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2015 | OriginalPaper | Buchkapitel

5. Anforderungen an die Vertragsgestaltung

verfasst von : Ulrich Goebel, Dr., Stefan Gottgetreu, Dr., Stefan Münch, Martin Nebeling, Dr., Moritz Petrikowski, Dr., Patrick Sinewe, Prof. Dr., David Witzel, Dr.

Erschienen in: Unternehmenskauf in der Steuerpraxis

Verlag: Springer Fachmedien Wiesbaden

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Zusammenfassung

Bei der Vertragsgestaltung im Rahmen des Unternehmenskaufs spielen die Regelungen zum Kaufgegenstand eine entscheidende Rolle. Wird nicht das Unternehmen als Summe aller Vermögensgegenstände erworben, sondern der Rechtsträger – regelmäßig sämtliche Geschäftsanteile einer GmbH oder alle Aktien einer AG – so sind für diesen share deal andere Regelungen zu treffen, als wenn es darum geht, die Vermögensgegenstände eines Betriebes oder Betriebsteils im Wege eines asset deals zu erwerben.
Die Vor- und Nachteile eines share deals gegenüber einem asset deal aus Käufer- und Verkäufersicht wurden bereits in den vorstehenden Kapiteln §§ 1, 3 und 4 dargestellt, so dass sich die nachfolgenden Ausführungen auf die typischen Problemfelder der Vertragsgestaltung beschränken.

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Fußnoten
1
Häufig wird auch der KG‐Anteilsverkauf als Fall des Share Deals behandelt. Vor dem Hintergrund der steuerrechtlichen Besonderheit dieser Fallgruppe werden die Problemfelder der KG‐Anteilsveräußerung im Abschnitt über den Asset Deal dargestellt.
 
2
Dies gilt nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG nicht, sofern eine ausschließliche Zuständigkeit des mit der Sache befassten Notars gegeben ist.
 
3
Zuvor sollten die „Aktien“ im Vertrag definiert, um dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz gerecht zu werden, und verkauft werden, beispielsweise durch folgende Formulierung: 1. Der Verkäufer ist alleiniger Aktionär der [Name] AG, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts [Ort] unter HRB [Nummer] (die „Gesellschaft“). Die Gesellschaft hat ein Grundkapital in Höhe von EUR [Betrag], eingeteilt in [Anzahl] [nennwertlose, auf den Inhaber lautende Stückaktien]. Das Grundkapital ist in vollem Umfang durch eine bei der Clearstream Banking AG hinterlegte Globalurkunde mit der Nummer [Nummer] verbrieft. 2. Der Verkäufer verkauft hiermit [Anzahl] nennwertlose, auf den Inhaber lautende Stückaktien an der Gesellschaft (die „Aktien“), nebst sämtlicher Nebenrechte an den Verkauf hiermit annehmenden Käufer.
 
4
In diesem § sollte eine aufschiebende Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung vorgesehen werden.
 
5
Gemäß §§ 398, 413 BGB.
 
6
§ 68 Abs. 2 AktG, sog. Vinkulierung.
 
7
§§ 99, 101 Nr. 2 BGB.
 
8
§§ 29, 46 Nr. 1 GmbHG; § 174 Abs. 1 AktG.
 
9
Vg. Hettler/Stratz/Hörtnagl, Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 255.
 
10
Streyl in: Semler/Volhard, § 12 Rdnr. 8.
 
11
BGHZ 45, 221, 223.
 
12
Hier sollte der Vertrag eine ähnlich Regelung enthalten wie der Unternehmenskaufvertrag bei einem Share Deal, siehe dazu oben § 5 Rdnr. 28.
 
13
Zur Absicherung des käufers sollte sichergestellt sein, dass der Verkäufer die Handelsregisteranmeldung nicht widerrufen kann, z.B. durch unwiderrufliche Anweisung oder Vollmacht an den Käufer oder Notar.
 
14
Unzureichend wären zum Beispiel Formulierungen wie „der halbe Fuhrpark“ oder „die im Eigentum des Verkäufers stehenden Waren“.
 
15
BGH NJW 1984, 803 (804); BGH NJW 1994, 133 (134).
 
16
Eine Ausnahme stellen Marken dar, die nach § 27 Abs. 2 MarkenG im Zweifel bei Erwerb eines Geschäftsbetriebs mit übergehen. Auf diese Vermutungsregel sollte sich der Käufer aber keinesfalls verlassen.
 
