Contracts and Humanity: How Freedom and Fairness of Contract Can Be Secured in the Digital Age

Eine Auffassung betont die “gesellschaftlichen Funktionen der ‘Institution’ Privatautonomie. (…) Dieser Auffassung, die auf die Funktionalität und Effizienz des Marktes und der Privatautonomie orientiert ist, wird von einer anderen Schule aus der Perspektive des Freiheitsgedankens widersprochen. Nicht auf die Effizienz komme es an, sondern auf die ‘Selbstherrlichkeit’ des Einzelnen in der ‘schöpferischen Gestaltung der Rechtsverhältnisse’. Wer die Funktionalität der Faktor-Allokation in den Vordergrund der Betrachtung der Privatautonomie stellt, habe auf den ‘subjektiven Freiheitsgedanken keinen besonderen Wert gelegt’, ja er trage dazu bei, ‘ein System zu konstruieren, in dem jeder Einzelne in einer Art von sozialem Determinismus der ihm zugewiesenen Rolle entsprechend fungiert – oder richtiger: funktioniert’. In dieser Sicht ist Privatautonomie Ausdruck der Freiheit jedes/jeder Einzelnen, die sie/ihn legitimiert, einem subjektiv bestimmten Willen entsprechend Rechtsgeschäfte zu schließen. Subjektivität lasse sich nicht auf ökonomisches Kalkül reduzieren, sondern umfasse die ‘Vielfalt der Affekte, der ästhetischen, ökonomischen, emotionalitätsbezogenen etc. Interessen’. Auf eine Vernunft des Marktes komme es nicht an: “stat pro ratione voluntas”.

(…) selbstverständlich trägt die privatautonome Gestaltung der Lebensverhältnisse durch die Ausübung der Vertragsfreiheit ganz wesentlich zur freien Entfaltung der Produktivkräfte als Grundbedingung jeder Marktwirtschaft und damit zum ökonomischen und gesellschaftlichen Fortschritt bei. Darin erschöpft sich die Bedeutung der Privatautonomie jedoch nicht. Zweckmäßigkeit und ökonomische Erwägungen sind positive Wirkungen, nicht jedoch Geltungsgrund privatautonomen Handelns. Sie sind die Frucht der freien Entfaltung der Person. In ihr allein findet die Privatautonomie ihre Rechtfertigung (…).

In einem Herrschaftssystem dagegen, das seine Macht nicht beschränkt, um die Freiheit der Person zu achten und ihr Raum für eigenen Gestaltung zu lassen, sondern dass eine totale Zwangsordnung durchzusetzen versucht, ist kein Platz für Verträge.

Eine am Leitbild der Vertragsfreiheit orientierte Rechtsordnung muss mit anderen Worten dafür Sorge tragen, dass die einzelnen Privatrechtssubjekte im materiellen Sinne von der Vertragsfreiheit Gebrauch machen können, also in die Lage versetzt werden, ihre Interessen im Vertragsprozess zur Geltung zu bringen.

Vertragsfreiheit setzt ein gewisses Machtgleichgewicht der Vertragsparteien voraus. (…) Wird die Vertragsfreiheit als Freiheit zur autonomen Gestaltung privater Rechtsverhältnisse, als rechtliche Institution, bejaht, so mißbraucht sie jeder, der mit ihr die Freiheit anderer zur freien Gestaltung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse antastet. Lebt das Institut des Vertrages von der Vertragsfreiheit, so verliert es mit ihr seinen Sinn, so ist jeder Vertrag institutions- und institutswidrig und damit mißbräulich geschlossen, der diesen Sinnzusammenhang aufhebt, weil den Vertragspartnern die Waffengleichheit fehlt.

Aus rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichende Perspektive gehört es heute zum Gemeingut, dass die Frage nach der Gerechtigkeit zu den Grundfragen des Rechts schlechthin gehört, letztlich die eine Kernfrage des Rechts überhaupt betrifft.

Wesentlich an fairen Verträgen (Täuschung, Drohung, Preisdiktat, Monopolmacht sind ausgeschlossen) ist zunächst einmal, dass sie bei rationalem Verhalten der Vertragsparteien den Nutzen beider Parteien erhöhen. Verträge sind also kein Nullsummenspiel, bei dem der Vorteil des einen immer genau gleich dem Nachteil des anderen ist. Vielmehr stellen sie im Gegensatz zu den unproduktiven Nullsummenspielen produktive Spiele mit einem aufaddierten Nutzen von größer als null sowie der Erwartung eines positiven Nutzens für jede Vertragspartei bei Vertragsabschluss dar. Natürlich kann ein fairer Vertrag sich im Nachhinein als nachteilig für eine oder beide Seiten herausstellen. Das gilt aber deshalb, weil zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestimmte Informationen nicht verfügbar und bestimmte Entwicklungen nicht voraussehbar waren, oder weil die Zuweisung bestimmter Risiken Vertragsgegenstand wurde (z. B. beim Aktienkauf oder bei nachhaltiger Unmöglichkeit der Leistung.

Die Digitalisierung begünstigt Szenarien, die zu einer Monopolisierung führen. Hintergrund sind aus ökonomischer Sicht die gegen null tendierenden Grenzkosten digitaler Produkte in Verbindung mit hohen Fixkosten. Es ergeben sich damit steigende Skalenerträge. Die so genannten Big Five des Internets (Apple, Microsoft, Google, Amazon und Facebook) haben sich in den letzten Jahren von produktorientierten Unternehmen zu digitalen Plattform-Unternehmen entwickelt, die in ihren jeweiligen Kompetenzbereichen deutliche Marktführer sind. Die Plattformfunktion selbst ist ebenfalls weitgehend digital und da liegt daher denselben Gesetzen der Skalierbarkeit. Die so entstehenden natürlichen Monopole werden zusätzlich durch Netzwerkeffekte und Standards verstärkt.

Der Gedanke der Vertragsgerechtigkeit - wenn gleich in Rechtsprechung und Gesetzgebung faktisch unangefochten - hat es in weiten Teilen der zivilistischen Diskussion indes nicht leicht. Seit dem Ende des 19. Jh., dem großen Zeitalter des Liberalismus, der Industrialisierung, des wirtschaftlichen Aufbaus und der politischen Emanzipation, steht die Gerechtigkeit im Schatten der Privatautonomie. Die Behandlung beider Rechtsgrundsätze in der Privatrechtsdogmatik könnte ungleicher nicht sein: wird die Vertragsgerechtigkeit überhaupt behandelt, beschränkt sich die Darstellung - von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen - regelmäßig auf grobe Grundzüge (…). Eine nähere Auseinandersetzung mit der klassischen aristotelisch-thomistischen Gerechtigkeitslehre, die etwa mit Blick auf das Äquivalenzprinzip zahlreichen Regelungen des bürgerlichen Rechts implizit zu Grunde liegt, findet in der Regel nicht statt, ihre Anwendung auf das Privatrecht ist erstaunlicherweise kein Thema.