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2023 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 4 Betrugsdelikte, §§ 263 ff. StGB

verfasst von : Carsten Momsen, Adja Lea Niang, Philipp Bruckmann, Sebastian Laudien

Erschienen in: Wirtschaftsstrafrecht

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Albrecht, Vorspiegeln von Bonität und Schadensbestimmung beim Betrug – Zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil vom 20.3.2013 (5 StR 344/12), NStZ 2014, 17; Becker, Paradigmenwechsel in der Schadensdogmatik oder „viel Lärm um nichts?“ – Zur aktuellen Kontroverse um die sog. „schadensgleiche Vermögensgefährdung“, HRRS 2009, 334; Bosch, Sportwettenbetrug – Bestimmung des Erklärungsgehalts bei konkludenten Täuschungen und Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug, JA 2007, 389; Cerny, § 264a StGB – Kapitalanlagebetrug – Gesetzlicher Anlegerschutz mit Lücken, MDR 1987, 271; Dannecker, Vermögensschaden zwischen Verkehrswert, intersubjektiver Wertsetzung und Einbeziehung von Liquiditätsvorteilen – zugleich Anmerkung zu BGH Urt. v. 8.10.2014 – 1 StR 359/13 und zu BGH Urt. v. 20.3.2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205, NZWiSt 2015, 173; Dobrowski, Die Gewerbsmäßigkeit im deutschen Strafrecht, wistra 2018, 97; Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, 2015; Funck, Täuschungsbedingter Betrugsschaden, 2018; Gaede, Betrug durch den Abschluss manipulierter Fußballwetten: Das Hoyzer-Urteil als Sündenfall der Ausdehnung des Betrugstatbestands?, HRRS 2007, 16; ders./Leydecker, Subventionsbetrug mit Hilfe der Kurzarbeit im Schatten der globalen Finanzmarktkrise, NJW 2009, 3542; Giese/Schomburg, Compliance. Strafbarkeitsrisiken des Arbeitgebers in der Pandemie, NStZ 2020, 327; Greco, Zur Bestimmung des Vermögensschadens beim Sportwettenbetrug, NZWiSt 2014, 334; Haft, Das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) – Teil 2: Computerdelikte, NStZ 1987, 6; Jäger, Wettbetrug – Nicht nur ein Schaden für den Sport, sondern auch für das Vermögen!, JA 2013, 868; Kasiske, Der Vermögensschaden bei Risikogeschäften, NZWiSt 2016, 302; Kilian, Zur Strafbarkeit von Ponzi-schemes – Der Fall Madoff nach deutschem Wettbewerbs- und Kapitalmarktstrafrecht, HRRS 2009, 285; Knauth, Kapitalanlagebetrug und Börsendelikte im zweiten Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, NJW 1987, 28; Kubiciel, Integrität des Sports – Konkretisierung eines Begriffs, KriPoZ 2018, 29; Momsen, Der „Compliance-Officer“ als Unterlassungsgarant, in: FS Puppe 2011, 751; ders., Integrität des Sports – Was sollen neue Tatbestände schützen?, KriPoZ 2018, 21; Rönnau/Becker, Grundwissen – Strafrecht: Der Irrtum beim Betrug (§ 263 StGB), JuS 2014, 504; dies., Grundwissen – Strafrecht: Der Gefährdungsschaden bei Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB), JuS 2017, 499; Rönnau/Soyka, Der „Quotenschaden“ im Fall „Hoyzer“ – ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot?, NStZ 2009, 12; Rübenstahl/Loy, Strafbarkeit wegen Betruges (§ 263 StGB) bei dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen, NZG 2018, 528; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, Täuschung und Vermögensschaden beim Sportwettbetrug durch Spielteilnehmer – Fall „Hoyzer“, NStZ 2007, 361; Schilling, Diskrepanzen beim Vermögensschaden, NStZ 2018, 316; Schuhmacher, Zur Auslegung des neu gefassten Tatbestands des Missbrauchs einer Insider-Information, ÖBA 8/2005, 533; Schünemann (Hrsg.), Die sogenannte Finanzkrise – Systemversagen oder global organisierte Kriminalität?, 2010; Stam, Das „große Ausmaß“ – ein unbestimmter Rechtsbegriff, NStZ 2013, 144; Trüg/Habetha, Zur Rechtsfigur des Betrugs durch schlüssiges Verhalten – Der Fall „Hoyzer“, JZ 2007, 878; Ullenboom, Neuere Erscheinungen der Betrugskriminalität im Internet aus strafrechtlicher Perspektive – das sog. Carding, NZWiSt 2018, 26; Wagner, Das Problem des Vermögensschadens beim Betrug durch den Verkauf von Plagiaten, wistra 2017, 466.

