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Erschienen in:

2020 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 22. Vormerkung

verfasst von : Professor em. Dr. Dr. h.c. Hans Josef Wieling, Professor Dr. Thomas Finkenauer

Erschienen in: Sachenrecht

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Aus

Zusammenfassung

a) Abgrenzung zum Widerspruch: Während der Widerspruch den Bestand eines dinglichen Grundstücksrechts absichert, soll die Vormerkung eine künftige Verfügung über ein solches Recht sichern. Beides ist streng auseinanderzuhalten: Der Widerspruch protestiert dagegen, dass ein bestehendes Recht nicht oder nicht richtig eingetragen ist; er verhindert damit einen gutgläubigen Erwerb aufgrund der unrichtigen Eintragung (§ 20 Rn. 60). Die Vormerkung dagegen „prophezeit“, sie kündet eine Verfügung an. Durch sie wird ein obligatorischer Anspruch auf Änderung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts dinglich abgesichert, so dass spätere Verfügungen den Anspruch nicht beeinträchtigen können.

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Zum Widerspruch vgl. § 20 Rn. 72 ff.

Zur „Verfügung“ vgl. § 1 Rn. 19.

Zur Unterscheidung Widerspruch – Vormerkung vgl. Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 564.

Vgl. § 20 Rn. 51.

Vgl. etwa RGZ 139, 353, 355; Erman/Artz § 883 Rn. 10. Das Reichsgericht hat in der genannten Entscheidung die Vormerkung nur deswegen gebilligt, weil die Parteien sie im irrigen Glauben erwirkt hatten, es sei ein Anspruch auf Rückübereignung zu sichern, vgl. § 20 Rn. 75.

Zutr. MünchKomm/Kohler § 883 Rn. 20; Staudinger/Kesseler, 2020, § 883 Rn. 58.

Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 569 f.

BGH NJW 2000, 805 Rn. 14; s. schon BGHZ 28, 184; Überblick bei Weber II § 11 Rn. 3 ff.

Vgl. etwa BGH NJW 2014, 2431 Rn. 23; Wolff/Raiser § 48 VII; Baur/Stürner § 20 Rn. 60 ff.; Hager, JuS 1990, 429, 439; anders (materielles Sicherungsmittel ohne eigene Rechtsqualität) Assmann, Die Vormerkung, 1998, 277 ff.; BeckOGK/Assmann Rn. 314; ähnlich Trupp, JR 1990, 184, 188. Ausf. zu den unterschiedlichen Gegenauffassungen Staudinger/Kesseler, 2020, § 883 Rn. 21 ff., Rn. 26 zur Auffassung, die Vormerkung sei eine Fiktion des bedingten Vollrechts, von Stamm, Die Auflassungsvormerkung, 2003, 52 ff., 79 ff.

Vgl. die Angaben bei Johow, 1425 ff.

Vgl. § 25 Rn. 40.

Vgl. Heck § 47 IV; Wolf § 13 A k; Prütting Rn. 203; Kempf, JuS 1961, 22 ff.; wohl auch Schapp/Schur Rn. 345; Wunner, NJW 1969, 113; Kestler, Löschung und Umschreibung von Vormerkungen von Grundstücksrechten, Diss. Würzburg 2000, 51.

Dagegen wird behauptet, der Anspruch aus § 888 I sei nur ein unselbständiger Hilfsanspruch, vgl. etwa Hager, JuS 1990, 429, 438 m. w. N. Aber auch der Anspruch aus einer Sicherungshypothek ist unselbständig, d. h. vom Bestehen der Forderung abhängig, und niemand ist gehindert, ihn als „Hilfsanspruch“ zu bezeichnen; dennoch ist die Sicherungshypothek ein dingliches Recht.

Vgl. Rn. 15, 17.

Vgl. Wellenhofer § 18 Rn. 30 (analoge Anwendung).

Nach BGH JZ 1991, 1096 kann der Inhaber der Vormerkung Schadensersatz nach §§ 823 II, 909 verlangen, wenn ein Nachbar sein Grundstück im Sinne dieser Vorschrift vertieft. Er vergleicht die Vormerkung mit einem Nießbrauch, einem Erbbaurecht und mit einer Dienstbarkeit und macht so die dingliche Position dessen deutlich, der als Inhaber einer Vormerkung eine „Anwartschaft“ hat.

Für mehrere schuldrechtliche Ansprüche müssen mehrere Vormerkungen bestellt werden, auch wenn jene aus einem einheitlichen Vertrag stammen, vgl. OLG Hamm Rpfleger 2014, 489 Rn. 9.

Zu den dinglichen Ansprüchen vgl. § 1 Rn. 9.

Vgl. BGH NJW 2009, 356; Ludwig, NJW 1983, 2792 ff.

Vgl. unten Fn. 67.

