3. Der Transfer der hypothetischen Einwilligung in das Strafrecht

Gegen eine Übernahme der „schadensersatzorientierten Haftungsprinzipien des Zivilrechts“ für die „Bestimmung strafrechtlicher Verantwortlichkeit“ wendet sich (mit Blick auf die strafrechtliche Produkthaftung) BGHSt 37, 106, 115; zust. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 437 f.; auch nach Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 223, könne das Zivilrecht insoweit nur einen Orientierungsrahmen bilden.

So gibt es etwa in Österreich einen als Privatanklagedelikt ausgestalteten Sonderstraftatbestand der „Eigenmächtigen Heilbehandlung“ (§ 110 öStGB), bei dem als Täter allerdings auch Nichtärzte in Betracht kommen. Vgl. hierzu Mitsch JZ 2005, 279, 280; Bruckmüller/Schumann, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 3. Aufl. 2007, S. 652, 669 ff.

Eine Übersicht zu den bisherigen Reformentwürfen findet sich bei Riedelmeier, Ärztlicher Heileingriff, 2004, S. 20 ff., und Schreiber, FS Hirsch, 1999, S. 713, 716 ff. Vgl. hierzu ferner auch Eser, FS Hirsch, 1999, S. 465, 467 (Fn. 9) m. w. N.

Vgl. hierzu LK/Hirsch, § 228 IV 3; Schreiber, FS Hirsch, 1999, S. 713 ff.; zur Regelung der ärztlichen Heilbehandlung in rechtsvergleichender Perspektive s. Eser, FS Hirsch, 1999, S. 465 ff.

Auch der Umstand, ob dem Patienten infolge des Eingriffs ein Schaden entstanden ist oder nicht, ist für die Strafbarkeit des Arztes wegen einer Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 unbeachtlich. Insoweit ergibt sich ein Unterschied zu dem zivilrechtlichen System des Arzthaftungsrechts, das für eine schadensersatzrechtliche Haftung des Arztes wegen eines eigenmächtigen Heileingriffs einen hierdurch entstandenen Schadensposten auf Seiten des anspruchsstellenden Patienten voraussetzt.

Gegen diesen Leitgedanken des Messerstechervergleichs MK/Joecks, § 223 Rn. 44 („unsinniges Argument“); Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 3 („hochgradig emotionell gefärbt“); umfassende Literaturnachweise bei Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arzthaftung, S. 104 Rn. 10 f. (dort Fn. 24-31). Dagegen sieht Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 439, das Argument der Nichtvergleichbarkeit mit einem „Messerstecher“ als „absolut schlagend“ an. Auch Schroeder (in: Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT I, 9. Aufl. 2003, § 8 Rn. 24, 28 ff.) spricht überzeugend von einem „die ärztliche Kunst diskreditierenden Systemfehler“.

Allerdings ist zu bedenken, dass auch andere Berufsgruppen in Ausübung ihrer Tätigkeit Straftatbeständen unterfallen, vgl. Cramer, FS Lenckner, 1998, S. 761, 774 (Theaterkritiker und Strafrichter); MK/Joecks, § 223 Rn. 50 (Friseur); LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 5 (Polizeibeamte).

Einen Überblick zu den verschiedenen Begründungsansätzen des Schrifttums gibt Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 13 ff.; zur historischen Entwicklung der Lehrmeinungen Bockelmann, ZStW 93 (1981), 105 ff. Einigkeit besteht jedoch darüber, als dass medizinisch nicht indizierte ärztliche Eingriffe, etwa solche, die rein experimentellen Zwecken dienen oder aus rein kosmetischen Gründen erfolgen, tatbestandlich eine Körperverletzung darstellen, vgl. MK/Joecks, § 223 Rn. 39 f.; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, Rn. 330.

Zu einer solchen Gesamtbetrachtung, bei der der Gesundheitszustand des Patienten im Augenblick des ärztlichen Eingriffs mit dem Gesundheitszustand nach Abschluss der Heiltätigkeit verglichen werden soll, vgl. SK/Horn/Wolters, § 223 Rn. 42. Zu den Konsequenzen eines misslungenen bzw. nicht kunstgerecht durchgeführten Eingriffs eingehend LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 5.

Vertreter dieser auf den Erfolg des Heileingriffs abstellenden Position sind etwa: Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968, S. 66 ff.; Hardwig, GA 1965, 161, 162 f.; LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 3 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT I, § 8 Rn. 29; Otto, Strafrecht BT, § 15 Rn. 11; Rönnau, Willensmängel, 2001, S. 104, 106; Rudolphi, JR 1975, 512 f. Nach einer anderen Ansicht im Schrifttum sollen dagegen die Auswirkungen des ärztlichen Eingriffs unberücksichtigt bleiben, um die Ärzte nicht unter ein zu hohes Erfolgsrisiko zu stellen. Maßgeblich für die Qualifizierung des ärztlichen Heileingriffs als tatbestandsmäßige Körperverletzung sei vielmehr die Handlung des Arztes. Heileingriffe, die von einer Tendenz zur Erhaltung, Sicherung oder Wiederherstellung der menschlichen Gesundheit getragen werden und hinsichtlich ihrer Durchführung vor den Regeln der ärztlichen Kunst zu bestehen vermögen, seien – unabhängig von ihrem Ausgang – keine tatbestandliche Körperverletzung. Zu dieser handlungs- bzw. zweckbezogenen Position s. Niese, FS Schmidt, 1961, S. 364, 367 f. Schließlich bewertet ein Teil der Lehre die Zustimmung des Berechtigten als einen konstitutiven Bestandteil des geschützten Rechtsguts, mit der Folge, dass dessen Einwilligung in den ärztlichen Heileingriff bereits eine tatbestandliche Verletzung der körperlichen Integrität ausschließe, vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 12 ff.; Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 20 f., 179, 285 f. Ein Überblick zu den unterschiedlichen Standpunkten sowie zu weiter differenzierenden Meinungen findet sich bei LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 3 ff.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 102.

Vgl. auch Krey/Heinrich, Strafrecht BT I, Rn. 219; krit. Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 441.

Zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung im Allgemeinen s. Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 35 ff. Zu der ärztlichen Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung der Einwilligung s. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 103 Rn. 5 ff.

Vgl. Kaufmann, ZStW 73 (1961), 341, 370, 374; ferner auch Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968, S. 71, der allerdings darauf hinweist, dass die Straflosigkeit der eigenmächtigen Heilbehandlung de lege lata „angesichts der Seltenheit und Harmlosigkeit dieses Verbrechens […] kein kriminalpolitisches Unglück [sei])“.

Vgl. Kargl, GA 2001, 538, 541; Katzenmeier, ZRP 1997, 156, 157.

Vgl. etwa LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 6; SK/Horn/Wolters, § 223 Rn. 33.

Auf eine weitergehende Auseinandersetzung mit der Problematik der Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs wird im Rahmen dieser Arbeit daher verzichtet. Vgl. hierzu aber die ausführliche Darstellung des Streitstandes bei LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 3 ff.; Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 13 ff., jeweils m. w. N.

Eser, FS Hirsch, 1999, S. 465. Auf der Grundlage dieser Definition stellen somit auch rein diagnostische Behandlungsmethoden – sofern sie die körperliche Integrität des Patienten tangieren – ärztliche Heileingriffe dar; vgl. Voll, Einwilligung im Arztrecht, 1996, S. 12 f., die als Beispiele für invasive diagnostische Maßnahmen Blutentnahmen, Organfunktionstests, Schutzimpfungen, Endo- und Rektoskopien nennt.

Zwar kann der Krankheitsbefund eines Patienten durchaus eine gegenwärtige Leibes- oder Lebensgefahr darstellen, so dass das Vorliegen einer Notstandslage i. S. des § 34 S. 1 nicht von Vornherein undenkbar ist, doch scheitert eine Rechtfertigung des ärztlichen Heileingriffs gemäß § 34 zumeist an der ferner erforderlichen Interessenabwägung (zwischen der Leibes- und Lebensgefahr auf der einen und der Autonomie des Betroffenen auf der anderen Seite) oder an der anschließenden Prüfung der Angemessenheitsklausel; vgl. hierzu Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 281; dagegen wurde ein rechtfertigender Notstand etwa in dem Fall einer Operation eines nichteinwilligungsfähigen Kindes bei pflichtwidriger Verweigerung der Einwilligung durch die Eltern bejaht; vgl. RGSt 61, 74, 350 sowie zu weiteren Fällen, in denen ausnahmsweise § 34 anwendbar ist: Schönke/Schröder/Perron, § 34 Rn. 8a.

Die Einwilligung des Rechtsgutsinhabers als Rechtfertigungsgrund hat im StGB keine ausdrückliche Normierung, sondern im Bereich der Körperverletzungsdelikte in § 228 lediglich Erwähnung gefunden, vgl. etwa Weigend ZStW 98 (1986), 44: Das Gesetz „schweigt“. Es handelt sich bei ihr um ein seit vielen Jahrhunderten anerkanntes und mittlerweile im Strafrecht gewohnheitsrechtlich verfestigtes Institut, das an die aus dem römischen Recht bekannte Vorstellung „volenti non fit iniuria“ („Dem Wollenden geschieht kein Unrecht“) anknüpft. Genau lautet der von Ulpian (um 170-228 n. Chr.) überlieferte altrömische Satz: „nulla iniuria est, quae in volentem fiat“, d. h.: „Was mit dem Willen des Verletzten geschieht, ist kein Unrecht“. Erst später hat sich hieraus das Rechtssprichwort „volenti non fit inuria“ entwickelt. Zur historischen Entwicklung vgl. Honig, Die Einwilligung des Verletzten, Teil I, 1919, S. 32 ff., 46 ff., 60 ff.; Ohly, FS Jakobs, 2007, S. 451 ff.

Dieser in Anlehnung an Geerds, GA 1954, 262 ff., traditionell im Strafrecht vertretenen Unterscheidung zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung (sog. Zweiteilungslösung) tritt seit 1970 eine im Vordringen befindliche Auffassung entgegen, nach der die Einwilligung des Rechtsgutsinhabers keine rechtfertigende, sondern ebenso wie das Einverständnis bereits tatbestandsausschließende Wirkung habe (sog. Einheitslösung), s. Göbel, Die Einwilligung im Strafrecht, 1992, S. 71; Ingelfinger, Tötungsverbot, 2004, S. 203 ff.; Armin Kaufmann, FS Klug, 1983, S. 277, 282; Kientzy, Der Mangel am Straftatbestand, 1970, S. 66 ff.; LPK/Kindhäuser, Vor §§ 13 ff. Rn. 161; ders., Strafrecht AT, § 12 Rn. 5; Kühne, JZ 1979, 241, 242; MK/Schlehofer, Vor § 32 ff. Rn. 126 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 11 ff.; ders, ZStW 85 (1973), 76, 100 f.; Rönnau, Willensmängel, 2001, S. 124 ff.; Schreiber, FS Hirsch, 1999, S. 713, 720; Weigend, ZStW 98 (1986), 44, 61; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme, 1970, S. 29. Da sich die vorliegende Arbeit im Wesentlichen an den grundlegenden Ansichten der Rechtsprechung orientiert und zudem eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Wirkgrund der Einwilligung den Rahmen der Arbeit sprengen würde, wird im Folgenden mit der Rechtsprechung und h. L. von der Qualifikation der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ausgegangen, s. nur BGHSt 17, 359, 360; 23, 1, 3; 43, 306, 308; Amelung, Irrtum und Täuschung, 1998, S. 28 ff.; Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 938; Dölling, GA 1984, 71, 83; Geerds, GA 1954, 262 f.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 34 I.3.; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 20 ff.; LK/Hirsch, 11. Aufl. 2003, Vor § 32 Rn. 98; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 370 ff. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Einordnungsproblematik der Einwilligung sowie der damit zusammenhängenden Rechtsgutsfrage findet sich bei Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 7–154.

Vgl. RGSt 25, 375, 381 ff.; BGH JR 1996, 69, 70; Müller-Dietz, JuS 1989, 280; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40. Die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen der Einwilligung sind: Disponibilität des Rechtsguts, Einwilligungsfähigkeit, vor Beginn des Eingriffs ausdrücklich oder konkludent erteilte Einwilligungserklärung sowie Kenntnis des Täters von der Einwilligung als subjektives Rechtfertigungselement (streitig), vgl. hierzu Rönnau, Jura 2002, 595 ff.; ders., JuS 2007, 18 ff. Darüber hinaus findet die haftungsfreistellende Wirkung des Patientenwillens ihre Schranke in der Sittenwidrigkeitsklausel des § 228, s. Amelung/Eymann, JuS 2001, 937 ff.