17
Dies sind weit formulierte Auffangklauseln.
 
18
Art. 72 EPÜ.
 
19
Art. 27 GemMVO.
 
20
Art. 23 EG-SortenschutzVO.
 
21
BGH NJW 2000, 276 (277); Palandt/Heinrichs, § 398 Rdnr. 15 m. w. N.
 
22
Der Verkäufer ist der Rechtsträger des Unternehmens, zum Beispiel eine GmbH.
 
23
Die Übertragung des Eigentums bzw. die Abtretung und die Besitzverschaffung wird üblicherweise in einer gesonderten Klausel vorgenommen.
 
24
Abhängig von den wesentlichen Wirtschaftsgütern, der Branche und erzeugten Produkte des Unternehmens sind die Klauseln zu ergänzen. Sind wesentliche Vermögenswerte des Unternehmens zum Beispiel gewerbliche Schutzrechte und Know‐how, so sollten noch detailliertere, umfassendere und schutzrechtsspezifische Klauseln gewählt werden. Vorschläge dazu finden sich z. B. bei Hettler/Stratz/Hörtnagel unter § 8 ab Rz. 6.
 
25
BAG NZA 1985, 293; Beisel/Klumpp, a. a. O., S. 165, Rn. 3.
 
26
BAG, Urteil vom 16.5.2002 – 8 AZR 319/01 –.
 
27
EuGH NZG 1999, 413; BAG NZA 1997, 1228.
 
28
BAG Urteil vom 14.08.2007 -- 8 AZR 803/06.
 
29
Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 1089.
 
30
Vor Anwendung des Auffangtatbestandes des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist zu prüfen, ob bestehende Betriebsvereinbarungen und/oder Tarifverträge im übernommenen Betrieb nicht fortbestehen können. Ganz überwiegend wird dies allerdings nicht der Fall sein.
 
31
§ 125 Satz 1 BGB.
 
32
§ 139 BGB.
 
33
§ 15 Abs. 3 GmbHG.
 
34
Vergleiche zusammenfassend Morshäuser, WM 2007, S. 337 ff.
 
35
Str. vgl. Palandt § 311b Rz. 66.
 
36
Palandt § 311b Rz. 4.
 
37
Baumbach/Hueck, GmbHG Kommentar, § 15 Rdnr. 21 mwN.
 
38
OLG München, Urteil vom 5.3.1993 – 23 U 5958/92.
 
39
BGHZ 80, 76, 78 ff.
 
40
Seit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 anerkannt.
 
41
Von lat. vinculum (Fessel, Band).
 
42
Vgl. BGH NJW 1995, 596 zu § 361 AktG a. F.
 
43
Seibt in: Schmidt/Lutter, AktG § 179a Rdnr. 15 m. w. N.
 
44
Grundlegend hierzu die Holzmüller‐Entscheidung: BGH NJW 1982, 1703 ff. Es ging um die Ausgliederung eines wesentlichen Unternehmensteils (Seehafenbetrieb).
 
45
BGH NJW 2004, 1860 ff. und BGH NZG 2004, 575 ff.
 
46
Es gelten die Ausführungen zur GmbH entsprechend.
 
47
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
 
48
BGH, Beschluss vom 20.09.2011 - II ZB 17/10.
 
49
Siehe dazu oben in Kapitel 2.
 
50
Multiplikator als ein Vielfaches bestimmter Finanzkennzahlen des Zielunternehmens.
 
51
Barvermögen erhöht den Kaufpreis, beim Unternehmen verbleibende Schulden werden unmittelbar vom Kaufpreis abgezogen.
 
52
Zu den Begriffen siehe oben in Kapitel 2 und Abschn. 5.2.1.
 
53
Siehe hierzu Abschn. 5.6.2.5. Der Käufer kann versuchen, zu verhandeln, dass Garantieverstöße in diesem Bereich zu einem Ersatz des mit dem Vielfachen (beim Multiplikatorenverfahren) multiplizierten Schaden führen unter Ausschluss etwaiger Haftungsbeschränkungen.
 
54
Semler in: Semler/Volhard, Teil VII, Rdnr. 94 (Seite 692).
 
55
Vergleich dazu auch Bruski, Betriebsberater 2005, BB. Spezial 7 (25. Juli 2005), S. 19 ff.
 
56
Der Verkäufer wird argumentieren, dass diese Aufwendungen ja noch nicht hätten getätigt werden müssen, und es durch diese vorgezogene Ausgabe zu einer Reduzierung der Barmittelbestände gekommen ist. Daher – aus Sicht des Verkäufers – das Bedürfnis, diese Position den Barmittelbeständen hinzuzurechnen, da der investitionsbedingte Wertzuwachs dem Unternehmen „vorzeitig“ zu Gute gekommen ist.
 
57
Insbesondere aus Sale‐and‐Lease‐Back‐Finanzierungen.
 
58
Anders als beim Operating Leasing wird das Finanzierungs‐Leasing wirtschaftlich einer Kreditfinanzierung gleichgestellt und üblicherweise als Finanzverbindlichkeit behandelt.
 