Vgl. BGH NJW 1981, 447, vgl. aber unten Rn. 32.

Vgl. Wolff/Raiser § 48 Fn. 4.

Vgl. die Nachweise oben § 1 Rn. 30. Zu einer Vormerkung auf Rückgabe einer Schenkung bei grobem Undank vgl. BayObLG NJW-RR 2002, 1529 f.

Vgl. Lichtenberger, NJW 1977, 1758 f.; Palandt/Herrler § 883 Rn. 16; Tiedtke, Jura 1981, 354 f.

Auch die Vormerkung für einen künftigen Anspruch ist insolvenzfest, vgl. BGH NJW 2002, 213 ff.

Vgl. etwa BGHZ 166, 319, 323; Staudinger/Kesseler, 2020, § 883 Rn. 209; Soergel/Stürner § 883 Rn. 6; Westermann/Eickmann § 82 Rn. 9 f.; Knöpfle, JuS 1981, 157, 161; Preuß, AcP 201 (2001), 580 ff.; zum Entstehen dieser Ansicht vgl. Assmann, Die Vormerkung, 1998, 50 ff.

RGRK/Augustin § 883 Rn. 78; Lichtenberger, NJW 1977, 1755, 1758; vgl. dazu auch MünchKomm/Kohler § 883 Rn. 28 f.

Wie hier Planck/Strecker § 883 Erl. 1 e; Wolf § 13 A II i.

Vgl. RGZ 151, 77.

Natürlich schreckt die Vormerkung auch Bieter ab, wenn das Grundstück versteigert werden muss. Das ist ein zwangsläufiger Effekt jeder Vormerkung und kann nicht als Argument dafür verwendet werden, dass die Bestellung einer Vormerkung im Sinne der h. M. eingeschränkt werden müsse; so aber z. B. Staudinger/Kesseler, 2020, § 883 Rn. 210. Es ist kaum anzunehmen, dass ein Eigentümer Vormerkungen eintragen lässt, damit die künftige Versteigerung des Grundstücks erschwert wird. Sollte es aber doch einmal geschehen, so ist zu bedenken, dass jede rechtliche Möglichkeit auch missbraucht werden kann.

Vgl. etwa Wolff/Raiser § 134 I; Baur/Stürner § 37 Rn. 19 ff.; Prütting Rn. 637; Palandt/Herrler § 1113 Rn. 18.

Vgl. unten § 27 Rn. 5.

Vgl. auch §§ 765 II, 1204 II.

BGHZ 12, 118; BGH WM 1981, 1358; Wellenhofer § 18 Rn. 5; Tiedtke, Jura 1981, 354.

Vgl. etwa MünchKomm/Kohler § 883 Rn. 28; Jauernig/Berger § 883 Rn. 8; Lichtenberger, NJW 1977, 1759.

Vgl. Lüke, JuS 1971, 341.

BGHZ 54, 56, 63; Baur/Stürner § 20 Rn. 16 f.; MünchKomm/Kohler § 883 Rn. 23; Prütting Rn. 179; Assmann, Die Vormerkung, 1998, 63 ff.

Vgl. Wolff/Raiser § 48 II pr.; Prütting Rn. 194; MünchKomm/Kohler § 885 Rn. 2 m. w. N.

Die Reihenfolge von Bewilligung und Eintragung ist gleichgültig, vgl. BGHZ 28, 184.

BGH NJW 2013, 934 Rn. 8, 12; Staudinger/Kesseler, 2020, § 883 Rn. 120.

BGHZ 200, 179 Rn. 20.

Vgl. Staudinger/Gursky, 2013, § 885 Rn. 3 f.; a. A. Staudinger/Kesseler, 2020, § 885 Rn. 4.

Nach formellem Recht bedarf sie der notariellen Beglaubigung, § 29 GBO, vgl. § 19 Rn. 32.

H. M., vgl. etwa BGHZ 28, 182; Palandt/Herrler § 885 Rn. 11.

Vgl. Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 566.

Vgl. Furtner, NJW 1963, 1484 ff.; Wilhelm Rn. 2264; Wolf § 13 B IV c 1.

BGHZ 25, 23; BGH NJW 1981, 446, 448; Erman/Artz § 883 Rn. 24.

Vgl. Rn. 5.

So auch MünchKomm/Kohler § 885 Rn. 47; Hager, JuS 1990, 429, 438; anders die h. M., s. Baur/Stürner § 20 Rn. 31; Prütting Rn. 199.

Vgl. Heck § 47, 3 f.; Reinicke, NJW 1964, 2373 f.

Vgl. etwa RGZ 142, 330; Baur/Stürner § 20 Rn. 51; Jauernig/Berger § 883 Rn. 24.