Insofern spricht man von der „Subsidiarität der mutmaßlichen gegenüber der tatsächlichen Einwilligung“; vgl. hierzu Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 46; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 221; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 54 m. w. N.

Zu der mutmaßlichen Einwilligung und ihrer Abgrenzung von der hypothetischen Einwilligung s. unten Kap. 3, III.2.b.aa.

BVerfG NJW 1979, 1925; vgl. auch Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 60. Lackner/Kühl, § 228 Rn. 5 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 98, 101; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 376a.

Dies entspricht der noch h. L., vgl. nur Arzt, Willensmängel, 1970, S. 19 ff., 29 f.; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 281; Schlehofer, Einwilligung, 1985, S. 82 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 46 m. w. N. Nach früher herrschender, neuerdings wieder auflebender Meinung wird dagegen grundsätzlich jeder Fehler des Einwilligenden als beachtlich angesehen, vgl. Welzel, Deutsches Strafrecht, § 14 VII.2.a.; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme, 1970, S. 44 ff.; in neuerer Zeit s. etwa Amelung, ZStW 109 (1997), 490, 511 ff.; Köhler, Strafrecht AT, 254 f. Die Rechtsprechung hält sich grundsätzlich aus dieser Streitigkeit heraus, hat daher aber auch nicht mehr als eine Orientierung am Einzelfall zu bieten, vgl. etwa BGHSt 16, 309, 310 ff.; BGH NJW 1964, 1177, 1178. Zu diesen und weiteren Positionen vgl. ausführlich die Darstellung bei Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 943 ff.; Hillenkamp, AT Probleme, 7. Problem, S. 42 ff.; Rönnau, Willensmängel, 2001, S. 176 ff.

S. BGHSt 11, 111, 114, sowie ferner die Nachweise oben in Fn. 15. des Kap. 1.

Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 55, 56; zur Entstehung der Problematik vgl. ferner Weber, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, § 6 Rn. 102 f.

Eine ausführliche Übersicht zu dem Gehalt der Aufklärungspflicht unter besonderer Hervorhebung der strafrechtsrelevanten Elemente gibt Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 204 ff., 472 ff., der i. E. gar einen eigenständigen strafrechtlichen Aufklärungsfehlerbegriff fordert, s. hierzu unten Kap. 3, V.1.a.

Vgl. Rumler-Detzel, FS Deutsch, 1999, S. 699, 707; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 53a; ders., in: Eser/Just/Koch, Perspektiven des Medizinrechts, 2004, S. 71, 74; ders., NStZ 1996, 132. Zu den aktuellen Entwicklungen des Arztrechts vgl. auch Spickhoff, NJW 2010, 1718, 1719 ff.

Vgl. Knauer, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, 1. Aufl. 2000, S. 9, 15; Puppe, GA 2003, 764, 776. Zu der Gefahr, dass mit der Rechtsprechung zur ärztlichen Aufklärungspflicht „Verdachtsstrafen“ für vermutete, aber nicht bewiesene Behandlungsfehler möglich werden, s. Hillenkamp, FS Wassermann, 1985, S. 861, 865 f. (dort auch Fn. 20 m. w. N.).

Auch im Bereich der vertraglichen Haftung des Arztes wegen einer Verletzung seiner Aufklärungspflicht trifft diesen die Beweislast bezüglich der Ordnungsgemäßheit der erfolgten Aufklärung. Vgl. insoweit BGH NJW 1978, 587, 588; 1990, 2928, 2929; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 744; Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762.

Zu dem im Strafverfahren geltenden „in dubio pro reo“-Grundsatz vgl. Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 25; vertiefend Zopfs, Der Grundsatz „in dubio pro reo“, 1999; zur Entwicklungsgeschichte s. ferner Holtappels, “In dubio pro reo“, 1965.

S. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 53, 53a f.; ders., in: Laufs/Dierks/Wienke/Graf-Baumann/Hirsch, Entwicklung der Arzthaftung, 1997, S. 27, 32 f.; a. A. Lilie, in: Rosenau/Hakeri, Medizinscher Behandlungsfehler, 2008, S. 191, 193 f., dem zufolge die eigenmächtige Heilbehandlung im Strafverfahren tatsächlich „noch nicht mal eine untergeordnete Rolle“ spiele.

Mitsch, JZ 2005, 279, 280; vgl. auch LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230.

BGH NStZ 1996, 34 f. m. Anm. Ulsenheimer, NStZ 1996, 132; Rigizahn, JR 1996, 72. Zu diesem Urteil s. ausführlich unten Kap. 3, II.2.d. der vorliegenden Arbeit.

RGZ 163, 129 ff.; krit. Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 137 f.; Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 107.

Vgl. Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 1 f.; Puppe, JR 2004, 470 ff.

RGSt 25, 375 ff.; krit. gegenüber dieser Entscheidung Geilen, FS Schwind, 2006, S. 289, 292 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 56.

Der Terminus des „Arztrechts“ wurde erst in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts eingeführt und bezeichnet den Inbegriff der Normen, unter denen der Arzt und seine Berufstätigkeit stehen, vgl. Laufs, MedR 1986, 163. Nach Eser (in: Recht und Medizin, 1990, S. 6) hat sich dieser Terminus jedoch mittlerweile begrifflich wie inhaltlich hin zum „Medizinrecht“ gewandelt, da die rechtswissenschaftliche Forschung nunmehr zumindest programmatisch ein ausgewogeneres und zeitgemäßeres Verhältnis der Rechtsposition von Arzt und Patient zum Ziel habe.

Einwilligungsberechtigter ist grundsätzlich der Rechtsgutsinhaber selbst. Ist dieser im Einzelfall jedoch einwilligungsunfähig, so ist an seiner Stelle – wie im vorliegenden Fußamputations-Fall – der gesetzliche Vertreter zur Einwilligung befugt. Dies ist bei Minderjährigen der gemäß §§ 1626 ff. BGB zur Personensorge Berechtigte, im vorliegenden Falle der erziehungsberechtigte Vater. Zu der Problematik der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger s. Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 941; Spickhoff, NJW 2000, 2297, 2299 ff.; umfassende Nachweise zum Meinungsstand bei Hillenkamp, Probleme AT, 6. Problem, S. 39 ff.

Vgl. RGSt 25, 375, 377.

Vgl. nur Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 416 f.: „Rückwirkungsfiktion“; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 194, 206 f.; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 354; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 225, 239; Weber, FS Puppe, 2011, S. 1059, 1064: „(nachträgliche) Genehmigung des eigenmächtigen Vorgehens des Arztes“.

Insoweit klarstellend Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 686. Zu dieser Problematik s. auch unten Kap. 3, III.2.b.aa.(d) sowie Kap. 3, V.2.b.

S. auch Mitsch, JZ 2005, 279, 281; Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 686.

BGHSt 13, 13 ff.

BGHZ 29, 176, 187. Zu Entwicklungsgeschichte der hypothetischen Einwilligung s. oben Kap. 2, I.1.a.

Anders liegt der Fall jedoch, wenn der Getäuschte das ihm Vorgespiegelte zwar für wahr gehalten, die Vermögensverfügung jedoch aus einem ganz anderen Grunde getroffen hat, vgl. hierzu die Beispiele bei Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II, Rn. 524; ferner BGH StV 2002, 132 f.; Hillenkamp, JuS 2003, 157, 158.

BGHSt 13, 13, 14 f.; vgl. auch BGH StV 2002, 132 f., sowie die bei Dallinger, MDR 1958, 139 f., geschilderte Entscheidung des BGH; a. A. Maurach, Strafrecht BT, 277, nach dem die Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung fehlt, wenn der Verfügende die Disposition auch dann vorgenommen hätte, wenn er nicht irrtumsbefangen gewesen wäre; ähnlich auch Klauser, NJW 1959, 2245 f., der für eine Verurteilung wegen Betrugs voraussetzt, dass der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters vermieden worden wäre.

Puppe, JR 2004, 469, 471; krit. Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 351 (Fn. 31).

Zur dogmatischen Einordnung der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht s. unten § 3 III.

BGH NStZ 1996, 34 f. Zu diesem Fall s. unten den Gliederungspunkt Kap. 3, II.2.d.

Im Jahre 2003 hat der BGH in Strafsachen die hypothetische Einwilligung erstmals auch im Rahmen vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzungen bei den Vorsatzdelikten anerkannt, s. BGH NStZ-RR 2004, 16 f.

Vgl. auch Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 50.

Hält der Arzt dagegen eine gebotene Aufklärung nicht für erforderlich, ist ein Verbotsirrtum gegeben, dessen Rechtsfolge sich nach § 17 richtet. Zu der Abgrenzung von Erlaubnistatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, s. BGHSt 35, 246 ff.; Fischer, § 228 Rn. 19; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 284 ff.

Umstritten ist hierbei, ob bei Vorliegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums analog § 16 Abs. 1 S. 1 vorsätzliches Unrecht auszuschließen ist (so etwa Graul, JuS 1995, L 41, 44; Kuhlen, Irrtum, 1987, S. 323 ff., 331; Roxin, Strafrecht AT I § 14 Rn. 64 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 163 ff.; s. auch BGHSt 2, 194, 211; 3, 12; 3, 17; 31, 286 f.; 45, 378) oder ob der Erlaubnistatbestandsirrtum lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen dem in § 16 geregelten Tatbestandsirrtum gleichzustellen ist und damit nur zu einem Entfallen der Vorsatzschuld führt (so etwa Fischer, § 16 Rn. 22; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 478); eine Übersicht zu dem Streitstand findet sich bei Hillenkamp, AT Probleme, 10. Problem, S. 72 ff. m. w. N.

Vgl. auch Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 51. Zu dem ärztlichen Aufklärungsmangel als Sorgfaltspflichtverstoß im Rahmen des § 229 s. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 37, 53 ff.

Das vorliegende, im zweiten Revisionsverfahren ergangene Urteil des IV. Strafsenats des BGH vom 28.11.1960 (4 StR 375/60, in: BGHSt 15, 200 ff.) knüpft an die im vorangegangenen Revisionsverfahren ergangene, als „Myom-Fall“ berühmte gewordene Leitentscheidung desselben Strafsenats des BGH vom 28.11.1957 (4 StR 525/57, in: BGHSt 11, 111 ff.) an. Da die beiden Urteile letztlich in ein und demselben Strafverfahren (das wegen der insgesamt zwei landgerichtlichen Hauptverhandlungen und den jeweils anschließenden Revisionsverfahren eine Gesamtprozessdauer von vier Jahren aufweist) ergangen sind, erscheint es nicht sachgerecht, das zweite Revisionsurteil als „zweiten Myom-Fall“ zu titulieren (so aber MK/Joecks, § 223 Rn. 97 Fn. 231; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 8 f.; Rönnau, JZ 2004, 801). Der BGH weist im Hodenentfernungs-Fall auf das zweite Revisionsurteil unter Verwendung der Bezeichnung „Myom-Fall“ hin. Im Folgenden ist daher einheitlich von „Myom-Fall“ zu sprechen, wobei das zweite Revisionsurteil zum Zwecke der Abgrenzung vom ersten als „zweites Myom-Urteil“ gekennzeichnet werden soll (so auch Eser, Strafrecht III, 95; anders Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 37, der hinsichtlich des zweiten Revisionsurteils von „Gebärmutter-Fall“ spricht).

Eser, Strafrecht III, 94 f.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 44.

Zum Sachverhalt s. BGHSt 15, 200.

In der amtlichen Sammlung sind lediglich diejenigen Urteilsgründe abgedruckt, die sich mit der Verfahrensrüge auseinandersetzten. Die für die vorliegende Thematik der hypothetischen Einwilligung interessanten Ausführungen zu der Problematik des Fahrlässigkeitsvorwurfs sind dagegen unveröffentlicht. Gleichwohl lässt sich die materielle Rechtslage den zahlreichen Verweisen von Seiten der Literatur (s. etwa Eser, Strafrecht III, 94 f.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 44) sowie auch von Seiten des BGH im Hodenentfernungs-Fall (BGH JZ 1964, 232, 233) entnehmen.

