Bauherren sollten nur diejenigen Leistungen vergüten, die vom Auftragnehmer vertragsgemäß und überprüfbar erbracht wurden.
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Im Rahmen der Reform des Insolvenzrechts wird von einer Expertengruppe des Justizministeriums derzeit geprüft, ob der Schutz von Verbrauchern gegen Zahlungsausfälle insolventer Bauunternehmen ausgeweitet werden kann. Zahlreiche aktuelle Fälle zeigen, dass Abschlagszahlungen immer wieder zu hoch angesetzt werden. Bei Insolvenz einer Baufirma bleibt der Bauherr dann nicht nur auf dem unfertigen Bauwerk sitzen, sondern verliert auch das zu viel gezahlte Geld.
Nach Erfahrung der ARGE Baurecht glauben zudem viele angehende Bauherren, die Freistellungserklärung nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) schütze sie vor finanziellen Verlusten, wenn der Bauträger insolvent wird und sie bereits mehr Geld bezahlt haben, als der nicht fertiggestellte Baukörper wert ist. Die Freistellungserklärung gemäß § 3 Abs.1 Satz 1 Nummer 3 MaBV bedeutet in den meisten Fällen allerdings nur, dass die Grundschuld, die der Kreditgeber des Bauträgers auf dem Grundstück eingetragen hat, gelöscht wird, sobald der Käufer das fertige Haus samt Grundstück endgültig bezahlt hat, oder der Käufer für das wegen der Insolvenz unfertige Gebäude zumindest einen vom Wert her entsprechenden Betrag gezahlt hat. Vor einer Überzahlung schützt nur ein Zahlungsplan, der sich tatsächlich und wertmäßig am Baufortschritt orientiert.
Voraus- oder Abschlagszahlung?
Im Bauwesen ist die Leistung von Abschlagszahlungen eine zweckbedingte Notwendigkeit. Daher regelt § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zwingend, dass Abschlagszahlungen auf Antrag des Auftragnehmers in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren sind. Es ist immer durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei Teilzahlungen um eine Abschlags- oder Vorauszahlung handeln soll.
Der Auftragnehmer kann Abschlagszahlungen gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 und 2 verlangen, wenn er gegenüber dem Auftraggeber nachweist, dass er seine Leistungen vertragsgemäß erbracht hat und hierüber eine prüfbare Aufstellung (Abschlagsrechnung) vorgenommen hat.
Rechtspflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit
Werden Abschlagsrechnungen bei Fälligkeit vom Auftraggeber nicht bezahlt und ist auch die vom Auftragnehmer gesetzte angemessene Nachfrist zur Bezahlung gem. § 16 Abs. 5 Nr. 3 erfolglos geblieben, ist der Auftragnehmer berechtigt, seine Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen (§ 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 3). Außerdem kann der Auftragnehmer nach der Bestimmung des § 9 Nr. 1 b VOB/B den Vertrag kündigen.
Bei diesen Maßnahmen ist größte Vorsicht geboten, denn das Vorhandensein von Mängeln führt auch ohne Geltendmachung zu einem Leistungsverweigerungsrecht. Bei einer nach diesen Vorschriften erfolgten Einstellung der Arbeiten oder der Kündigung des Vertrages können sich erhebliche Schäden und entsprechende Ansprüche des Auftraggebers oder -nehmers ergeben. Die Parteien sind daher während der Nachfristsetzung gehalten, den Schaden möglichst gering zu halten (§ 254 BGB). Aus der Rechtspflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit der Partner eines Bauvertrages heraus, müssen die Parteien den Kontakt miteinander suchen, um Meinungsverschiedenheiten aus dem Weg zu räumen.
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