59
Dies ist mangels Liquidität des verkauften Unternehmens oder wegen Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften häufig nicht möglich.
 
60
Dies führt steuerlich entweder zu einem außerordentlichen Ertrag oder einer neutralen Einlage, je nachdem, ob und inwieweit die eingelegte Forderung werthaltig war oder nicht. Werthaltig ist sie nur, wenn und soweit sie an den Verkäufer zurückgezahlt hätte werden können. Es macht dabei steuerlich keinen Unterschied, ob die Gesellschafterforderung durch Abtretung an die Zielgesellschaft mit gleichzeitiger Konfusion oder durch Verzicht eingelegt wird. In beiden Fällen wird eine steuerliche Einlage nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG nur in Höhe des Teilwerts (Rückzahlungswerts) angenommen. Der Differenzbetrag stellt einen außerordentlichen Ertrag dar. A.A. Kästle/Oberbracht a. a. O., S. 40, die in der steuerlichen Folgewirkung zwischen Einlage und Verzicht unterscheiden.
 
61
Weiterführend Kästle/Oberbracht a. a. O., S. 60.
 
62
Weiterführend Kästle/Oberbracht a. a. O., S. 61 ff.
 
63
Der Käufer kann sich hiergegen u. a. auch durch Statuierung von Verhaltenspflichten für den Verkäufer, den Geschäftsbetrieb wie üblich und wie in der Vergangenheit fortzuführen, schützen (sog. Best Practice oder Past Practice Klauseln).
 
64
Vgl. C. II. 1. Nr. 25 in Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions.
 
65
Dies kann durch einen Verhaltenskatalog, der den Verkäufer zwischen Vertragsunterschrift und seines Vollzugs, teilweise abgefangen werden.
 
66
Zur Begriffserläuterung siehe Abschnitt 5.2.1.
 
67
Vergleich hierzu Kapitel 2.
 
68
Vergleich dazu auch von Braunschweig, DB 2002, S. 1815 ff.
 
69
Vergleiche hierzu näher Abschn. 3.​3.​2
 
70
Weiterführend Witte/Bultmann, BB 2005, 1121 ff.
 
71
Aus Sicht des Verkäufers wäre zur Absicherung des Kaufpreises die Treuhandlösung nur dann insolvenzfest, wenn das Bankguthaben endgültig aus dem Vermögen des Käufers ausscheiden würde (also dinglich vollzogen wird), damit auch tatsächlich ein Aussonderungsrecht i.S.v. § 47 InsO zu Gunsten des Verkäufers entstünde. Schuldrechtliche Abreden helfen im Insolvenzfall nicht, d. h. durch Treuhandkonstruktionen, bei dem der garantierende Verkäufer jederzeit den Treuhandbetrag zurückverlangen kann, werden weder ein Aus‐ noch ein Absonderungsrecht zu Gunsten des Gläubigers begründet (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2007, IX ZR 132/06). Bei der Vertragsgestaltung des Treuhandkontomodells ist vor dem Hintergrund der möglichen Insolvenz einer Partei besondere Vorsicht geboten.
 
72
§ 39 AO.
 
73
Steuerlich ist vielfach der Gesamtkaufpreis bereits mit der Unternehmensübertragung zu versteuern.
 
74
Hinweis: Der Käufer wird sich hier regelmäßig (bei der dritten Rate) das Recht zur Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ausbedingen.
 
75
Vgl. hierzu oben, Abschn. 1.​3.
 
76
Beispiel: Beim Kauf eines Pharmaunternehmens stellt sich nach Closing heraus, dass das Hauptprodukt des erworbenen Unternehmens, ein lange und mit großem Kostenaufwand entwickeltes Medikament, die arzneimittelrechtliche Zulassung nicht erhält oder aber entzogen bekommen hat. Oder: Das Hauptpatent eines Technologieunternehmens wird nach Closing von einem Dritten mit einer Klage angegriffen.
 
77
Zu den Organpflichten beim Unternehmenskauf vgl. Böttcher, NZG 2007, S. 481 ff.
 
78
Vgl. z. B. Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 2.
 
79
Vgl. Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, S. 52; Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521; Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 39 ff. Ein repräsentatives Vertragsmuster findet sich unten in Kapitel 8.
 
80
Vgl. hierzu Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, S. 154; Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, Unternehmenskauf, § 10, Rn. 1, S. 255.
 
81
So auch Picot, a. a. O., S. 154 f. Zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz („Schuldrechtsreform“) vgl. Westermann, NJW 2002, S. 241 ff.; Brüggemeier, WM 2002, S. 1376 ff.; Däubler‐Gmelin, NJW 2001, S. 2281 ff.
 