Vgl. BGH JZ 1964, 232, 233 unter ausdrücklichem Hinweis auf das zweite Myom-Urteil; vgl. auch die Verweise von Eser, Strafrecht III, 94 f.

In dem Zeitpunkt nach dem Beginn der Operation durfte der Arzt ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass die Patientin mit der Beseitigung großer Teile der Gebärmutter einverstanden gewesen wäre, da eine zum Zwecke der Befragung der Patientin erfolgende Unterbrechung der Operation aus der Sicht des Arztes bedenklich erschien und wegen der Gefahren, die darauf für die Patientin entstanden wären, nachvollziehbar unterblieb.

BGHSt 15, 200 ff.

Zu den Unterschieden des ersten und zweiten Myom-Urteils s. Eser, Strafrecht III, 94 f.

Vgl. BGH JZ 1964, 232, 233. Letzteres war nicht mehr nachweisbar, da der Angeklagte noch vor dem endgültigen Abschluss des Prozesses verstarb.

Eser, Strafrecht III, 94 f.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 44.

So etwa im Surgibone-Dübel-Fall (BGH NStZ 1996, 34 f.), s. hierzu unten Kap. 3, II.2.d.

BGH NStZ-RR 2004, 16 f.

Vgl. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132c; ferner auch Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 122.

Vgl. hierzu ferner unten die Ausführungen unter Kap. 3, III.2.b.aa.(d).

BGH JZ 1964, 232 f.

Vgl. BGH JZ 1964, 231.

BGH JZ 1964, 231, 232.

Vgl. BGH JZ 1964, 231.

S. BGH JZ 1964, 231, 232.

BGH JZ 1964, 231, 232; vgl. ferner BGH NJW 1961, 261, 262.

4 StR 375/60, in: BGHSt 15, 200 ff.

Wie insbesondere der hohen medizinischen Indikation des Eingriffs.

BGH JZ 1964, 231, 232.

BGH JZ 1964, 231, 232.

BGH JZ 1964, 231, 232 mit Verweis auf das zweite Myom-Urteil des BGH (4 StR 375/60). Edlbauer (Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 274 f.) sieht in diesen Feststellungen zu einem „weiteren Gesichtspunkt“ ein obiter dictum des BGH, da sich der IV. Strafsenat hierzu wegen des Fehlens einer Aufklärungspflichtverletzung gar nicht erst hätte äußern müssen, die Feststellung vielmehr nur am Rande getroffen habe. Dies verkennt jedoch, dass der BGH hinsichtlich der Anforderungen an den Fahrlässigkeitsvorwurf bei ärztlichen Aufklärungsmängeln lediglich seine bereits hierzu getätigten Ausführungen aus dem zweiten Myom-Urteil (s. oben Kap. 3, II.2.a.) wiedergegeben hat. Er hat insoweit folglich keine neue Richtung eingeschlagen, sondern seine Erkenntnis im zweiten Myom-Urteil aufgegriffen und damit verfestigt. Zu den Voraussetzungen von und Kritikpunkten an obiter dicta vgl. Lamprecht, NJW 1998, 1039 ff.

Insoweit kann auf obige Ausführungen im Gliederungspunkt Kap. 3, II.2.a.cc. verwiesen werden.

Von einem Fall der Operationserweiterung ausgehend Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 276; a. A. Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 61 (Fn. 11); Schmidt, JZ 1964, 232, 233. Zu der Problematik von Operationserweiterungen in der Narkose vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 660.

Vgl. BGHSt 11, 111 ff.

BGH JZ 1964, 231, 232.

S. BGHSt 11, 111 ff.

Zwar hatte ihn der Arzt zuvor auf eben diese Möglichkeit nicht explizit hingewiesen, doch ließ sich dem Gesamtverhalten des Patienten, insbesondere der Frage: „Sie schneiden doch nicht einfach alles ab?“, entnehmen, dass dieser an diese weitgehende Reichweite des Eingriffs gedacht hatte und der anvisierten Behandlung schließlich – nach erfolgter Versicherung des Arztes, dass man nicht mehr tue als medizinisch angezeigt – in dem medizinisch notwendigen Umfang zustimmte.

I. E. zust. auch Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 61 (Fn. 11); Schmidt, JZ 1964, 232, 233; a. A. Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 276.

S. hierzu obige Ausführungen unter Kap. 3, II.2.a.cc.

So aber Rönnau, JZ 2004, 801, der anführt, dass der BGH in Strafsachen die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung wohl erstmals in dem zweiten Myom-Urteil in seine Spruchpraxis übernommen hat. Auch Weber, Off-label use, 2009, S. 149, deutet die dortigen Ausführungen des BGH bereits als Umschreibung der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung.

Vgl. nur BGH NJW 1965, 2005, 2007; 1971, 241, 242; 1976, 365; 1980, 2751, 2753; 1984, 1807, 1809; 1986, 1541.

Zu der dogmatischen Deutung der hypothetischen Einwilligung von Seiten des Schrifttums s. unten Kap. 3, III.2. Vor den 80er Jahren gab es nur vereinzelte Äußerungen zu der Problematik der hypothetischen Einwilligung seitens des strafrechtlichen Schrifttums: vgl. Engisch/Hallermann, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1970, S. 32; Geilen, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1963, S. 105 ff.; Krauß, FS Bockelmann, 1979, S. 556, 573.

BGHR § 223 Abs. 1 Heileingriff 2.

Vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 2.

Vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 2.

LG Hamburg, Urteil vom 08.05.1989 (Az.: 31 Js 193/82).

Vgl. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 4.

BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 4; insoweit krit. Sickor, JA 2008, 11, 15 (Fn. 73), der hiergegen einwendet, dass der Nachweis eines Behandlungsfehlers faktisch nie zu führen sei, solange die Rechtsprechung diesbezüglich an dem „in dubio pro reo“-Grundsatz festhalte und die Anwendung der Risikoerhöhungslehre verweigere. Zur Risikoerhöhungslehre vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 88 ff.; Küper, FS Lackner, 1987, S. 247, 282 ff.

BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 10.

Die Umschreibung der hypothetischen Einwilligung mit „mangelnder Kausalität der Pflichtwidrigkeit“ ist auch in der zivilrechtlichen Judikatur nicht unbekannt, s. nur BGHZ 22, 258, 264; BGH NJW 1959, 1583, 1584.

Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 169; Böcker, JZ 2005, 925, 927 (dort Fn. 18); Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 278 f.; Kindhäuser, Strafrecht AT, § 19 Rn. 16 (dort: Fn. 19); Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 333 (dort Fn.12); LK/Rönnau, Vor §§ 32 ff., Rn. 230; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 267; Rönnau, JZ 2004, 801; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 119 (dort Fn. 193); Sickor, JA 2008, 11, 16; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133; ders., Arztstrafrecht § 1 Rn. 132b (dort Fn. 1020).

BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 10 f.

Zu dem zweiten Myom-Urteil und Hodenentfernungs-Fall s. oben Kap. 3, II.2.a. und b.

Verwunderlich dabei ist, dass der BGH erst im Anschluss an die Feststellung, dass kein Rechtfertigungsgrund einschlägig und die Körperverletzung somit rechtswidrig ist, von der Rechtswidrigkeitsstufe sodann zurück auf die Ebene des Tatbestandes zu springen scheint, um dort auf die hypothetische Einwilligung als mangelnde Kausalität des pflichtwidrigen Aufklärungsfehlers für die Körperverletzung einzugehen.

Zu dem Konstrukt des „echten Entscheidungskonfliktes“ im Zivilrecht s. oben Kap. 2, I.4.b.

OLG Hamm, Beschluss vom 11.12.1990 (Az.: 3 Ss 742/90).

Zur dogmatischen Deutung dieser und der folgenden Entscheidungen des BGH s. unten Kap. 3, III.1.

BGH NStZ 1996, 34 f. mit Anm. Jordan, JR 1007, 32 f.; Rigizahn, JR 1996, 72 ff. und Ulsenheimer, NStZ 1996, 132 f.; s. auch die ausführliche Bespr. bei Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 334 ff. Nicht nur der Fall als solcher, sondern auch die hierzu ergangene Entscheidung des BGH werden im Folgenden einheitlich als „Surgibone-Dübel-Fall“ bezeichnet.

Das Gericht zählt als Beispiele hierfür „Dislokation, Ausstoßung, Zusammenbruch, Resorption des Spans oder Einbruch in die Wirbelkörper“ auf; s. BGH NStZ 1996, 34.

RGSt 25, 375, 377 ff.; 38, 34; 74, 91; BGHSt 11, 111, 112; 16, 303; 43, 306, 308; 45, 221.

BGH NStZ 1996, 34.

BGH NStZ 1996, 34 f.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

Vgl. BGH NStZ 1996, 34, 35: „[…] zur hypothetischen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff im Zivilrecht vgl. u. a. BGH NJW 1980, 1333; BGHZ 90, 96, 100“.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

Zu dem Haftungskorrektiv des fehlenden Schutzzweckzusammenhangs im Zivilrecht und dessen Abgrenzung zu der hypothetischen Einwilligung s. den Gliederungspunkt Kap. 2, I.3.b. der vorliegenden Arbeit.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

Vgl. BGH NStZ 1996, 34, 35: „ […] zur hypothetischen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff im Zivilrecht vgl. u. a. BGH NJW 1980, 1333; BGHZ 90, 96, 100“.

Vgl. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 55a. Auch die Anm. von Jordan, JR 2007, 32 f.; Rigizahn, JR 1996, 72 ff., und Ulsenheimer, NStZ 1996, 132 f., beschäftigen sich schwerpunktmäßig mit der Frage, ob im Surgibone-Dübel-Fall tatsächlich (wie vom BGH i. E. angenommen) ein relevanter Aufklärungsmangel vorlag.

BGH NStZ 1996, 34.

Vgl. hierzu Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 89 f.; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 286; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 270; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132 f.

Vgl. auch Rigizahn, JR 1996, 73, 74; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 55a; ders., NStZ 1996, 132 f. Für eine solche Reduktion der Anforderungen an die ärztliche Aufklärung im Strafrecht und damit für eine Entkoppelung des strafrechtlichen von dem zivilrechtlichen Aufklärungsbegriff: Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 507 ff.; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 471 ff.; Eisele, FS Strätz, 2006, S. 163, 181; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 270; Rosenau, in: ders./Hakeri, Medizinischer Behandlungsfehler, 2008, S. 215, 217 ff.; ders., FS Maiwald, 2010, S. 683, 698; Schöch, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 51 ff., 54 f.; Schroth, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 23, 35; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 145, 172. Zu der Frage, ob eine solche abgespeckte Ausprägung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht eine mögliche und angemessene Alternative zu der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung darstellt, s. unten Kap. 3, V.1.a.

Diese Sichtweise hat in der Literatur große Kritik erfahren. So wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung über die Wirksamkeit eines Arzneimittels kaum etwas, möglicherweise sogar gar nichts besagen könne, vgl. hierzu Hasskarl/Kleinsorge, Arzneimittelprüfung, 1979; Jordan, JR 1997, 32, 33; Plagmann, NJW 1978, 1182. In der Tat hat auch der BGH in der vorliegenden Entscheidung selbst eingeräumt, dass Arzneimittel ungeachtet ihrer fehlenden Zulassung einem „international anerkannten Standard genügen“ können. Hieraus zieht Jordan, JR 1997, 32, 33, weiter den Schluss, dass – sofern die Zulassung nicht mit der Wirksamkeit korreliere – die Tatsache der Zulassung lediglich einen ideellen Wert haben könne, was auch der BGH dadurch bestätige, dass er die Zulassung selbst als bloßes behördliches Gütesiegel bezeichne. Da das Gütesiegel lediglich einen ideellen Wert verkörpere, der Chancen und Risiken der Behandlung nicht widerspiegele und demnach mangels Rechtsgutsbezugs nicht vom Schutzzweck der Aufklärungspflicht umfasst sei, bestehe schon kein strafrechtlich relevanter Aufklärungsmangel. Auch nach Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 344 f., kommt es auf die Frage, ob der Arzt zur Aufklärung über die Nichtzulassung des verwendeten Dübels verpflichtet war, strafrechtlich nicht an, „da die mangelnde Information über dieses formelle Gütesiegel die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten nicht berührte“.

