Absprachen im Strafrecht. Funktionale Devianz durch juristische Kontaktsysteme?

Für eine bessere Leserlichkeit verwende ich, wo angebracht oder nicht passend zu ersetzen, hauptsächlich das generische Maskulinum.

Siehe zur freien Beweiswürdigung und zur „Subjektivierung“ des Wahrheitsproblems kenntnisreich am Beispiel des Zivilverfahrens Jost (2017, S. 364 ff.).

Für eine professionssoziologisch ausgerichtete Analyse juristischen Handelns, die ebenfalls von einer Triade ausgeht, die sich um einen unparteiischen und entscheidungsbefugten Dritten entfaltet, siehe Wernet (1997) und Maiwald (2017, S. 29 ff.).

Von „Rückverwandlung“ spricht Schünemann deshalb, weil er davon ausgeht, dass der zugrunde liegende Konflikt erst in die Form eines verrechtlichen Konflikts um Rechtspositionen gebracht werden muss, der nach Aubert ein Wertkonflikt ist (1963).

Für eine präzise Aufschlüsselung rollenspezifischer Motive siehe Schünemann (1990).

Allgemein zum Begriffspaar Vorderbühne/Hinterbühne sowie zur Differenz des Herstellens und Darstellens politischer Entscheidungen siehe Kieserling (1995).

Zwei zusammenhängende Fragen bleiben dabei offen. Erstens wäre zu untersuchen, inwiefern Streit in einer kooperativen Umwelt „überlebt“. Ist ein Fall von öffentlichem Interesse oder die Sachlage eindeutig, sind das eher negative Vorzeichen für einen Deal. Die Faktoren, die ein Überleben von Konflikten unter den hier genannten Bedingungen sichern, wären systematisch zu erheben. Auch in Diskussionen und Verhandlungen überlebt der Rechtsstreit, wenngleich in anderer Gestalt. Daher ist zweitens offen, unter welchen Bedingungen es soziologisch richtig ist, zu sagen, es werde verhandelt. Maynard stößt auf den Befund, dass manche Absprachen offensichtlich Kompromisscharakter haben, andere aber nicht: „[…] some cases are resolved with little or no visible ‚compromise‘, while in others both parties make clear moves from their original positions to an intermediate one“ (Maynard 1984, S. 202 f.). Gegen eine echte Verhandlung, in der beide Seiten nachgeben müssen und das Endresultat nicht feststeht, spricht, dass manche Gerichte konventionalisierte Tarife für Geständnisse anwenden und sich darüber nicht weiter verständigen müssen. Ferner müsste man mit Blumberg (1967) sagen, die eigentliche Unsicherheit, den Trickbetrug erfolgreich durchzuführen, geht vom Angeklagten aus.

Luhmann nennt das einen „Fall von strukturell notwendiger Illegitimität“. Folgendes notiert er auf dem Zettel 12,17d, der auf die 1960er Jahre zu datieren ist: „Die soziologische Analyse der Juristenrolle muss von den Funktionserfordernissen der Rechtsordnung her angesetzt werden. Aber nicht: von der Art und Weise wie der Jurist das Recht sieht. Das massgebende [sic!] Merkmal ist die Komplexität des Rechts, sein Reichtum an Möglichkeiten, eine operationale, wählende Einstellung zu Recht fordert – und doch nicht legitimieren kann. Ein Fall von strukturell notwendiger Illegitimität.“ (siehe: https://​niklas-luhmann-archiv.​de/​bestand/​zettelkasten/​zettel/​ZK_​1_​NB_​12-17d_​V; Stand: Oktober 2020).

Siehe BGH, Urteil vom 28.08.1997, Az. 4 StR 240/97, BGHSt 43, S. 195–212.

Siehe BVerfG, Urteil vom 19.03.2013, 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11, S. 5.

„So sei § 257c StPO ‚allen Beteiligten ziemlich egal‘, es werde ‚eigentlich immer‘ informell verfahren, gerade an den Amtsgerichten. Besteht eine Seite auf einer formellen Verständigung, so sei dies gerade ein Zeichen dafür, dass das für eine Absprache notwendige ‚Vertrauensverhältnis‘ zwischen Gericht und der Verteidigung im Grunde nicht mehr gegeben sei.“ (Altenhain et al. 2013, S. 70; meine Hervorhebung; J.H.) Siehe zu einer umfassenden und aktuellen empirischen Vermessung von Absprachen im deutschen Strafrecht die hier nicht mehr berückstichtige Studie von Altenhain, Jahn und Kinzig (2020).

Eine derartige Kooperation unter Juristen firmiert auch unter anderen Bezeichnungen, z. B. „working group“ (Eisenstein und Jacob 1977), „courtroom elite“ (Nardulli 1978) oder „court community“ (Flemming et al. 1992).

Siehe zur Unterscheidung von Ritual, Entscheidungsprozess und Verfahren Luhmann (2008b, S. 38 ff.).

Die Nivellierung der Durchsetzungschancen muss nicht automatisch bedeuten, die Machtchancen sind zwischen den Beteiligten gleich, wohl aber, dass sie sich angleichen. Jedenfalls diskutieren Lüdemann (1992) und Schünemann (1990), ob sich die Justiz oder die Anwälte durch ihre Mitgliedschaft im Kontaktsystem erpressbarer machen, und stufen tendenziell die Justiz als mächtiger ein.

Dazu klassisch Bensman und Gerver (1963) und jüngst Kühl (2020) mit einem exzellenten Überblick und Anschlussfragen an das Konzept. Weitere Beispiele für brauchbare Illegalität aus der Wissenschaft sind die Reputation (Kieserling 2015) und die informale Stellenvergabe (Bathon 2018) sowie zu Korruption Osrecki (2015).