Ebenfalls für ein Eintragungserfordernis Stamm (Fn. 9), 125; Sympathie bei Kiehnle, Der Erwerb kraft öffentlichen Glaubens in der württembergischen Pfandgesetzgebung von 1825/1828 und im Bürgerlichen Gesetzbuch, 2004, 414 f.

Reiche Nachweise zum Streitstand bei Staudinger/Picker, 2019, § 892 Rn. 59.

Vgl. etwa BGHZ 25, 23; MünchKomm/Kohler § 885 Rn. 44; Hager, JuS 1990, 429, 439.

BGH NJW 2007, 508 Rn. 18. Zum Ausnahmefall, dass eine Scheinforderung abgetreten und nach § 405 gutgläubig erworben wird, für die eine Vormerkung eingetragen ist, Morell, Jura 2008, 165.

Vgl. Weirich/Ivo Rn. 955; Tiedtke, Jura 1981, 361; Mülbert, AcP 197 (1997), 381 ff.; Trupp, JR 1990, 184, 188.

Vgl. etwa BGHZ 25, 16, 23 f.; 57, 343; Westermann/Eickmann § 83 Rn. 32 ff., 36; RGRK/Augustin § 883 Rn. 19; Müller/Gruber Rn. 2968 ff., 2972; Brehm/Berger § 13 Rn. 30; MünchKomm/Kohler § 885 Rn. 44 m. w. N.; Jauernig/Berger § 883 Rn. 28; Schapp/Schur Rn. 375; Hager, JuS 1990, 429, 438.

So etwa auch Wunner, NJW 1969, 113, 118.

Vgl. etwa Baur/Stürner § 20 Rn. 52; Palandt/Herrler § 885 Rn. 19; Medicus, AcP 163 (1964), 9 ff.; Canaris, Die Verdinglichung absoluter Rechte, FS Flume I, 1978, 371, 398 f.; Medicus/Petersen Rn. 557; Wilhelm Rn. 2297; abl. auch Weber II § 11 Rn. 63 f.

Vgl. § 15 Rn. 47.

Reinicke, NJW 1964, 2378; Staudinger/Picker, 2019, § 892 Rn. 60.

Entscheidend ist der Umfang des gesicherten Anspruchs: Eine Belastung ist nicht vormerkungswidrig, wenn der Anspruch nur auf Verschaffung belasteten Eigentums gerichtet ist, vgl. BGH NJW-RR 2008, 102.

Vgl. Wolff/Raiser § 48 Fn. 21.

Vgl. § 1 Rn. 32.

Wenn etwa der Inhaber der Vormerkung diese an einen gutgläubigen Erwerber überträgt, der nichts von der absoluten Wirksamkeit des später eingetragenen Rechts weiß.

Vgl. Gursky, DNotZ 1998, 273 ff.

Besteht kein Anspruch, so kann der Berechtigte die für die Verfügung erforderliche Einigung nach § 873 nicht erhalten; eine Vormerkung wäre in einem solchen Fall sinnlos, sie kann nicht bestehen.

H. M., vgl. etwa Prütting Rn. 193.

Weigert sich X, so kann die Eintragungsbewilligung durch ein rechtskräftiges Urteil ersetzt werden, § 894 ZPO.

Seine Eintragung als Eigentümer setzt der Anspruch nicht voraus, vgl. BGHZ 186, 130 Rn. 7.

Hat K seine Eintragung als Eigentümer erreicht, kann er gegen die Hypothek auch aus § 894 vorgehen, da sie ihm gegenüber nicht existiert.

MünchKomm/Kohler § 888 Rn. 2.

Vgl. Wolff/Raiser § 48 III 1; Staudinger/Kesseler, 2020, § 888 Rn. 22, 24.

Vgl. oben § 1 Rn. 9.

Vgl. etwa Prütting Rn. 193 Fn. 24; Palandt/Herrler § 888 Rn. 4; Baur/Stürner § 20 Rn. 37; BGH DNotZ 2016, 285 (teilweise Aufgabe von BGHZ 49, 263); a. A. mit nicht überzeugender Begründung BGHZ 49, 263; MünchKomm/Kohler § 888 Rn. 2; Staudinger/Kesseler, 2020, § 888 Rn. 71 m. w. N.

S. oben § 1 Rn. 32; Staudinger/Kesseler, 2020, § 888 Rn. 109 f.

BGHZ 170, 378 Rn. 14 zur Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung.

Vgl. Weirich/Ivo Rn. 929.

BGH NJW 1954, 953, 954.

Wolff/Raiser § 48 III 1 Fn. 30; Staudinger/Gursky, 2013, § 883 Rn. 211; Kaiser, JuS 2012, 341, 343.

Vgl. etwa Flume II § 11, 5 a; Diederichsen, Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen, 1965; Otte, GS Sonnenschein, 2003, 181; Canaris, FS Flume I, 1978, 371, 403; Wilhelm Rn. 2289. Die Praxis hat die dingliche Wirkung des Mietvertrags seit der Zeit des Reichsgerichts anerkannt, indem sie dem Mieter, dem die Sache überlassen wurde, wie einem dinglich Berechtigten die Schutzansprüche aus § 823 I gewährt.