Vgl. dagegen das Urteil des VI. Zivilsenats (NJW 2007, 2767 ff.), in dem der BGH bei einer ärztlichen Behandlung mit einem in Deutschland nicht zugelassenen Medikament mit ungeklärten Risiken, die Aufklärungspflicht des Arztes nicht nur darauf erstreckte, dass dieser seinen Patienten auf die fehlende Zulassung des Arzneimittels, sondern überdies auf die Existenz potentieller unbekannter Risiken hätte hinweisen müssen. Insofern misst der VI. Zivilsenat dem Zulassungsverfahren nach dem AMG doch eine nicht unerhebliche Bedeutung zu.

Vgl. hierzu sowie zu der ähnlichen Problematik des sog. „off-label use“, d. h. dem Gebrauch eines zugelassenen Arzneimittels außerhalb des von den zuständigen Zulassungsbehörden insoweit genehmigten Anwendungsgebietes M. Weber, Off-label use, 2009.

Zu der Analyse des Schutzzweckgedankens im Surgibone-Dübel-Fall s. ausführlich Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 341 ff., der die Zurechnungszusammenhänge zwischen den unterschiedlichen Erfolgen (Kuhlen differenziert hierbei zwischen der unmittelbar mit der Behandlung einhergehenden Verletzung der körperlichen Integrität auf der einen und den später aufgetretenen Spankomplikationen auf der anderen Seite) und den Aufklärungsmängeln (hier unterscheidet Kuhlen zwischen dem fehlenden Hinweis auf die Zulassungspflicht einerseits und der unterlassenen Mitteilung über alternative Behandlungsmethoden andererseits) mittels einer Formel abstrakt verdeutlicht und dogmatisch verortet. Krit. gegenüber den Schutzzweckerwägungen des BGH im Surgibone-Dübel-Fall Jordan, JR 1997, 32 f.

Zu der Frage, ob die Fälle, in denen eine hypothetische Einwilligung relevant wurde, nicht sachgerechter im Wege einer Begrenzung der ärztlichen Aufklärungspflicht hätten gelöst werden können, s. unten Kap. 3, V.1.a.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

A.A. Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 284 f., nach dem die hypothetische Einwilligung im Surgibone-Dübel-Fall erstmals vollumfänglich, nämlich ausdrücklich samt dem Institut des ernsthaften Entscheidungskonflikts in die Praxis des Arztstrafrechts übernommen worden ist.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

Vgl. BGH NStZ 1996 34, 35; ferner Kuhlen, JZ 2005, 713, 715. Da sich der Richter bei der Ermittlung der hypothetischen Einwilligung somit in die Person des Patienten zum damaligen Zeitpunkt der Aufklärung zurückversetzen muss, liegt der hypothetischen Einwilligung ein „ex ante“ Maßstab zu Grunde, s. hierzu unten Kap. 3, III.2.b.aa.(1)(d).

Nach dem im Zivilprozessrecht geltenden Beibringungsgrundsatz obliegt es den Parteien, alle relevanten Tatsachen vorzubringen, auf deren Grundlage das Gericht eine Entscheidung fällt. Dieser Grundsatz stellt einen Ausfluss der sog. Dispositionsmaxime dar, die im Zivilrecht gilt und besagt, dass die Parteien Herren des Verfahrens sind und nicht der Staat, vgl. MK/Rauscher, ZPO, Einl. IV Rn. 275; Musielak/ders., ZPO, Einl. Rn. 35 f.

Dieser sog. Amtsermittlungsgrundsatz, der auch als Untersuchungsgrundsatz oder Instruktions- bzw. Inquisitionsprinzip bezeichnet wird und die Verpflichtung der Gerichte und Behörden begründet, den der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen (Prinzip der materiellen Wahrheit), steht im Gegensatz zu der im Zivilprozess geltenden Verhandlungsmaxime, wonach den Parteien die Bestimmung des Prozessstoffes im Wesentlichen überlassen bleibt (Prinzip der formellen Wahrheit). Vgl. hierzu statt vieler Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 21; Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 1 (dort Fn. 1).

Zu der Kritik an der Anwendung des „in dubio pro reo“-Grundsatzes auf die hypothetische Einwilligung s. unten Kap. 3, V.2.a.cc.

BGH NStZ-RR 2004, 16 f.

BGH JR 2004, 459 f.

Sachverhalt und Entscheidung werden in den meisten Lehrbuchbeiträgen zur hypothetischen Einwilligung zusammengefasst und besprochen. Vgl. nur Eisele, Strafrecht BT I, Rn. 298; Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 134; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 130.

Vgl. Gropp, FS Schröder, 2006, S. 197, 198; Puppe, JR 2004, 470, 471; Sickor, JA 2008, 11, 16.

Hierbei handelt es sich nach den Worten des BGH um „einen erneuten Vorfall im selben Fach“, BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

LG Ravensburg, Urteil vom 18.02.2003 (Az.:1 KLs 11 Js 21460/00).

„Um einen ärztlichen Eingriff, der dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht, der nicht befragt werden kann, geht es hier erkennbar nicht“, BGH NStZ-RR 2004, 16, 17. Zu der Subsidiarität der mutmaßlichen gegenüber der tatsächlichen Einwilligung sowie zu den sonstigen Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung s. Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 46, und Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 10.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17. Der BGH verweist an dieser Stelle u. a. auf den O-Beine-Fall sowie auf den Surgibone-Dübel-Fall.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Auf der Grundlage der Körperverletzungsdoktrin der Rechtsprechung liegt hinsichtlich der ersten Operation der Tatbestand einer vorsätzlichen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1) vor. Eine Rechtfertigung kraft Einwilligung scheidet dabei aus, da die Patientin einer Operation des leichten Bandscheibenvorfalles nicht zugestimmt hatte und der Eingriff daher nicht mehr von der erteilten Einwilligung gedeckt war. Allerdings ging die Ärztin irrig davon aus, den schweren Bandscheibenvorfall zu operieren, mithin von einem Sachverhalt, der – wenn er tatsächlich vorgelegen hätte – von der Einwilligung der Patientin erfasst und mithin gerechtfertigt gewesen wäre. Die angeklagte Ärztin handelte daher bei der ersten Operation in einem vorsatzausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtum. Da der Behandlungsfehler, die Verwechslung der Etage, jedoch auf einer Sorgfaltspflichtwidrigkeit der Ärztin beruhte, ist eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung gemäß § 229 gegeben.

Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 305 (dort Fn. 1559), 306 f., spricht hierbei von einer Instrumentalisierung der Aufklärung, weshalb es im Bandscheiben-Fall bereits an einem „äußeren Aufklärungsgeschehen“ fehle und für die hypothetische Einwilligung folglich kein Raum sei. Vgl. auch Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 176, nach dem sich der Arzt nicht über eine bloße „Scheinaufklärung“ den Weg zu einer hypothetischen Einwilligung offenhalten können soll.

S. Sickor, JA 2008, 11, 16; vgl. auch Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 124 ff., der sich vor diesem Hintergrund gegen eine Anwendung des „in dubio pro reo“-Grundsatzes auf die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung ausspricht und stattdessen für eine Heranziehung der von ihm begründeten Risikoerhöhungslehre plädiert. Danach soll eine Strafbarkeit des nicht aufklärenden Arztes schon dann in Betracht kommen, wenn auch nur die konkrete Möglichkeit besteht, dass der Patient bei sachgerechter Aufklärung dem Eingriff nicht zugestimmt hätte. Zu der Risikoerhöhungslehre vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 88 ff.; ders., ZStW 74 (1962), 411 ff.; ders., ZStW 78 (1966), 214 ff.

Zu dem Hintergrund der hypothetischen Einwilligung vgl. Rönnau, JZ 2004, 801; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 134, sowie die Ausführungen unter Kap. 3, I.

Ein Vorschlag zu der Ausklammerung vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzungen des Arztes aus dem Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung findet sich unten unter Kap. 4, II.

Die hypothetische Einwilligung seither gänzlich ablehnend Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 499 ff.; Böcker, JZ 2005, 931; Bosch, JA 2008, 72; Duttge, FS Schroeder, 2006, S. 179; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 329 ff.; Freund, Strafrecht AT, § 3 Rn. 44b; Frister, Strafrecht AT, 15/33; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345; ders., Strafrecht AT, § 4 Rn. 146c; Joecks, Vor § 32 Rn. 36, der sich allenfalls für den Vorschlag Roxins ausspricht, die Risikoerhöhungslehre auf die hypothetische Einwilligung anzuwenden; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 219b; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40e (anders noch Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40); Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor § 32 Rn. 54. Krit. auch Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 134; Paeffgen, FS Rudolphi, 2004, S. 187, 208 f.; Puppe, JR 1994, 514; dies., GA 2003, 765; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2008, S. 243 ff.; Sternberg-Lieben, StV 2008, 190 ff.; zweifelnd zudem Eisele, JA 2005, 252; Gössel/Dölling, Strafrecht BT I, § 12 Rn. 63; LK/Lilie, Vor § 223 Rn. 4; Sickor, JA 2008, 11, 14 ff.

Zu der in der strafrechtlichen Literatur geäußerten Kritik an der Rechtsfigur s. unten Kap. 3, V.2. der vorliegenden Arbeit.

Zu der dogmatischen Einordnung der hypothetischen Einwilligung s. ausführlich unten Kap. 3, III.

Dem Erfordernis der Berücksichtigung eines möglichen Adressatenbezuges bei der Feststellung einer hypothetischen Einwilligung ist zuzustimmen. Es lässt sich damit begründen, dass eine Einwilligung, die ausdrücklich ad personam, d. h. nur einem bestimmten Arzt erteilt wird, auch nur dessen Eingriff in die körperliche Integrität zu rechtfertigen vermag. Vgl. auch Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 58; a. A. Amelung, ZStW 115 (2003), 710, 716: „überzüchteter Personalismus“.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17: „Bei einer Befragung der Geschädigten zur hypothetischen Einwilligung ist deren Äußerung und Begründung einer Würdigung zu unterziehen. Diese muss erkennen lassen, dass die Entscheidung der Patientin zum damaligen Zeitpunkt aus ihrer Sicht bei Aufdeckung des wahren Sachverhalts eine nachvollziehbare und mögliche Schlussfolgerung ist“.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Dort hat der BGH im Zusammenhang mit der hypothetischen Einwilligung von einer mangelnden „Ursächlichkeit der Pflichtwidrigkeit“ gesprochen, s. BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 10.

Vgl. BGHZ 22, 258, 264; BGH NJW 1959, 1583, 1584; Hanau, Kausalität der Pflichtwidrigkeit, S. 14 ff., 83 ff.; Schellenberg, VersR 2008, 1298, 1299.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Nach heutiger Rechtslage hätte der BGH im Bandscheiben-Fall noch eine Versuchsstrafbarkeit für den Fall des Durchgreifens der hypothetischen Einwilligung auf der Ebene der Rechtswidrigkeit diskutieren müssen, soweit der Arzt subjektiv nicht davon ausging, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte und soweit der BGH die hypothetische Einwilligung dogmatisch nicht als einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund oder als ein Korrektiv im Rahmen eines anderen, anerkannten Rechtfertigungsgrundes verstanden wissen will. Im konkreten Fall lag jedoch die Tatzeit vor dem 6. StRG 1998, mit dem erst die Versuchsstrafbarkeit in § 223 Abs. 2 eingeführt wurde. Vgl. hierzu Eisele, JA 2005, 252, 254; Geppert, Jura 2004, § 223, 3, 4. Zu der Relevanz des 6. StRG im Hinblick auf die Körperverletzungsdelikte s. ferner Uhl, Körperverletzungsdelikte, 1999.

So wohl Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, Otto, Jura 2004, 679, 682, und ders./Albrecht, Jura 2010, 264, 269, die die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung i. E. jedoch im Strafrecht ablehnen.

Zu diesem dogmatischen Deutungsmodell vgl. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 175 f.; ähnlich auch Garbe, Wille und Hypothese, 2011, S. 284 ff.; Rönnau, JZ 2004, 801, 802. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Deutungsansatz findet sich unten unter Kap. 3, III.2.b.aa.(3) dieser Arbeit.

BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 Rn. 10.