82
Insbesondere die Wandelung nach § 459 BGB a. F., die die Rückgängigmachung des Kaufes zur Folge hatte, erwies sich als kontraproduktiv.
 
83
Beispielhaft Wessing, ZGR 1982, S. 455.
 
84
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter; Abl. EG, L 171/12 vom 7.7.1999.
 
85
Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – RegE SchuRMoG), BT‐Drucks. 14/6040, S. 228.
 
86
Vgl. etwa Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1187).
 
87
Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (532); Knott, NZG 2002, S. 249 (256); ders., in: Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 77.
 
88
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 7.
 
89
Vgl. § 433 Abs. 1 S. 2 BGB.
 
90
Vgl. § 434 BGB.
 
91
Vgl. § 435 BGB.
 
92
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 404.
 
93
So z. B. auch Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 408 ff.
 
94
Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, S. 411 (416 ff.); Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 418.
 
95
Vgl. Weigl, DNotZ 2005, S. 246 (249) m. w. N.; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 17 m. w. N.; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 426.
 
96
Dies entspricht der Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform (vgl. BGH NJW 2001, S. 2163 (2164)).
 
97
Sofern man nicht die geschuldete Beschaffenheit mit Hilfe von selbstständigen Garantien vereinbart; vgl. dazu unten Abschn. 5.3.2.
 
98
Vgl. §§ 437, 440 BGB.
 
99
Gaul, ZHR (166) 2002, 35 (54); Triebel/Hölzle, BB, 2002, S. 521 (526).
 
100
Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 654.; Knott, NZG 2002, S. 249 (253).
 
101
Vgl. dazu oben Abschn. 1.​3.
 
102
Vgl. dazu oben Abschn. 1.​3.
 
103
Siehe z. B. Knott/Mielke, a. a. O., Rn. 73.
 
104
Vgl. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. S. 57; Knott, NZG 2002, S. 249 (255); Picot/Russenschuck, M&A Review 2002, S. 64 ff.; Dauner‐Lieb/Thiessen, ZIP 2002, S. 108 (114); Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181.
 
105
Durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen vom 2.12.2004 (BGBl I, S. 3102) wurde u. a. in § 444 BGB das Wort „wenn“ durch „soweit“ ersetzt.
 
106
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 491; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 55.
 
107
Dahingehend auch Picot, a. a. O., S. 154.
 
108
Ebenso Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 490.
 
109
Nicht zuletzt entsprechen sie den internationalen Vertragsstandards im M&A‐Geschäft, in denen mittels der Rechtsinstitute der representations and warranties, covenants und indemnifications seit langem ein ähnliches verschuldensunabhängiges Haftungssystem fest verankert ist; vgl. hierzu auch Picot, a. a. O., S. 155.
 
110
So zutreffend Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, a. a. O., § 10, Rn. 2.
 
111
Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 491.
 
112
Vgl. Westermann, MüKo‐BGB, § 443 Rn. 8.
 
113
Vgl. Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 440.
 
114
Vgl. Westermann, MüKo‐BGB, § 443 Rn. 9.
 
115
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 443 Rn. 21.
 
116
Vgl. Picot, Handbuch Mergers & Acquisitions, S. 152.
 
117
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 440.
 
118
Rödder/Hötzel/Mueller‐Thomas, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, § 10 Rn. 8.
 
119
Vgl. hierzu oben Abschnitt 5.3.1.2.
 
120
Man spricht insoweit auch von objektiven und subjektiven Garantien; vgl. etwa Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, a. a. O., § 10, Rn. 28; Rotthege/Wassermann, Mandatspraxis Unternehmenskauf, 7. Teil, Rn. 1221.
 
121
Zu den sog. knowledge und best knowledge Klauseln vgl. sogleich unter Abschnitt 5.3.4.
 
122
Beispiele für häufig mit (Best) Knowledge Klausel abgegebene Garantien: Die gewerblichen Schutzrechte des verkauften Unternehmens kollidieren nicht mit bzw. verletzen nicht – weltweit – die Schutzrechte Dritter; oder: Es liegen in Anbetracht der Liegenschaften des verkauften Unternehmens keine Altlasten oder schädlichen Bodenveränderungen i. S. d. BBodSchG vor.
 
123
Zum System der Stichtage vgl. Abschnitt 5.8.
 
124
Zur Bedeutung der Kenntnis des Käufers vgl. unten Abschnitt 5.5.6.
 
125
Vgl. hierzu etwa Picot, a. a. O., S. 201 ff; zu den sog. MAC‐Klauseln in Unternehmenskaufverträgen und sonstigen M&A‐Transaktionen eingehend Schmittner, M&A Review 2005, S. 322 ff.
 