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Fußnoten
1
Zu einzelnen Delikten und ihrer Beziehung zu den einzelnen, in der durch das jeweilige Derivat abgedeckten Konstellation fehlenden Merkmalen des § 263 s. Maurach/Schröder/Maiwald/Hoyer/Momsen, § 41 Rn. 17.
 
2
Momsen/Grützner/Schröder, HdB Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 18 Rn. 8: „Durch ihn werden strafloses und strafbares Geschick im Geschäftsleben voneinander abgegrenzt.“
 
3
Das bedeutet freilich nicht, dass der Anwendungsbereich des § 263 StGB sich auf Konstellationen mit spezifischem Wirtschaftsbezug beschränkt, vgl. NK-WiStR/Heger/Petzsche, § 263 StGB Rn. 3 f.; instruktiv zur Abhängigkeit der Erscheinungsformen des Betrugs im Einzelnen von wirtschaftlichen und technischen Entwicklungen MüKo-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 61 ff.
 
4
Anschaulich BGHSt 16, 220 („Hosen-Fall“); NK-StGB/Kindhäuser, § 263 Rn. 15 differenziert zwischen durch Täuschung verletzter und in den Vermögensbegriff aufgenommener Freiheit: Letztere stelle sich nicht als realisierter Freiheitsverlust, sondern als „Verkürzung eines Freiheitspotenzials“ dar.
 
5
Deutsch auch „Ponzi-System“; Zum Fall des Namensgebers Charles Ponzi s. Kilian, HRRS 2009, 285; U.S. Securities and Exchange Commission: „A Ponzi scheme is an investment fraud that involves the payment of purported returns to existing investors from funds contributed by new investors“ (https://​www.​sec.​gov/​fast-answers/​answersponzihtm.​html, zul. 13.07.2021).
 
6
Zum Verhältnis zum u. U. abweichenden bzw. engeren Begriff des Schneeballsystems i. S. d. § 3 Abs. 3 Anhang Nr. 14 UWG als Fall nach § 16 Abs. 2 UWG strafbarer sog. progressiver Kundenwerbung s. MüKo-StGB/Hohmann, UWG § 16 Rn. 68 f.; Radtke, in Fischer/Hoven/Huber et al. (Hg.) 2015, 231 f.
 
7
Nach BGHSt 51, 165, Übersicht über die Rechtsprechung von RG und BGH zu Sportwett- und anderen Glücksspielverträgen bei Funck, Täuschungsbedingter Betrugsschaden, 2018, 173 ff.
 
8
Übersicht bei BeckOK-StGB/Beukelmann, § 263 Rn. 22.1; nach MüKo-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 253 sind Rechtsnormen nicht konstitutiv für die Entstehung von Garantenpflichten, sondern bieten lediglich „rechtssichere Auslegungshilfe“; gegen die Annahme einer Garantenstellung aus § 138 Abs. 1 ZPO LK/Tiedemann, § 263 Rn. 58 m. w. N.; mit Beispielen Wittig, Wirtschaftsstrafrecht § 14 Rn. 40.
 
9
SK-StGB/Hoyer, § 263 Rn. 59; nach BGH NJW 2017, 2052 muss das vorangegangene Verhalten seinerseits keinen objektiven Täuschungscharakter haben; krit. dazu Becker, NStZ 2017, 535 f.
 