S. hierzu den O-Beine-Fall (§ 3 II.2.c. der Gliederung) sowie den Surgibone-Dübel-Fall (§ 3 II.2.d.).

Die hypothetische Einwilligung als einen Fall fehlenden (Zurechnungs-)Zusammenhangs zwischen Rechtfertigungsmangel und Tatbestandserfolg einordnend Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 337 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 435 ff.; ders., JR 2004, 227 ff.; ihm folgend auch M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 39 ff., 103 ff.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 49 f.; Geppert, JK 12/2004, § 223/3; ders., JK 4/2008, § 223/4; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 17a; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, Vor §§ 32 ff. Rn. 53; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132a. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Ansatz findet sich unter Kap. 3, III.2.b.bb.(1) und Kap. 3, III.2.c.

Eine intensivere Auseinandersetzung mit den in der Rechtsprechung des BGH zur hypothetischen Einwilligung enthaltenen dogmatischen Ansätzen findet sich unter Kap. 3, III.1. und 2.

Grundsätzlich gilt eine unter Zwang erklärte Einwilligung als unwirksam. Dies ergibt sich aus dem Postulat der Freiwilligkeit der Einwilligung, das sicherstellen soll, dass der Einwilligende nur nach seinem Wertgefüge darüber entscheiden kann, ob er einer anderen Person einen straflosen Eingriff in seine Rechtsgüter gestattet oder nicht. Freilich führt nicht jeder Zwang sogleich zur Unwirksamkeit einer Einwilligung. Es muss sich vielmehr zunächst um einen von menschlicher Seite herrührenden, sozialen Zwang handeln, während ein aus der Natur stammender, nicht von menschlicher Seite gesteuerter Zwang (z. B. eine Krankheit) nichts an der Freiwilligkeit der Einwilligung im Rechtssinne, wohl aber an der Fähigkeit zur Abgabe einer subjektiv vernünftigen Entscheidung (sog. Einwilligungsfähigkeit) zu ändern vermag. Darüber hinaus hält die h.M. (statt vieler: Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 36; LK/Hirsch, 11. Aufl. 2003, Vor § 32 Rn. 120; Otto, FS Geerds, 1995, S. 603, 614 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor § 32 Rn. 48 m. w. N.) auch einen sozialen Zwang erst dann für wirksamkeitsrelevant, wenn er die Schwelle zur Nötigung (§ 240) überschreitet. Zum Ganzen s. Amelung, NStZ 2006, 317, 318 ff.; MK/Joecks, § 223 Rn. 73; zur zwangsbedingten Unwirksamkeit einer Einwilligung vgl. auch BGH NJW 1974, 604.

Zu dem Begriff der „Sittenwidrigkeit“ im Rahmen des § 228 s. Hardtung, JuS 2008, 960 f.; Hillenkamp, JuS 2001, 159, 161; Hirsch, FS Amelung, 2009, S. 181 ff.; Stegmüller, Sittenwidrigkeit der Körperverletzung, 2009, S. 25 ff. Zu dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit des § 228, genauer der Unvereinbarkeit der Norm mit dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) aufgrund der Konturenlosigkeit des Begriffs der „guten Sitten“ vgl. Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, § 228 Rn. 2 f. Nach der Rechtsprechung und h. L. bestehen dagegen keine verfassungsrechtlichen Einwände, vgl. statt vieler BGHSt 4, 24, 32; 49, 34, 41; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 11; LK/Hirsch, 11. Aufl. 2003, § 228 Rn. 2. Um jedoch dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens zu genügen, müsse der Begriff auf seinen Kern beschränkt werden. Eine Körperverletzung sei danach trotz Einwilligung des Geschädigten sittenwidrig, wenn sie gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt“, vgl. BGHSt 4, 24, 32; BGHSt 49, 34, 41.

Unerheblich ist dagegen, ob dieser Makel der Sittenwidrigkeit auch oder nur der Einwilligung als solcher anhaftet, vgl. BGHSt 4, 88, 91; 49, 34, 42; 49, 166, 170; BGH NStZ 2000, 87 f.; Fischer, § 228 Rn. 8; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 10; krit. NK/Paeffgen, § 228 Rn. 43.

Mit der Straftat ist die im Rahmen der ersten Operation geschehene Verwechslung der Bandscheibenfächer gemeint, die eine fahrlässige Körperverletzung (§ 229) der Ärztin darstellt, s. hierzu oben die Fn. 219 des Kap. 4.

So die ältere Rechtsprechung, vgl. nur RGSt 74, 94, sowie aus der Literatur: Berz, GA 1969, 145, 147, 151 f.; SK/Horn/Wolters, § 228 Rn. 9, nach denen i. E. nur eine solche Körperverletzung als „sittenwidrig“ zu qualifizieren sei, die zu dem Zweck der Vorbereitung, Vornahme oder Vortäuschung einer Straftat unternommen wird.

So der BGH seit den beiden Entscheidungen BGHSt 49, 34, 42 (sog. Heroinspritzen-Fall), und 49, 166, 170 f. (sog. Sadomaso-Fall), die an die namentlich von Hirsch, FS Amelung, 2009, S. 181, 192 ff., 198; ders., ZStW 83 (1971), 140, 166 f., zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit verfochtene „Rechtsgutslösung“ anschließen. Allerdings räumte der BGH im Sadomaso-Fall zugleich ein, dass bei ärztlichen Heileingriffen nicht allein auf den Umfang des Rechtsgutangriffs abgestellt werden könne, sondern dass dort insbesondere auch der Zweck der Behandlung zu berücksichtigen sei, s. BGHSt 49, 166, 170 f.; zust. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 234, nach dem die Frage der Sittenwidrigkeit im Arztstrafrecht neben dem Gewicht des Rechtsgutsangriffs entscheidend von Zweck, Ziel und den Beweggründen des ärztlichen Handelns abhänge. Die Berücksichtigung subjektiver Elemente bei der Entscheidung über die Sittenwidrigkeit der Tat gemäß § 228 im Bereich ärztlicher Heilbehandlungen leuchtet ein, wäre ansonsten nahezu jede Einwilligung etwa in eine lebensgefährliche Notoperation wegen der Schwere des Rechtsgutsangriffs unwirksam, was zu unbilligen Ergebnissen führen würde.

BGH JR 2004, 469 mit krit. Anm. Puppe, JR 2004, 470 f. Auch die Entscheidung des BGH wird im Folgenden als Bohrerspitzen-Fall bezeichnet.

LG Freiburg (im Breisgau), Urteil vom 18.02.2003 (Az.: 2 KLs 21 Js 20723/00 AK 22/00).

Auf die Frage, ob sich der Arzt bereits durch die erste Operation strafbar gemacht hat, ist der BGH in seinen Urteilsgründen nicht eingegangen. Da der erste Heileingriff jedoch (anders als der zweite Eingriff) nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung erfolgte und damit durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt war, wäre eine Strafbarkeit des Arztes wegen vorsätzlicher Körperverletzung hinsichtlich der ersten Operation als solcher jedenfalls zu verneinen. Ordnet man den Operationsvorgang und den dabei erfolgten Abbruch der Bohrerspitze nicht als einheitliches Geschehen ein, so wäre eine Strafbarkeit des Arztes wegen fahrlässiger Körperverletzung durch Absplitterung des Metallteils denkbar. Selbst wenn man aber den Bohrerspitzenabbruch als Verwirklichung eines untypischen Operationsrisikos qualifiziert und die Einwilligung des Patienten hierauf folglich nicht bezieht, wäre jedenfalls zu Gunsten des Arztes ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu verneinen, da der Abbruch der Spitze mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Sachverhalt möglicherweise auch auf einer für den Arzt nicht erkennbaren Materialermüdung beruht haben könnte. Schließlich ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass dem Operierenden eine Bergung der Spitze auf der Grundlage des Schnittverlaufs nicht möglich war, so dass auch eine Körperverletzung durch Unterlassen gemäß § 223 Abs. 1 i. V. m. § 13 wegen Zurücklassens des Metallteils im Schulterblatt des Patienten ausscheidet. Eine ausführlichere Falllösung zu dem Bohrerspitzen-Fall findet sich bei Jäger, Strafrecht AT, § 4 Rn. 146c.

Anders als im Bandscheiben-Fall lässt sich hier hinsichtlich der ersten Operation nicht von einer „Straftat“ sprechen, vgl. bereits die Ausführungen oben in Fn. 261 des Kap. 3, sowie Jäger, Strafrecht AT, § 4 Rn. 146c.

Demgegenüber hatte das RG die hypothetische Einwilligung ursprünglich nur bei einer lückenhaften, nicht aber vollständig fehlenden Aufklärung für möglich gehalten, s. RGZ 163, 129 ff.; zur Interpretation dieser Entscheidung Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160. Mittlerweile ist aber auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass die hypothetische Einwilligung nicht nur bei einer unvollständigen, sondern auch bei einer gänzlich versäumten Aufklärung anwendbar ist, s. BGH NJW 1980, 1333; BGH VersR 1988, 1135, 1136, sowie oben Kap. 2, I.5.a.aa.

BGH JR 2004, 469.

Vgl. BGH JR 2004, 469.

Puppe, JR 2004, 470, argumentiert hieran anknüpfend, dass es auf die Frage, ob der Patient bei vollständiger Aufklärung eingewilligt hätte, niemals eine eindeutige Antwort geben könne, da sich der Patient eben nicht in dieser konkreten Situation befunden habe und sich nicht fiktiv in sie hineinversetzen könne. Zu der methodologischen Kritik s. unten Kap. 3, V.2.b.

Andererseits ist davon auszugehen, dass der eher misstrauische Patient – selbst wenn er der operativen Entfernung der Bohrerspitze zugestimmt hätte – sehr wahrscheinlich einen anderen Arzt konsultiert hätte, was ebenfalls für eine Ablehnung der hypothetischen Einwilligung genügt hätte, vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

So Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 91, 95; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 271.

BGH JR 2004, 469, 470.

S. hierzu unten Kap. 3, III.1. und 2.

Wie im Bandscheiben-Fall die Verwechslung der Bandscheibenfächer.

Zu der Kritik an der Rechtsfigur vgl. unten Kap. 3, V.2.

Nach einer in der Literatur vertretenen Gegenposition zur Körperverletzungsdoktrin der Rechtsprechung sind lege artis durchgeführte ärztliche Heilmaßnahmen bereits von dem Körperverletzungstatbestand auszunehmen, vgl. etwa Krauß, FS Bockelmann, 1979, S. 557, 559 ff.; Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 182 ff.

Nur ein Jahr zuvor, am 14.03.2006, hatte auch der VI. Zivilsenat des BGH (BGH NJW 2006, 2108 ff.) über die Anwendbarkeit der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung bei einer ärztlichen Behandlung, die keinen Heileingriff darstellte, zu entscheiden. I. E. hielt der BGH auch dort den Einwand der hypothetischen Einwilligung für grundsätzlich beachtlich, stellte jedoch zugleich klar, dass es einer plausiblen Darstellung eines Entscheidungskonflikts nicht bedürfe, da es bei einem medizinisch nicht indizierten Eingriff für den Patienten gerade nicht „um eine Entscheidung zwischen Krankheits- und Behandlungsrisiko“ gehe (s. BGH NJW 2006, 2108, 2110). Ausreichend sei in einem derart gelagerten Fall vielmehr die bloße „plausible Behauptung“ des Betroffenen, er hätte bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung von dem Eingriff abgesehen. Vgl. hierzu auch die Bespr. der Entscheidung von Gödicke, MedR 2006, 568 ff., und Spickhoff, NJW 2006, 2075 f.

Sachverhalt vereinfacht wiedergegeben nach BGH StV 2008, 189. Eine Zusammenfassung des Sachverhalts findet sich ferner bei Bosch, JA 2008, 70 f.; Geppert, Jura 2008, § 223, 4, und Jahn, JuS 2007, 1145.

Vgl. BGH StV 2008, 189, 190: „Die Annahme des LG, die zweite […] durchgeführte Liposuktion sei durch eine (hypothetische) Einwilligung gerechtfertigt gewesen […].“ In dem Originalurteil des LG Halle hieß es: „Diese [d. h. die von dem Patienten am Vorabend der Operation mündlich gegenüber dem Angeklagten erteilte] Einwilligung war letztendlich – in Form einer hypothetischen Einwilligung – auch wirksam.“

Überdies war auch die von dem Angeklagten eingelegte Revision mit der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 i. V. m. § 231 Abs. 2 StPO erfolgreich, da die Hauptverhandlung in Anwendung des § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt wurde, obgleich die für solches Vorgehen unerlässliche Eigenmächtigkeit des Ausbleibens nicht vorlag.