126
Abhängig davon, welche Vollzugsbedingungen (Closing Conditions) in der konkreten Transaktion bestehen bzw. vereinbart sind.
 
127
Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 439; Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, a. a. O., § 10, Rn. 8.
 
128
Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (527); Wälzholz, DStR 2002, S. 500; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1182).
 
129
Arg. ex § 276 Abs. 1 S. 1, 3. Halbsatz BGB.
 
130
Vgl. hierzu Borgman/Kalnbach, M&A Review 2007, S. 227 ff.
 
131
Vgl. im Übrigen auch die Garantiekataloge bei Knott/Mielke, a. a. O., Rn. 399 ff., Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 492 ff., Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kap. 16, Rn. 73 ff.
 
132
Vgl. hierzu v. Bernuth, DB 1999, S. 1689.
 
133
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 4, § 435 Rn. 3, § 437 Rn. 3.
 
134
Vgl. dazu oben Abschnitt 5.3.1.
 
135
Vgl. Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 518.
 
136
Vgl. Lips/Stratz/Rudo, Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 153.
 
137
Vgl. Beisel/Klumpp, a. a. O., § 16 Rn. 106.
 
138
Vgl. Beisel/Klumpp, a. a. O., § 16 Rn. 109; Lips/Stratz/Rudo, a. a. O., § 4 Rn. 154.
 
139
Vgl. Schrader in Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, S. 166.
 
140
Ein aktuelles Beispiel stellt die von Finanz‐/Private Equity Investoren beim Exit aus einem Investment praktizierte sog. „locked box“ Methode, wonach die vom Verkäufer abgegebenen Garantien und Freistellungen im Moment des Closings enden; vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, S. 484 ff.
 
141
Vgl. auch Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, a. a. O., § 10, Rn. 77 („Bagatellklausel“).
 
142
Vgl. Abschn. 8.​4.
 
143
Dietzel, in: Semler/Volhard, Handbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 9, Rn. 50.
 
144
Vgl. Schrader in Seibt, a. a. O., S. 202 f.
 
145
Ähnliches gilt für bestimmte Steuerrisiken mit Hinblick auf vergangene Zeiträume bis zum Übergang des Unternehmens; auch hier lehnen Käufer häufig die Deckelung der potentiellen Risiken ab.
 
146
Vgl. hierzu Ernsting, GmbHR 2007, S. 135.
 
147
Vgl. Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 510.
 
148
Vgl. Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 510.
 
149
Ein ähnlicher Rechtsgedanke lag dem alten § 459 BGB a. F. zugrunde, wonach für die Rechtsbehelfe des Käufers bei Mängeln eine unerhebliche Minderung oder des Wertes außer Betracht blieb; diese Regelung wurde durch die Schuldrechtsreform indes abgeschafft.
 
150
Vgl. dazu oben Abschnitt 5.3.4.1.
 
151
„Die Jahresabschlüsse der Gesellschaft wurden gemäß der für sie jeweils geltenden gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften, der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung sowie unter Wahrung der Bilanzierungs‐ und Bewertungskontinuität erstellt und vermitteln ein im Wesentlichen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens‐, Finanz‐ und Ertragslage der Gesellschaft.“
 
152
„Bei keinem der in Anlage [Ziffer] genannten wichtigen Verträge liegen Kündigungen oder wesentliche Vertragsverletzungen oder Leistungsstörungen vor.“
 
153
Derartige Garantien besagen etwa, dass der Geschäftsbetrieb des verkauften Unternehmens in der Vergangenheit stets im Einklang mit den geschlossenen Verträgen und im Übrigen mit anwendbarem Recht betrieben wurde. Ähnliche Garantien finden sich auch in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse des verkauften Unternehmens.
 
154
Beispiel: Insbesondere die sog. Eigenkapitalgarantie überschneidet sich häufig mit anderen Garantien, z. B. zur Abwesenheit nicht bilanzierter Verbindlichkeiten oder der Abwesenheit von Haftpflichtfällen, Prozessen oder Prozessrisiken, weil eine Verletzung dieser Garantien stets auch eine Verminderung des bilanziellen Eigenkapitals der Gesellschaft zur Folge hat; vgl. hierzu auch Rödder/Hötzel/Müller‐Thuns, a. a. O., § 10 Rn. 71.
 
155
Vgl. Lips/Stratz/Rudo, a. a. O., § 4 Rn. 158.
 
156
Vgl. Lips/Stratz/Rudo, a. a. O., § 4 Rn. 153; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 105.
 
157
Vgl. dazu oben Abschnitt 5.3.1.2.
 
158
Vgl. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 105.
 
159
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 528; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 16 Rn. 106.
 