10
So zur ex-ante allgemein als „völlig unrealistisch“ angesehenen Gefahr einer Pleite der US-Bank Lehman Brothers als Risiko für Erwerber von deren in Deutschland gehandelten Zertifikaten Rönnau, in Schünemann (Hg.) 2010, 43, 48.
 
11
So auch Lackner/Kühl/Kühl, § 263 Rn. 55 m. zahlr. w. N., der die Annahme eines Vermögensschadens in Zweckverfehlungsfällen sodann anhand des funktionalen Zusammenhangs der objektiven Merkmale des Betrugstatbestands begründet (ebd. Rn. 56); Schönke/Schröder/Perron, § 263 Rn. 41, 100 f.; a. A. BGHSt 19, 37, 45; BGH NJW 1995, 539; vgl. auch BGH NStZ 2006, 624, 625; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 205; Rengier, BT I, 24. Aufl. 2022, § 13 Rn. 148 m. w. N.
 
12
Vgl. dazu MüKo-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 1030 ff., der mit ebenfalls rechtsgutsorientierter Argumentation die Eigenverantwortlichkeit des Opferverhaltens als Frage der Objektiven Zurechnung ins Zentrum rückt: Betreffe eine Täuschung lediglich die Dispositionsfreiheit des Opfers, handle dieses zwar im Irrtum, aber gleichwohl eigenverantwortlich. Erst mit Ausschaltung aller Entscheidungsmöglichkeiten des Opfers gehe die Tatherrschaft auf den Täter über. Wisse das Opfer um den nachteiligen Charakter seiner Vermögensverfügung, sei dies nicht der Fall.
 
13
BGH NJW 1995, 539; NStZ 2006, 624, 625; nach SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 238 unterscheiden sich die verschiedenen Ansichten zu der Frage, ob die Selbstschädigung i. S. d. § 263 StGB unbewusst erfolgen muss, damit nicht im Ergebnis, das nach Anwendung der Zweckverfehlungslehre identisch ausfällt. Allein deren Funktion divergiert: Verlangt man eine unbewusste Selbstschädigung, wirkt die Zweckverfehlungslehre strafbegründend. Lässt man bewusste Selbstschädigung ausreichen, wirkt sie durch Beschränkung auf bestimmte Zwecke strafbegrenzend.
 
14
BGH NStZ 2017, 469, 470: „Ein eventueller Minderwert ist dabei nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen und der Vermögensschaden unter Berücksichtigung banküblicher Bewertungsansätze konkret festzustellen und zu beziffern.“; Radtke, in Fischer/Hoven/Huber et al. (Hg.) 2015, 231, 232.
 
15
Radtke, in Fischer/Hoven/Huber et al. (Hg.) 2015, 231, 240; Jahn, JuS 2009, 756, 757, der gleichwohl den Widerspruch zum rein wirtschaftlichen Ausgangspunkt des Senats aufzeigt und auf die Problematik für andere, „weniger eindeutige“ Risikogeschäftskonstellationen hinweist.
 
16
Vollumfänglich der Anfechtung unterliegen nach BGH NJW 2014, 305 Auszahlungen nach Erwerb von Gesellschaftsanteilen; s. dagegen zur Anfechtbarkeit nur der Renditeausschüttung (Scheingewinnauszahlungen) als unentgeltlicher Leistung i. S. d. § 134 InsO BGH NJW 2009, 363.
 
17
Insoweit krit. Engländer, JR 2007, 471, 479; zust. dagegen Bosch, JA 2007, 389, 391: Misslingen der Manipulation als irrelevante Schadenswiedergutmachung.
 
18
Die gesamte Entwicklung der Figur des Quotenschadens in diesem (nicht insolvenzrechtlichen) Sinne entstammt BGHSt 51, 165, 175 f.
 