Grundsätzlich stellen rein kosmetische Operationen – wie etwa Fettabsaugungen – mangels einer medizinischen Indikation und mangels einer hinter dem Eingriff stehenden heilenden oder lindernden Intention keinen ärztlichen Heileingriff dar. Zu dem Begriff des „ärztlichen Heileingriffs“ s. Lackner/Kühl, § 223 Rn. 9; Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 40. Sie werden daher nicht nur von der Rechtsprechung, sondern auch von der h. L. als eine tatbestandliche Körperverletzung eingeordnet, die durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt werden kann, vgl. MK/Joecks, § 223 Rn. 40; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 34. Da in diesen Fällen allein die Einwilligung des Patienten den Eingriff legitimiert, sind zum Ausgleich an die Aufklärung ganz besonders hohe Anforderungen zu stellen; es gilt der Grundsatz: je weniger notwendig der Eingriff ist, desto höhere Anforderungen sind an die Aufklärung zu stellen, vgl. BGH, JZ 1991, 210 f.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 68 Rn. 12; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 72; zu der Abgrenzung ärztlicher Heileingriffe von der sog. „wunscherfüllenden Medizin“ s. Eberbach, MedR 2008, 325, 326 ff. Vorliegend diente die operative Behandlung jedoch zumindest auch der medizinisch notwendigen Entfernung des Narbenstummels, so dass sich diese jedenfalls partiell als Heileingriff einordnen lässt.

Auch die zeitlich frühere Aufklärung vor Durchführung der ersten Liposuktion vermag eine erneute Aufklärung in dem Zeitraum vor der zweiten Operation nicht entbehrlich zu machen, da sie sich zum einen lediglich auf einen fachgerechten Eingriff bezog und darüber hinaus in einem zu langen zeitlichen Abstand im Hinblick auf die zweite Fettabsaugung und damit nicht rechtzeitig erfolgte, vgl. Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 314 (dort Fn. 1583). Nur ausnahmsweise dann, wenn ein und dieselbe Behandlung mehrfach wiederholt wird und dem Patienten dabei die Risiken immer wieder ins Bewusstsein gebracht werden, kann von einer einmal erfolgten sachgerechten Aufklärung eine „Dauerwirkung“ ausgehen, die dann auch „im Rahmen der streitigen Behandlung noch ihre Gültigkeit“ hat, s. OLG Köln, MedR 2004, 567, 568; vgl. hierzu auch Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 117h.

BGH StV 2008, 189, 190.

BGH StV 2008, 189, 190.

Der bei § 227 – als ein sog. erfolgsqualifiziertes Delikt – erforderliche gefahrspezifische Zusammenhang zwischen Grundtatbestand (§ 223) und schwerer Folge (dem Tod, vgl. § 227) lässt sich vorliegend jedoch lediglich auf dem Boden der von der Rechtsprechung (s. BGHSt 14, 110, 112 f.; 31, 96, 99) vertretenen Ansicht, nach der eine hinreichende Verbindung zwischen Körperverletzungshandlung und Todeserfolg bei § 227 vorausgesetzt wird, bejahen. Verlangt man indes – wie etwa Hirsch, FS Oehler, 1985, S. 111, 130 f.; Küpper, FS Hirsch, 1999, S. 615, 619 f.; Kühl, Jura 2002, 810, 813; LK/Hillenkamp, Vor § 22 Rn. 112; Roxin, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 115 – einen solchen Zusammenhang zwischen Körperverletzungserfolg und schwerer Folge, so wäre eine Strafbarkeit nach § 227 i. E. zu verneinen, da der Taterfolg hier vornehmlich durch das Aufschneiden der Bauchdecke eingetreten ist, dieser Schnittverletzung indes nicht die unmittelbare Gefahr eines tödlichen Herzstillstandes anhaftet. Zu dem Streitstand s. Schönke/Schröder/Stree/Sternberg-Lieben, § 227 Rn. 5 m. w. N.

Geppert, JK 4/2008, § 223/4, spricht in diesem Zusammenhang von „geradezu unverantwortlichen Gegebenheiten“; Jahn, JuS 2007, 1145, 1146, bezeichnet den Fall insgesamt als „skurril“, weist jedoch zugleich darauf hin, dass diesem auch eine „kaum übersehbare gesellschaftliche Entwicklung zu Grunde liegt“.

BGH StV 2008, 189, 190.

Dies gilt bei genauem Hinsehen wiederum nur unter Ausklammerung der medizinisch indizierten Entfernung des aus der ersten Operation herrührenden Nabenstummels.

BGH StV 2008, 189, 190.

S. BGH StV 2008, 189, 190.

Die Rechtsprechung so deutend Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 51, 533; Jäger, Strafrecht AT, Rn. 146c; vgl. ferner auch Geppert, JK 4/2008, § 223/4.

Vgl. hierzu auch den sog. Zahnextraktions-Fall des BGH (NJW 1978, 1206), bei dem sich die Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht ohne Weiteres aus der medizinischen Kontraindikation ergab, sondern letztlich aus einer von dem Gericht angenommenen Einwilligungsunfähigkeit des Patienten; s. dazu auch Amelung, JR 1990, 45; Rogall, NJW 1978, 2344 f.; krit. auch Horn, JuS 1979, 29, 30, der die Lösung des BGH über die Einwilligungsunfähigkeit als einen „wenig glücklichen Vorwand“ bewertet und den dahinterstehenden, letztlich allein entscheidenden Gesichtspunkt darin sieht, „dass es einem Arzt schlechthin untersagt sein soll, in therapeutisch sinn- oder aussichtsloser Hinsicht tätig zu werden“.

Für eine einheitliche Beurteilung beider Zustimmungsphänomene (tatsächliche und hypothetische Einwilligung) spricht, dass der BGH in seiner Urteilsbegründung wiederholt die Begriffskombination „(hypothetische) Einwilligung“ verwendete.

Es ist jedoch anzunehmen, dass in der Praxis bei derartigen Fällen krasser Abweichung der Behandlung von dem medizinischen Standard eine hypothetische Einwilligung in der Regel nicht durchgreifen wird.

Insofern ist auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 315, zu widersprechen, nach dem der BGH im Liposuktions-Fall zum Zwecke der Ablehnung einer hypothetischen Einwilligung „zwei verschiedene Begründungsansätze nebeneinander“ angeführt habe. Denn nach dem hier zu Grunde gelegten Verständnis handelt es sich dabei um zwei logisch aufeinander aufbauende Argumentationsschritte, bei denen der BGH zunächst klargestellt hat, dass eine Einwilligung in die zweite Operation nur dann wirksam gewesen wäre, wenn der Arzt seinen Patienten auch über die anvisierten Abweichungen vom medizinischen Standard informiert hätte. In dem nächsten Schritt prüft der BGH sodann, ob der Patient bei einer solchen weitergehenden Aufklärung in den nicht kunstgerechten Eingriff hypothetisch eingewilligt hätte, was der Senat i. E. auch angesichts der fehlenden Eilbedürftigkeit und Indikation verneint.

In der zivilrechtlichen Rechtsprechung wird die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung gleichfalls im Falle des Todes oder auch eines komatösen Zustandes des Patienten für möglich gehalten, s. nur BGH VersR 2007, 999, 100 f. sowie den Gliederungspunkt Kap. 2, I.4.c.

Vgl. nur Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 416 f.: „Rückwirkungsfiktion“; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 194, 206 f.; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 354; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 225, 239; Sternberg-Lieben, StV 2008, 190, 192: „nachträgliche Hypothesenbildung als Rückwirkungsfiktion“.

Hierfür sprach sich das OLG Düsseldorf (OLGR 2003, 387, 390) aus.

S. BGH StV 2008, 189, 190.

Wie in dem vorliegenden Falle jeweils eine Fettabsaugung mit anschließender Fettschürzenentfernung.

BGH StV 2008, 189, 190.

Vgl. hierzu aber die Ausführungen unten bei Kap. 3, V.2.b.dd.

BGH StV 2008, 189, 190.

S. BGH StV 2008, 189, 190.

Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, geht sogar so weit zu sagen, dass sich seit dem Liposuktions-Fall nicht mehr an der Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund zweifeln lässt. Zu der dogmatischen Deutung der Rechtsfigur s. Kap. 3, III.

BGH StV 2008, 464 mit Anm. Rönnau, StV 2008, 466 ff. Der Fall sowie die Entscheidung des BGH hierzu werden im Folgenden einheitlich als „Turboentzugs-Fall“ bezeichnet.

LG Traunstein, Urteil vom 05.12.2006, Az.: 5 Ks 201 Js 34175/99. Warum die Hauptverhandlung in dieser Sache erst mehr als sieben Jahre nach der Tat stattfand, lässt sich – auch nach Rönnau, StV 2008, 466, 467 – dem Urteil nicht entnehmen. Zur verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit einer überlangen Dauer des Strafverfahrens vgl. KK/Pfeiffer/Hannich, Einl. zur StPO, Rn. 11; ferner BVerfG, Beschluss vom 05.02.2003 (Az.: 2 BvR 327/02).

Auch nach der teilweise im Schrifttum vertretenen Ansicht, wonach der Tatbestand der Körperverletzung dahingehend eingeschränkt werden müsse, dass der lege artis durchgeführte Heileingriff vom Tatbestand ausgenommen wird, wäre der Tatbestand des § 223 Abs. 1 hier zu bejahen, da die Entzugsbehandlung wesentliche Grundsätze der Behandlung missachtete und daher nicht lege artis durchgeführt wurde.

Der ärztliche Heileingriff ist jedoch als Ganzes zu betrachten, zu dem sowohl das Versetzen des Patienten in Narkose als auch die Verabreichung der Medikamente vor und während der Narkose zählen. Es handelt sich dabei somit um eine einheitliche tatbestandliche Körperverletzung, vgl. auch BGH StV 2008, 466.

Auch der Umstand, dass der frühere Todesfall möglicherweise nur zufällig im Zusammenhang mit der Behandlung geschah, vermag nach Auffassung des Gerichts an der Relevanz des Aufklärungsmangels nichts zu ändern, da der Zweifelssatz kein tauglicher Maßstab für den Umfang der den Angeklagten treffenden Aufklärungspflicht sei, diese Pflicht vielmehr unabhängig davon bestanden habe, ob die konkrete Todesursache abschließend geklärt ist oder nicht, BGH StV 2008, 464, 465.

Bei der Anwendung von Außenseitermethoden sind an die ärztliche Aufklärung besonders hohe Anforderungen zu stellen. Dem Patienten muss das Für und Wider des Verfahrens im Vergleich mit der herkömmlichen Methode unmissverständlich vor Augen geführt werden. Vgl. Fischer, § 223 Rn. 13c; Rönnau, StV 2008, 466 f.

Zu diesem haftungseinschränkenden Kriterium vgl. bereits die Ausführungen des BGH im Surgibone-Dübel-Fall (NStZ 1996, 34, 35) sowie den Gliederungspunkt Kap. 2, I.3.b. der vorliegenden Arbeit.

BGH StV 2008, 464, 465.

BGH StV 2008, 464, 465.

BGH StV 2008, 464, 465.

Das Instanzgericht äußerte sich hierzu nicht, obwohl aus der Sicht des BGH eine Erörterung geboten gewesen wäre, BGH StV 2008, 464, 466.

BGH StV 2008, 464, 465.

BGH StV 2008, 464, 465.

Neben der Durchführung einer Fettabsaugung und Fettschürzenplastik wurde zudem ein aus einem vergangenen Eingriff herrührender Nabenstummel entfernt, so dass die Behandlung zumindest insofern medizinisch indiziert und damit jedenfalls nicht gänzlich als „kosmetischer Eingriff“ zu kategorisieren war.

An anderer Stelle der Urteilsbegründung hat der BGH darauf hingewiesen, dass sich der Patient – nach den Feststellungen des LG – nicht am maßgeblichen Termin einem Turboentzug unterzogen hätte, wenn er darüber unterrichtet worden wäre, dass es bereits früher zu einem Todesfall gekommen war, dass ab einem bestimmten Zeitraum die Überwachung allein durch den Angeklagten stattfand und dass der Angeklagte unter den Anhängern dieser Außenseitermethode einer Mindermeinung angehörte, BGH StV 2008, 464, 465.