160
Vgl. Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 528; Beisel/Klumpp, a. a. O., § 16 Rn. 106.
 
161
Auch als „Warranty & Indemnity Insurance“ bezeichnet; vgl. dazu Knott/Mielke, a. a. O., Rn. 77; De Ridder, M&A Review 2001, S. 498 ff.
 
162
Eingehend zum Ganzen Grossmann/Mönnich, NZG 2003, S. 708 ff.
 
163
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 141.
 
164
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 141.
 
165
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 142.
 
166
Vgl. dazu ausführlich unten Abschnitt 5.5.2.
 
167
Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rn. 12.
 
168
Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 AktG.
 
169
Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts (vgl. § 302 AktG).
 
170
Vgl. H.Winter/Seibt in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 42; Wicke, GmbHG, § 16 Rn. 3.
 
171
Vgl. Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 17; Wicke, GmbHG, § 16 Rn. 3.
 
172
Vgl. § 24 GmbHG; Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 13 Rn. 63.
 
173
Gesetz zur Modernisierung des GmbH‐Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008 (in Kraft seit 01.11.2008) BGBl. I S. 2026.
 
174
Die Einlage war folglich nochmals zu erbringen.
 
175
Vgl. Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rn. 41.
 
176
Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 38); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rn. 237.
 
177
Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 39 f.); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rn. 238.
 
178
Vgl. Bormann/Ulrichs, GmbHR Sonderheft 10/2008, S. 37 ff. (S. 39 f.); Heidinger in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 11 Rn. 238, Wicke, GmbHG, § 19 Rn. 19.
 
179
Wicke, GmbHG, § 16 Rn. 12.
 
180
Vgl. Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 11 Rn. 61 ff.; BGH, Urteil v. 6.3.2012 - II ZR 56/10 - in: BB 2012, 1756.
 
181
Vgl. Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 17.
 
182
Vgl. § 31 Abs. 3 GmbHG.
 
183
Vgl. Rotthegge/Wassermann, a. a. O., Rn. 1120; Holzapfel/Pöllath, a. a. O., Rn. 642.
 
184
Vgl. Rotthegge/Wassermann, a. a. O., Rn. 1123.
 
185
Vgl. Hüffer, AktG, § 54 Rn. 4.
 
186
Vgl. Hüffer, AktG, § 10 Rn. 6.
 
187
Vgl. Rotthegge/Wassermann, a. a. O., Rn. 1125.
 
188
Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009.
 
189
Vgl. Pressemitteilung des BMJ v. 29.05.2009.
 
190
Vgl. Hüffer, AktG, § 62 Rn. 4.
 
191
Vgl. § 171 Abs. 1 HGB.
 
192
Vgl. § 173 Abs. 2 HGB.
 
193
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 173 Rn. 11.
 
194
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 173 Rn. 11.
 
195
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 176 Rn. 9.
 
196
Vgl. Schmidt in: MüKo‐HGB, § 176 Rn. 26.
 
197
Vgl. BGH in NJW 1983, S. 2258.
 
198
Vgl. zu diesen Konstellationen Schmidt in MüKo‐HGB, § 176 Rn. 30 f.
 
199
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 130 Rn. 3.
 
200
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rn. 2.
 
201
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rn. 6.
 
202
Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rn. 7.
 
203
Vgl. § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG.
 
204
Etwas anderes kann sich nur im Einzelfall unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots ergeben (vgl. dazu Versteyl/Sondermann, BBodSchG, § 4 Rn. 132 ff.).
 
205
Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 2014, § 4 BBodSchG Rn. 41.
 
206
BGH Urteil v. 17.9.2001 – II ZR 178/99 in NJW 2001, S. 3622.
 
207
BGH, Urteil v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 in NZG 2007, S. 667 ff.
 
208
Vgl. dazu etwa Scholz, GmbHG, § 13 Rn. 138 ff.
 
209
Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 47.
 
210
BGH, Urteil v. 16.7.2007 – II ZR 3/04 in NZG 2007, S. 667.
 
211
Vgl. Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 4 BBodSchG Rn. 41.
 
212
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, S. 410 f.
 
213
Vgl. dazu ausführlich oben Abschnitt 1.​5.​1.​1.
 
214
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, § 613a Rn. 18–22.
 
215
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 678; ausführlich dazu Sturm/Liekefett, BB 2004, S. 1009 ff.
 
216
Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB § 443 Rn. 15; Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 642.
 
217
So auch Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 198; Rödder/Hötzel/Mueller‐Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, § 9 Rn. 128; Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 642.
 
218
Insbesondere werden hier die AGB‐rechtlichen Vorschriften (§§ 305 ff. BGB) sowie der nur bei Beteiligung eines Verbrauchers als Käufer Anwendung findende § 475 Abs. 2 BGB regelmäßig nicht zu berücksichtigen sein, da der Unternehmenskauf in aller Regel individuell ausgehandelt wird.
 