Vgl. dazu Wieling, GS Sonnenschein, 2003, 201, 207, 209 ff.

So auch Wolff/Raiser § 48 III 1; Prütting Rn. 190; Palandt/Herrler § 883 Rn. 20; Staudinger/Gursky, 2013, § 883 Rn. 211 m. w. N.; Tiedtke, Jura 1981, 365. Zur Gegenmeinung, welche unbewusst im Banne des insoweit überholten römischen Rechts die Vormerkung nicht auf die Miete anwenden will, vgl. etwa Müller/Gruber Rn. 2918; Baur/Stürner § 20 Rn. 41; Staake, Jura 2006, 561 ff. und die bei Staudinger/Gursky, 2013, § 883 Rn. 211 aufgeführten Nachweise.

So aber BGH NJW 1954, 953; NJW 1989, 451; Baur/Stürner § 20 Rn. 41; Wellenhofer § 18 Rn. 19; Wertheimer, Jura 1991, 206 ff.; Finger, JR 1974, 8.

Vgl. Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 571; vgl. dazu MünchKomm/Kohler § 888 Rn. 18 ff. m. w. N.

Bei der Erörterung des Vorkaufsrechts, vgl. Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 716.

Gegen die entsprechende Anwendung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses aber Assmann, Die Vormerkung, 1998, 447 ff., 462 ff.

Vgl. BGH NJW 2000, 2899 ff.

BGH NJW 1983, 2024.

Vgl. RGZ 139, 356; BGHZ 75, 288 ff.; BGH NJW 2000, 2899 ff.; Tiedtke, Jura 1981, 357; Kohler, NJW 1984, 2849 ff.

Vgl. BGH NJW 1989, 221; Westermann/Eickmann § 82 Rn. 35; Erman/Artz § 888 Rn. 8, 8a; Tiedtke, Jura 1981, 356 f.

Vgl. Lüke, JuS 1971, 341 ff.; Olshausen, JuS 1976, 522 f.; Espenhain, JuS 1981, 438 ff.

Vgl. Holderbaum, JZ 1965, 713.

Vgl. Palandt/Herrler § 883 Rn. 29; MünchKomm/Kohler § 883 Rn. 66 m. w. N.

Vgl. Lemke, JuS 1980, 517.

Vgl. § 17 Rn. 14.

Vgl. Weirich/Ivo Rn. 958.

S. die Nachweise bei Staudinger/Picker, 2019, § 892 Rn. 187.

Vgl. etwa Planck/Strecker § 883 Erl. 3 k; Weirich/Ivo Rn. 947; BGH NJW 1981, 446 f.; Tiedtke, Jura 1981, 361 f.; Prütting Rn. 197; Canaris, JuS 1969, 82; a. A. Wiegand, JuS 1975, 212; Goetzke/Habermann, JuS 1975, 82 ff.

100

Vgl. § 20 Rn. 66.

101

BGHZ 60, 50.

102

Vgl. auch Wacke, NJW 1981, 1577, 1579.

103

Vgl. BGH NJW 2009, 1414.

104

Vgl. etwa Wolff/Raiser § 48 VI 5; Prütting Rn. 195.

105

Vgl. Rn. 5.

106

Vgl. § 1 Rn. 11 mit Fn. 27; § 15 Rn. 52 mit Fn. 59.

107

Ebenso schon Wacke, NJW 1981, 1577 ff.

108

BGH NJW 2000, 1033 f.

109

So im Ergebnis auch Gebauer/Haubold, JZ 2000, 680 ff.

110

So Gebauer/Haubold, JZ 2000, 682 f.

111

Vgl. dazu Wieling, JR 2001, 147, 148 ff. Freilich darf auch der Dritterwerber nicht dadurch benachteiligt werden, dass der Inhaber der erstrangigen Vormerkung Erbe und Eigentümer wurde. Hätte der Erblasser diesem das Eigentum durch Rechtsgeschäft übertragen, so hätte der Dritterwerber einen Schadensersatzanspruch gegen ihn erworben, den er auch gegen den Erben geltend machen kann. Der Anspruch kann aber nicht auf Naturalrestitution gehen, da sonst die Vorrangigkeit der Vormerkung des Erben beeinträchtigt würde.

Titel: § 22. Vormerkung
verfasst von: Professor em. Dr. Dr. h.c. Hans Josef Wieling
Professor Dr. Thomas Finkenauer
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Sachenrecht
Print ISBN: 978-3-662-61797-7

Electronic ISBN: 978-3-662-61798-4

Copyright-Jahr: 2020
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-61798-4_22