BGH StV 2008, 464, 465.

BGH, Urteil vom 11.10.2011 – 1 StR 134/11 (Kurzwiedergabe in: JA 2012, 70), mit krit. Anm. von Jäger, JA 2012, 70 ff. Fall und Entscheidung des Gerichts werden im Folgenden als „Gastroskopie-Fall“ bezeichnet.

Eine Zusammenfassung des Sachverhalts findet sich ferner bei Jäger, JA 2012, 70, sowie bei K. Schröder, FD-StrafR 2011, 324875.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 443; Rönnau, JZ 2004, 801, 802 f.; Sternberg-Lieben, StV 2008, 190, 191.

BGHSt 45, 219, 225.

Dies entspricht der h.M., s. nur Jäger, JA 2012, 70, 71, m. w. N. Ein Zurechnungsausschluss wäre somit nur bei einem vorsätzlichen oder leichtfertigen Handeln der Klinikärzte oder aber bei einem groben Behandlungsfehler anzunehmen. Zu dieser umstrittenen Zurechnungsfrage, bei der das von dem Ersttäter lediglich verletzte Opfer auf Grund ärztlichen Fehlverhaltens zu Tode kommt, s. Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 141 ff. m. w. N.

Zu der Abgrenzung von Erlaubnistatbestandsirrtum und Verbotsirrtum s. Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 284 f., und Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 136 f.

Dabei würde es sich jedoch um einen vermeidbaren Verbotsirrtum handeln, der nicht zu einem Ausschluss der Schuld führt, sondern lediglich eine fakultative Strafmilderung gemäß § 17 S. 2 vorsieht.

Zu dem Unterschied zwischen mutmaßlicher und hypothetischer Einwilligung s. unten § 3 III.2.b.aa.(1).

BGHSt 35, 246, 250 – die Bejahung eines Erlaubnistatbestandsirrtums bezogen auf eine mutmaßliche Einwilligung zu Gunsten des Arztes in dieser Entscheidung, die Jäger im Rahmen seiner Urteilsanmerkung zu dem Gastroskopie-Fall – zumindest was die Sachverhaltsdarstellung angeht – offenbar mit dem Myom-Fall des BGH aus dem Jahre 1957 (BGHSt 11, 1 ff.) verwechselt (s. Jäger, JA 2012, 70 f.), ist nicht ohne Kritik geblieben. Denn es handelte sich bei der dort durchgeführten Operationserweiterung, einer Eileiterunterbrechung, um einen bedeutsamen, irreversiblen und für die Verhinderung weiterer Schwangerschaften nicht alternativlosen bzw. zwingenden Eingriff, der – was der dort zuständige Arzt auch wusste – genauso zu einem späteren Zeitpunkt nach einer Befragung der Patientin hätte durchgeführt werden können, s. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 448; krit. ferner Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 285, der stattdessen einen Verbotsirrtum angenommen hat.

Auch Jäger, JA 2012, 70, 71, deutet diesen Verweis dahingehend, dass der BGH offenbar von einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen ist. An anderer Stelle seiner Urteilsanmerkung (S. 72) spricht Jäger indes von einem Erlaubnistatbestandsirrtum bezogen auf eine hypothetische Einwilligung.

BGH JR 2004, 469, 470 (= BGH NStZ 2004, 442).

BGH, Urteil vom 11.10.2011 – 1 StR 134/11, Rn. 29.

BGH NStZ-RR 2004, 16 f. (= BGH StV 2004, 376, 377); zum Bandscheiben-Fall s. oben Kap. 3, II.3.a.

BGH, Urteil vom 11.10.2011 – 1 StR 134/11, Rn. 29.

Zu dem Sinn und Zweck der hypothetischen Einwilligung im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht s. Kap. 2, I.1.b.

Auch Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440 f., spricht insoweit von einem zurechnungsirrelevanten Rechtfertigungsdefizit mit Blick auf die hypothetische Einwilligung. Er hält in diesen Fällen aber eine Übertragung der Zurechnungsgrundsätze auf den Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung für möglich (S. 447 ff.); eine hypothetische Einwilligung bei fehlender Einwilligungsfähigkeit des Patienten ferner verneinend auch M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 114 f.

S. hierzu oben die Ausführungen unter Kap. 3, II.3.a.cc.

Ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass der BGH mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum einen solchen bezogen auf eine hypothetische Einwilligung meint, könnte darin zu sehen sein, dass er – für den Fall, dass eine hypothetische Einwilligung in der Hauptverhandlung bejaht werden sollte – zumindest eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung für möglich hält. Da aber das objektive Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung nach der Ansicht des BGH zu einem Ausschluss der Rechtswidrigkeit führt, wäre hierdurch gleichfalls eine Bestrafung wegen einer fahrlässigen Körperverletzung ausgeschlossen, so dass der Hinweis auf eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit keinen Sinn machen würde. Interpretiert man die Ausführungen des BGH indes als einen Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung, so hätte dies bei entsprechender Bejahung nur den Ausschluss einer vorsätzlichen Tat zur Folge, so dass der finale Hinweis auf eine mögliche Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung einen Sinn ergäbe.

Zu der Interpretationsoffenheit der Rechtsprechung mit Blick auf die dogmatische Verortung der hypothetischen Einwilligung s. Kap. 3, III.1. Zu der dogmatischen Deutung der Rechtsfigur durch die Literatur s. Kap. 3, III.2.

Vgl. hierzu oben Kap. 3, II.2.a.

Vgl. oben Kap. 3, II.2.c.

Vgl. oben Kap. 3, II.2.d.

Vgl. hierzu oben Kap. 3, II.3.a.

Vgl. oben Kap. 3, II.3.b.

BGH StV 2008, 189 f.; vgl. hierzu oben Kap. 3, II.4.a. der vorliegenden Arbeit.

Vgl. oben Kap. 3, II.4.b.

Sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht wurde die hypothetische Einwilligung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung etwa auch bei einer gänzlich fehlenden Aufklärung des Arztes für möglich gehalten, s. hierzu oben Kap. 2, I.5.a.aa. Darüber hinaus kam die Rechtsfigur in beiden Rechtsgebieten auch bei medizinisch nicht indizierten Eingriffen zur Anwendung (aus dem Strafrecht s. BGH StV 2008, 189; aus dem Zivilrecht s. BGH NJW 2006, 2108 ff.).

Im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht wird eine hypothetische Einwilligung anders als im Strafrecht sogar bei einer verspäteten oder bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung, bei der die Einwilligung aus einem anderen Grund unwirksam ist, für möglich gehalten. Vgl. hierzu oben Kap. 2, I.5.a.bb. und b.

Dagegen sehen in der wissenschaftlichen Diskussion die Anhänger der Rechtsfigur ihren Anwendungsbereich keinesfalls auf das Gebiet des Arztstrafrechts beschränkt, vgl. etwa Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 432, 444; NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff.; Rönnau, FS Tiedemann, 2008, S. 714, 719 f. Zu der Frage der Übertragbarkeit der hypothetischen Einwilligung auf andere einwilligungsfähige Straftatbestände s. unten Kap. 4, III.2.

Zu der unterschiedlichen Beweislastverteilung s. unten Kap. 3, V.2.b.bb.(2).

S. nur BGH NStZ 1996, 34, 35: „Aufklärungsmängel können eine Strafbarkeit des Arztes wegen Körperverletzung nur dann begründen, wenn der Patient bei einer den Anforderungen genügenden Aufklärung in den Eingriff nicht eingewilligt hätte. Dies ist dem Arzt – anders als im Zivilrecht – nachzuweisen. Verbleiben Zweifel, so ist davon auszugehen, dass die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erteilt worden wäre.“

Vgl. hierzu ausführlich oben Kap. 2, I.4.

BGH NStZ 1996, 34, 35; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40e; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132b.

BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133. Zu der Frage, inwieweit dieser Unterschied der Beweislastverteilung auch in der Praxis bedeutsam ist, s. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132c sowie den Gliederungspunkt Kap. 3, V.2.b.bb.(2).

Wegen des im Zivilprozess geltenden Beibringungsgrundsatzes darf das Gericht seiner Entscheidung nur solche Tatsachen zu Grunde legen, die von den Parteien vorgetragen wurden, § 273 ZPO. Vgl. hierzu MK/Rauscher, ZPO, Einl. IV Rn. 275; Musielak/ders., ZPO, Einl. Rn. 35 f.; Terbille, in: Terbille, Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1 Rn. 767.

Dieser sog. Amtsermittlungsgrundsatz, der auch als Untersuchungsgrundsatz oder Instruktions- bzw. Inquisitionsprinzip bezeichnet wird und die Verpflichtung der Gerichte und Behörden begründet, den der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen (Prinzip der materiellen Wahrheit), steht im Gegensatz zu der im Zivilprozess geltenden Verhandlungsmaxime, wonach den Parteien die Bestimmung des Prozessstoffs im Wesentlichen überlassen bleibt (Prinzip der formellen Wahrheit). Vgl. hierzu Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 21; Eisenberg, Beweisrecht, Rn. 1 (dort Fn. 1).

Der in zivilrechtlichen Streitigkeiten bisweilen erhobene Einwand des Arztes, dass sich der Zustand des Patienten auch bei Nichtvornahme des Eingriffs verschlechtert hätte oder gar der Tod früher eingetreten wäre, kann im Strafrecht lediglich auf der Ebene der Strafzumessung berücksichtigt werden.

Vgl. Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133; ders., Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132, der seine Auffassung mittlerweile wieder aufgegeben hat und nunmehr im Anschluss an den BGH die „Rechtswidrigkeit entfallen“ lässt: Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132a (s. dort auch Fn. 1013).

So wohl Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, Otto, Jura 2004, 679, 682 und ders./Albrecht, Jura 2010, 264, 269, die die hypothetische Einwilligung als einen nicht systemgerechten Rechtfertigungsgrund bezeichnen. Vgl. hierzu oben Kap. 3, III.2.b.aa.

Vgl. nur M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 103 ff.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Geppert, JK 4/2008, § 223/4; Kuhlen, JR 2004, 227 ff.; ders., JZ 2005, 713, 716; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 336 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 439 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff.; Sickor, JA 2008, 11, 14 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28.

Vgl. Böcker, JZ 2005, 925, 929; Mitsch, JZ 2005, 718; Weber, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, § 6 Rn. 106g, sowie unten den Gliederungspunkt Kap. 3, IV.1.

Arzt, in: Arzt und Recht, 1985, S. 49, 58 (Fn. 24); Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 245; vgl. auch Böcker, JZ 2005, 925, 932 sowie ferner unten Kap. 3, IV.2.

Da sich aber eine dogmatische Verortung der hypothetischen Einwilligung außerhalb des klassischen Deliktsaufbaus von vornherein nicht mit den Ansätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Dogmatik der Rechtsfigur vereinbaren lässt, sind die zuletzt genannten Konstruktionen an anderer Stelle dieser Arbeit, unter dem Gliederungspunkt Kap. 3, IV., als alternative Lösungsansätze näher zu untersuchen.

S. hierzu oben Kap. 3, II.5.

BGHR § 223 Abs. 1 StGB Heileingriff 2.

BGHR § 223 Abs. 1 StGB Heileingriff 2, 3.

Vgl. hierzu oben Kap. 3, II.2.c.

Zu dieser dogmatischen Deutung der Rechtsprechung s. ferner Kap. 3, III.2.a.aa. der vorliegenden Arbeit.

Aus der Rechtsprechung vgl. schon RGSt 1, 374, zuletzt RGSt 77, 17; ferner BGHSt 1, 332; 39, 195, 197; 45, 270, 294 f.; 49, 1 ff.; aus dem Schrifttum vgl. Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 73, und Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 156, jeweils m. w. N.

S. hierzu die ausführliche Begründung unter Kap. 3, III.2.a.aa.(3).

BGHSt 13, 13 ff.; vgl. zu dieser Entscheidung ferner oben Kap. 3, II.1.b.

Terminologisch auch „rechtliche“ oder „juristische Kausalität“.

BGHSt 11, 1, 7.

BGHSt 11, 1, 7.

Im Schrifttum wird dieser besondere Zusammenhang teils als „Pflichtwidrigkeits-“, teils als „Rechtswidrigkeits-“ oder „Schuldzusammenhang“ bezeichnet. Daneben wird auch von „Zurechnungs-“ oder „Schutzzweckzusammenhang“ gesprochen. Zur unterschiedlichen Terminologie s. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 205 (dort Fn. 1320) sowie Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 677.