219
So auch Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 198.
 
220
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 729.
 
221
Vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (536).
 
222
Vgl. Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 644.
 
223
Vgl. Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf, Rn. 1249.
 
224
Vgl. Rödder/Hötzel/Mueller‐Thuns, Unternehmenskauf Unternehmensverkauf, § 10 Rn. 93; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1184).
 
225
Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 729; Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf, Rn. 1248.
 
226
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 202.
 
227
So auch Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 654.
 
228
Vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, S. 521 (536).
 
229
Vgl. hierzu Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 205 ff.; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1181 (1184).
 
230
Vgl. hierzu ausführlich oben Abschn. 1.​3.
 
231
Vgl. Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141).
 
232
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 149; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141).
 
233
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 147; Seibt/Reiche, DStR 2002, S. 1135 (1141).
 
234
Vgl. Dazu oben Abschn. 1.​3.
 
235
Vgl. Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn. 151.
 
236
Leibner/Pump, DStR 2002, 1689.
 
237
Der Übergang einzelner Wirtschaftsgüter kann umsatzsteuerbefreit (§ 4 UStG), umsatzsteuerpflichtig und/oder mit einem ermäßigten Steuersatz (§ 12 UStG) angesetzt werden.
 
238
Für den Erwerber tritt dann eine wirtschaftliche Erhöhung des Kaufpreises ein, wenn er selbst teilweise umsatzsteuerfreie Ausgangslieferungen hat, die den Vorsteuerabzug ausschließen (§ 15 UStG).
 
239
A 38 Abs. 3 GewStR 1998.
 
240
Bechler, DB 2002, 2238.
 
241
Also durch eine Körperschaft oder eine doppelstöckige Personengesellschaft.
 
242
Das veräußerte Unternehmen haftet beispielsweise nur für Umsatzsteuer, sofern ausschließlich eine umsatzsteuerliche Organschaft vorliegt. Hintergrund dieser Regelung ist, dass das zu veräußernde Unternehmen durch die Organschaft die Gewinne auf Ebene des Organträgers „hochgeschleust“ hatte und nur auf dieser Ebene steuerpflichtig war.
 
243
Siehe Abschnitt 5.2.1.
 
244
S. dazu Picot, Unternehmenskauf, Teil I Rn 122; Holzapfel‐Pöllath Rz. 834; Knott‐Mielke, Rn 886.
 
245
BGH NJW 2010, 1206 Tz. 13; BGH NJW 1991, 699 m. w. N.; BGHZ 91, 6; BGH NJW 1986, 2944; Palandt a. a. O., § 138 Rn 104.
 
246
BGH NJW 1982, 2000; Immenga/Mestmäcker‐Zimmer, § 1 GWB, Rn 148.
 
247
Dazu unten Abschnitt 5.7.2.2.2.
 
248
Dazu Langen/Bunte, Nach. Art. 101 AEUV mit ausführlicher Darstellung.
 
249
Amtsblatt der EU 2005/C 56/03.
 
250
S. dazu Hettler in: Stratz, Hörtnagel a. a. O., § 4 Rn 518.
 
251
In einem Fall, bei dem es nur um Standard Know‐how ging und keine Kundentreue bestand, hat die Kommission nur eine einjährige Frist als angemessen angesehen, s. WuW/E EU‐V 502, 504 Rn. 18.
 
252
In wenigen Fällen wurde sogar eine fünfjährige Frist zugelassen, s. OLG München NJW‐RR 1995, 1192; OLG Düsseldorf, WuW/E OLG 3326, 3328 (1983).
 
253
BGH NJW 1987, 909.
 
254
Lips/Stratz/Rudo, Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, § 4 Rn 538; s. auch Knott/Mielke, a. a. O., Rn 892.
 
255
So Ziffer 26 Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkungen.
 
256
Die Bekanntmachung Wettbewerbsbeschränkungen stellt auch Geheimhaltungsvereinbarungen mit Wettbewerbsabreden gleich – Ziffer 26.
 
257
BGH ZIP 1984, 954.
 
258
Siehe dazu Nachweis bei Holzapfel/Pöllath, a.a.O., Rn. 835.
 
259
BGH NJW 2009, 1751; BGH NJW 2005, 3061.
 
260
BGH 10.2.2004 - KZR 39/02.
 
261
Auf die genaue Beschreibung sollte ein besonderes Augenmerk gerichtet sein; so sollte, ggf. auch die konkreten Entwicklungsprojekte mit aufgenommen werden, s. o. RN 355.
 