19
BVerfG NStZ 2012, 496, 504; die Position, eine solche sei nicht erforderlich, hat der 5. Strafsenat des BGH im Anschluss an diese Entscheidung des BVerfG aufgegeben: BGH NStZ 2012, 2370, 2371; krit. zur Möglichkeit konkreter Bezifferung und der aus diesem Gebot folgenden „Scheingenauigkeit“ Noll, in Fischer/Hoven/Huber et al. (Hg.) 2015, 313.
 
20
Krit. zur Bestimmbarkeit der Wahrscheinlichkeiten und damit des Schadens Schiemann, NJW 2013, 883, 888; Funck, Täuschungsbedingter Betrugsschaden, 2018, 388 ff.; vgl. auch Rengier, BT I, 24. Aufl. 2022, § 13 Rn. 221: Die Annahme eines Schadens in dieser Konstellation liege „auf der Hand und verdient Zustimmung“, wobei die Bezifferung schwierig bleibe.
 
21
So Jäger, JA 2013, 868, 870, der zugleich auf die Billigung der Schadensschätzung durch das BVerfG (NStZ 2012, 496, 504) hinweist und in Fn. 11 Unterschiede des vorliegenden Falls zur gängigen Schätzungspraxis im Steuerstrafrecht aufzeigt; auch nach Schiemann, NJW 2013, 883, 888 bleibt abzuwarten, „ob solche Schätzungen nicht letztlich doch wieder zur Aushöhlung der Schadensfeststellung führen“ und „die vom BVerfG angemahnte wirtschaftliche Bestimmung des Vermögens- und Schadensbegriffs doch wieder relativiert wird“.
 
22
Vgl. nur NK-StGB/Kindhäuser, § 263 Rn. 391 m. w. N., der Gewerbsmäßigkeit indes entgegen der überwiegenden Ansicht bei Verwirklichung nur einer Betrugstat nicht für möglich erachtet; Dobrowski, wistra 2018, 97 ff. weist darauf hin, dass die gerichtliche Feststellung der Motivation zum wiederholten Tätigwerden oftmals nur anhand bereits erfolgter früherer Begehung möglich sein wird.
 
23
Vgl. MüKo-StGB/Hefendehl/Noll, § 263a Rn. 19 m. w. N.; Schönke/Schröder/Perron, § 263a Rn. 1 m. w. N.; in Umsetzung der RL (EU) 2019/713 zur Bekämpfung von Betrug und Fälschung im Zusammenhang mit unbaren Zahlungsmitteln und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2001/413/JI des Rates wurde zum 18.03.2021 der Abs. 3 um die Modalität des Herstellens, Verschaffens, Feilhaltens, Verwahrens oder Überlassens von Passwörtern oder sonstigen Sicherheitscodes, die zur Begehung von Taten nach Abs. 1 geeignet sind, ergänzt, https://​www.​bmj.​de/​SharedDocs/​Gesetzgebungsver​fahren/​Dokumente/​Bgbl_​Aenderung_​StGB_​unbare_​Zahlungsmittel.​pdf;jsessionid=​C5790E16CB2CA8EA​ACABAD07A823E8D3​.​1_​cid334?​_​_​blob=​publicationFile&​v=​2, zuletzt abgerufen am 25.03.2022.
 
24
Das vorgeschlagene Prüfungsschema konzentriert sich auf den im Ausbildungsbereich im Verhältnis zu § 263a Abs. 3 ungleich wichtigeren Abs. 1. Ist stattdessen Abs. 3 zu prüfen, sollte stets an die Möglichkeit tätiger Reue gemäß Abs. 4 i. V. m. § 149 Abs. 2, 3 StGB gedacht werden.
 
25
Die Norm und ihre Auslegung bilden damit ein Spiegelbild der Wirtschaftsverfassung und des jeweiligen Wirtschaftsverständnisses: Je stärker der Liberalismus in der Wirtschaftspolitik vorherrscht, umso weniger kann es eine Berechtigung zur Subventionsvergabe geben. Je eher eine Lenkungs- und Ordnungsfunktion des Staates betont wird, umso mehr wird sich dieser der Subventionsvergabe als mittelbares Steuerungselement bedienen (vgl. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien, § 264 Rn. 4).
 
26
Nach LK/Tiedemann, § 264 Rn. 23 kann „kaum Zweifel daran bestehen, dass die Planungs- und Dispositionsfreiheit des Subventionsgebers in Bezug auf das Haushaltsvermögen im Vordergrund steht: Die Verfehlung der mit der Subventionierung angestrebten wirtschaftspolitischen (wirtschaftsfördernden) Zwecke, nicht der Verlust der ohnehin zur Ausgabe bestimmten Finanzmittel, prägt den Unrechtskern des Subventionsbetruges“; krit. Schönke/Schröder/Perron, § 264 Rn. 4; a. A. NK-StGB/Hellmann, § 274 Rn. 10.
 
27
Zur Kritik mit Blick auf mangelnde, der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts angemessene gesetzgeberische Begründung s. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien, § 264 Rn. 4; krit. bereits zum Referentenentwurf des EUFinSchStGEU Momsen/Leszczynska, Stellungnahme vom 20.11.2018 (https://​www.​jura.​fu-berlin.​de/​fachbereich/​einrichtungen/​strafrecht/​lehrende/​momsenc/​mitarbeiter/​momsen_​carsten/​StellungnahmeRef​EEUFinSchStG.​pdf); Momsen/Grützner/Schröder, Hdb Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 18 Rn. 8.
 
28
Vgl. dazu BeckOK-StGB/Momsen/Laudien, § 264 Rn. 26; nach Schönke/Schröder/Perron, § 264 Rn. 34 geht es nicht um einen Gesetzesvorbehalt i. S. einer Eingriffsermächtigung, sondern um ein Handeln des Subventionsgebers „in den Grenzen des rechtlich Zulässigen“.
 
29
Anders SK-StGB/Hoyer, § 264 Rn. 60, nach dessen Verständnis das eigentliche Unrecht des Abs. 1 Nr. 2 im Unterlassen der Aufklärung über das Vorhaben zweckwidriger Verwendung liegt. Sofern keine außerstrafrechtliche Aufklärungspflicht (etwa aus § 3 Abs. 2 SubvG) eingreife, konstituiere § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine solche unmittelbar; auch NK-StGB/Hellmann, § 264 Rn. 92 erblickt den maßgeblichen Unrechtsgehalt im Unterlassen der Aufklärung, ohne § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB jedoch aufklärungspflichtkonstituierende Wirkung zuzuschreiben. Strafbar sei zweckwidrige Verwendung i. E. ungeachtet des Bestehens einer Aufklärungspflicht (ebd. Rn. 96).
 
30
So zu einmaliger Auszahlung BGH NStZ-RR 2016, 140; zum Erwirken eines Bewilligungsbescheids und Abrufen der Geldmittel BGH NStZ 2007, 578: Tateinheit; Fischer, § 264 Rn. 54: Abs. 1 Nr. 3 werde von Abs. 1 Nr. 1 verdrängt.
 
31
Schönke/Schröder/Perron, § 265b Rn. 25; restriktiver LK/Tiedemann, § 265b Rn. 53, der eine Bindung des Antragstellers verlangt und von § 145 BGB nur mit Blick auf „Willensmängel, Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit und vergleichbare zivilistische Defekte“ abweichen will.
 
32
Vgl. Schönke/Schröder/Perron, § 265b Rn. 47; nach NK-StGB/Hellmann, § 265b Rn. 53 m. w. N. wird eine Strafbarkeit nach §§ 263 Abs. 1, 13 StGB regelmäßig „scheitern, weil – jedenfalls bei gewöhnlichen Kreditgeschäften – keine Garantenstellung des Kreditnehmers zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Kreditgebers besteht“.
 
Metadaten
Titel
§ 4 Betrugsdelikte, §§ 263 ff. StGB
verfasst von
Carsten Momsen
Adja Lea Niang
Philipp Bruckmann
Sebastian Laudien
Copyright-Jahr
2023
Verlag
Springer Berlin Heidelberg
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-65503-0_4

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