262
Sehr käuferfreundliche Klausel.
 
263
Grundsätzlich sollte eine generische Bezeichnung des Adressatenkreises ausreichen; es mag im Einzelfall jedoch sinnvoll sein, die betroffenen Unternehmen bzw. Personen konkret zu benennen, etwa in Zweifelsfällen oder um es dem betroffenen Kreis besonders vor Augen zu führen.
 
264
Dies ist ggf. genauer zu beschreiben, ggf. auch die betroffenen Gesellschaften/Tätigkeitsbereiche in einer Anlage aufnehmen.
 
265
Wie oben dargestellt, ist diese Regelung auf weitere Mitarbeiter mit besonderem Know‐how auszudehnen.
 
266
Diese Klausel sollte, wenn sie separat von der Wettbewerbsklausel geregelt wird, sofern erforderlich mit den Regelungen in den Absätzen 4–6 der vorstehenden Musterklausel zum Wettbewerbsverbot kombiniert werden.
 
267
Diese zweite Inlandsumsatzschwelle wurde im Rahmen des dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes (Art. 8. BGBl. vom 17.03.2009, S. 550) eingeführt. Ziel dieser Regelung ist es, die Zahl der anmeldepflichtigen Zusammenschlüsse um rund ein Drittel zu reduzieren.
 
268
Langen/Bunte, Komm. z. deutschen Kartellrecht, § 35 Rn 29; Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, Rudo, § 7 Rn 15.
 
269
Diese Ausnahme ist wiederum eingeschränkt bei Verlagsprodukten, s. § 35 Abs. 2 S. 2 GWB.
 
270
Art. 1 Abs. 2 FKVO.
 
271
Im Gegensatz hierzu gilt in Großbritannien das Prinzip der freiwilligen Anmeldung, d. h. ein Unternehmenserwerb bedarf zu seiner Wirksamkeit keiner vorherigen Zustimmung der Kartellbehörde. Allerdings kann diese nachher eine Rückabwicklung verlangen.
 
272
§ 39 Abs. 3 Ziff. 4 GWB.
 
273
In das Hauptprüfverfahren tritt das BKartA ein, wenn es Bedenken gegen den Zusammenschluss hat bzw. angesichts der Komplexität des Falles diesen nicht innerhalb der Monatsfrist prüfen kann.
 
274
Eine Darstellung der von dem BKartA durchgeführten materiellen Beurteilung des Zusammenschlusses verließe den hier gesteckten Rahmen. Auf die dabei maßgeblichen Themen der Marktabgrenzung, der Feststellung der Marktanteile und der Marktbeherrschung wurde bereits oben kurz eingegangen.
 
275
Da § 41 GWB verschiedene Sachverhalte enthält (Freigabe, Ablauf der Fristen des § 40 GWB, Befreiungen vom Vollzugsverbot), ist es am einfachsten und wohl auch am sichersten, generell auf § 41 GWB zu verweisen.
 
276
S. oben Abschnitt 5.1.3.
 
277
S. Roth/Altmeppen, GmbH, § 15 Rn. 68.
 
278
So kommt es vor, dass dieser Ausgleich direkt an eine andere Konzerngesellschaft gezahlt werden soll, wenn diese und nicht die verkaufende Gesellschaft die Finanzierung des veräußerten Unternehmens übernommen hat.
 
279
Diese Klausel bezieht sich auf den Verkauf von Anteilen (Share Deal).
 
280
Sicherheit hinsichtlich der zum Übertragungsstichtag nicht abgelösten Verbindlichkeiten des Verkäufers, s. hierzu oben 5.8.4.3.
 
281
Bezieht sich auf die Zustimmung von Vertragspartnern, mit denen eine Change‐of‐Control vereinbart ist, s. dazu oben 5.1.1.4.
 
282
Dazu Abschn 5.8.4.4.
 
283
S. Immenga/Mestmäcker, § 41 Rn. 40; s. dazu ausführlich Mielke/Welling, BB 2007, 277 ff.
 
284
Nur bei einem Asset Deal von Bedeutung.
 
285
Hierbei sollen die seltenen Fälle, dass ein Fall in die dritte Instanz vor den Bundesgerichtshof geht, nicht betrachtet werden.
 
286
Durch die moderne Textbearbeitung ist aber eine eigene Klausel meistens entbehrlich, weil im Rahmen der Textbearbeitung hinterlegten Begriffe in einer Übersicht zusammengestellt werden können.
 
287
BGH NJW 2003, 347, 348.
 
Metadaten
Titel
Anforderungen an die Vertragsgestaltung
verfasst von
Ulrich Goebel, Dr.
Stefan Gottgetreu, Dr.
Stefan Münch
Martin Nebeling, Dr.
Moritz Petrikowski, Dr.
Patrick Sinewe, Prof. Dr.
David Witzel, Dr.
Copyright-Jahr
2015
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-658-06486-0_5