Dieses Erfordernis hat der BGH auch in folgenden Entscheidungen aufrechterhalten, statt vieler BGHSt 24, 31 ff., 61, 63; 49, 1 ff.; BGH NJW 2000, 2754, 2757. Auch das Schrifttum fordert bei den Fahrlässigkeitsdelikten in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung eine besondere Beziehung zwischen Sorgfaltspflichtverstoß und Tatbestandserfolg. Umstritten sind dabei jedoch die an den Nachweis zu stellenden Anforderungen und die dogmatische Einordnung dieses Zusammenhangs, vgl. hierzu Kretschmer, Jura 2000, 267, 273; Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit, 1965, S. 38 ff.

Zu diesem Deutungsansatz s. unten Kap. 3, III.2.a.aa. und bb.

Eine intensivere Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung dogmatisch mit den Grundsätzen der Kausalität im strafrechtlichen Sinne bzw. des rechtmäßigen Alternativverhaltens übereinstimmt, wird unter Kap. 3, III.2.a.aa.(3)(c)(dd) bzw. Kap. 3, III.2.c.aa. vorgenommen.

BGH NStZ 1996, 34, 35.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

In diesem Zusammenhang verweist der BGH u. a. auf den O-Beine- sowie auf den Surgibone-Dübel-Fall, s. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

So wohl Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, Otto, Jura 2004, 679, 682 und ders./Albrecht, Jura 2010, 264, 269, die i. E. jedoch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht ablehnen. Zu dem Vorschlag einer Einordnung der Rechtsfigur als einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund neben der tatsächlichen und mutmaßlichen Einwilligung s. unten Kap. 3, III.2.b.aa.(2).

Vgl. nur M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 103 ff.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Geppert, JK 4/2008, § 223/4; Kuhlen, JR 2004, 227 ff.; ders., JZ 2005, 713, 716; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 336 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 439 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff.; Sickor, JA 2008, 11, 14 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28.

Zu diesem dogmatischen Deutungsmodell s. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 175 f.; ähnlich auch Garbe, Wille und Hypothese, 2011, S. 284 ff.; Rönnau, JZ 2004, 801, 802. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Deutungsansatz findet sich unter Kap. 3, III.2.b.aa.(3).

Begründet wird dies damit, dass die Verneinung der objektiven Zurechnung auf der Rechtswidrigkeitsebene infolge einer hypothetischen Einwilligung lediglich zu einem Entfallen des objektiven Erfolgsunrechts führe und somit das Handlungsunrecht bestehen lasse, was (bei Vorsatzdelikten) die Möglichkeit einer Versuchsstrafbarkeit eröffne, vgl. hierzu ausführlich Kuhlen, JR 2004, 227, 229 f.; ferner auch M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 69 und Rönnau, JZ 2004, 801, 802 sowie unten Kap. 3, III.2.b.bb.

BGH JR 2004, 469 ff.

BGH StV 2008, 189, 190.

Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, geht sogar so weit zu sagen, dass seit dem Liposuktions-Fall nicht mehr an der Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund gezweifelt werden könne. Andererseits ist aber zu beachten, dass der BGH die Formulierung „durch eine hypothetische Einwilligung gerechtfertigt“ ausdrücklich als „Annahme des LG“ wiedergab und in seiner Urteilsbegründung den Ausgangspunkt der Schwurgerichtskammer nur insoweit nicht beanstandete, als dass „die Rechtswidrigkeit auch dann entfallen kann, wenn […] der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte“. Aus diesem Grunde lässt sich bezweifeln, ob der BGH die hypothetische Einwilligung tatsächlich als einen weiteren Rechtfertigungsgrund neben der tatsächlichen und mutmaßlichen Einwilligung begreifen wollte.

S. hierzu oben Kap. 3, II.4.c.

S. Kap. 3, II.4.c.cc.

Eine Ausnahme hiervon bildet der Turboentzugs-Fall, s. oben Kap. 3, III.1.b.dd.

Es erscheint jedoch unpraktikabel, für ein und dieselbe Rechtsfigur zwei unterschiedliche dogmatische Ansätze zu formulieren.

Zu dieser dogmatischen Deutung der Rechtsprechung des BGH im O-Beine-Fall und im Surgibone-Dübel-Fall s. oben Kap. 3, III.1.a. der Gliederung.

Freilich erfolgt der ärztliche Eingriff als solcher – wie auch im O-Beine-Fall und Surgibone-Dübel-Fall – stets vorsätzlich, so dass zunächst eine vorsätzliche Körperverletzung (§ 223) geprüft werden üsste. Verletzt der Arzt jedoch im Vorfeld des Eingriffs fahrlässig seine Aufklärungspflicht, so geht er regelmäßig irrtümlich von dem Vorliegen einer wirksamen Einwilligung seines Patienten aus. Er handelt damit in einem den Vorsatz ausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtum, so dass folglich eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung (§ 229) in Betracht kommt. Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 3 II.2.

Als tatbestandliche Handlung im Rahmen des § 223 kommt allein der ärztliche Eingriff als solcher, d. h. das Aufschneiden, Nähen, etc. in Betracht. Die ärztliche Aufklärung stellt dagegen ein der Operation vorgelagertes Geschehen dar und vermag somit nur auf der Rechtswidrigkeitsebene im Rahmen einer möglichen rechtfertigenden Einwilligung rechtliche Relevanz zu entfalten.

Dieser Deutungsansatz entspricht letztlich der von Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331 ff., geforderten Übertragung der Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf die Ebene der Rechtswidrigkeit. Zu der Frage, ob jedoch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung dogmatisch überhaupt als Anwendungsfall des rechtmäßigen Alternativverhaltens behandelt werden kann und ob eine Übertragung der Lehre von der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsstufe strafrechtsdogmatisch möglich ist, s. Kap. 3, III.2.b.bb.

Vgl. etwa Duttge, FS Schroeder, 2006, S. 179, der bei der erstmaligen Konfrontation mit dem Terminus der hypothetischen Einwilligung im Bandscheiben-Fall das „Gefühl“ hatte, dass „etwas nicht stimmt“.

Zu den Gegnern der hypothetischen Einwilligung und der Kritik an der Rechtsfigur s. Kap. 3, V.2.

In Anlehnung an die z. T. im Zivilrecht vertretene Auffassung, wonach eine hypothetische Einwilligung lediglich bei unvollständiger, nicht aber bei gänzlich fehlender Aufklärung beachtlich sein soll (vgl. bereits RGZ 163, 129, 138 f.; ferner Geilen, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1963, S. 106; Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88, und Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166), wird eine solche Differenzierung z. T. auch im strafrechtlichen Schrifttum vorgenommen, vgl. hierzu Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 48, 547; s. ferner auch NK/Merkel, § 218a StGB Rn. 39, 42, der zwischen „einwilligungsvernichtenden“ und „einwilligungshemmenden Aufklärungsfehlern“ unterscheidet.

Vgl. nur Kuhlen, JR 2004, 227 ff.; ders., JZ 2005, 713, 716; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 336 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 439 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Mitsch, JZ 2005, 279 ff.; Rönnau, JZ 2004, 801; Sickor, JA 2008, 11, 14 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28.

Aus dem Strafrecht: Vgl. BGHR § 223 Abs. 1 StGB Heileingriff 2, 3: „Pflichtwidrigkeit [muss] für Körperverletzung ursächlich gewesen sein“; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17: „Kausalitätsprüfung“; „Kausalität des Aufklärungsmangels“. Aus dem Zivilrecht: Vgl. BGHZ 22, 258, 264; BGH NJW 1959, 1583, 1584; 1980, 1333, 1334 („Ursächlichkeit des Aufklärungsversäumnisses“).

Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132; ders., NStZ 1996, 132, 133.

Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132; ders., NStZ 1996, 132, 133; vgl. auch Geppert, JZ 1988, 1022, 1025 (dort Fn. 8), der den Nachweis der „Kausalität der Aufklärungsmängel“ fordert; ferner Engisch/Hallermann, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1970, S. 32 („Kausalität der Nichtaufklärung“).

BGHR § 223 Abs. 1 StGB Heileingriff 2, 3.

Vgl. etwa Bauer, Ärztlicher Heileingriff, 2008, S. 175, der eine „Kausalität“ des Aufklärungsmangels für den bewilligten Eingriff verlangt; auch Kuhlen spricht im Zusammenhang mit der hypothetischen Einwilligung von einem Zusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Körperverletzungserfolg, betont dabei jedoch, dass der von ihm postulierte Zusammenhang gerade kein Kausalzusammenhang sei, vgl. Kuhlen, JR 2004, 228.

Vgl. Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40: „Kausalität des Aufklärungsmangels für die Einwilligung“; ähnlich ferner Ulsenheimer, NStZ 1996, 132, 133, der in seiner Anm. zum Surgibone-Dübel-Fall für die Verwirklichung des Tatbestandes der fahrlässigen Körperverletzung verlangt, dass die fehlende oder unzureichende Aufklärung des Patienten für die „Unwirksamkeit seiner Einwilligung kausal“ gewesen sein müsse. Demgegenüber weist ders. an anderer Stelle (Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132) darauf hin, dass es bei dem Aspekt der „Kausalität des Aufklärungsfehlers“ inhaltlich darum gehe, dass die fehlerhafte Aufklärung „für die Durchführung des Eingriffs“ kausal geworden sein müsse. Mittlerweile hat Ulsenheimer seine Ansicht jedoch insgesamt aufgegeben: ders., Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132a (dort Fn. 1013).

Darüber hinaus konstruiert der VI. Zivilsenat des BGH in einigen seiner Urteilen zur hypothetischen Einwilligung einen „ursächlichen Zusammenhang“ zwischen der „fehlerhaften ärztlichen Aufklärung“ und der „Einwilligungsentschließung“, vgl. nur BGH NJW 1980, 1333, 1334; 1991, 2344, 2345 sowie OLG Köln, VersR 1987, 514, 515. Krit. gegenüber einer Anknüpfung an der „Einwilligungsentschließung“, Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 297.

Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132; vgl. auch ders., NStZ 1996, 132, 133 (ebenfalls nur bezogen auf eine fahrlässige Körperverletzung).

Geppert, JK 12/2004, § 223/3; vgl. auch ders., JK 4/2008, § 223/4.

Vgl. nur Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40. In der aktuellen 28. Aufl. 2010 wird die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung dagegen i. E. abgelehnt, s. Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40e.

Namentlich in dem Bohrerspitzen-, dem Liposuktions- und dem Turboentzugs-Fall. Zu diesen Entscheidungen vgl. oben Kap. 3, II.3. und 4.

Die vorliegende Bearbeitung geht davon aus, dass der BGH mit dem Terminus der „Kausalität“ nicht die mechanisch-naturwissenschaftliche Kausalität i.S. der Äquivalenztheorie gemeint hat, sondern die im Radfahrer-Fall entwickelten Grundsätze zur „Kausalität im strafrechtlichen Sinne“ auf die Aufklärungsrüge bei § 229 anwenden wollte. Vgl. hierzu oben Kap. 3, III.1.a.aa.

In diesem Zusammenhang verweist der BGH u. a. auf den O-Beine-Fall sowie auf den Surgibone-Dübel-Fall, s. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Zu den dem Bandscheiben-Fall folgenden Entscheidungen des BGH betreffend der hypothetischen Einwilligung s. ausführlich Kap. 3, II.3.b., 4.

Zu der sog. Quasi-Kausalitäts-Formel bei den Unterlassungsdelikten vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 71; ders., FS Schroeder, 2006, S. 197, 202; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 711 f.

Aus der Rechtsprechung vgl. schon RGSt 1, 374, zuletzt RGSt 77, 17; ferner BGHSt 1, 332; 39, 195, 197; 45, 270, 294 f.; 49, 1 ff.; aus dem Schrifttum vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 13 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 156; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 73 m. w. N. Die Bezeichnung der Kausalitätsformel als „Äquivalenztheorie“ lässt sich darauf zurückführen, dass nach ihr alle Erfolgsbedingungen als gleichwertig, also äquivalent gewertet werden. Es wird folglich nicht zwischen nahen und entfernten oder typischen und bloß zufälligen Kausalfaktoren unterschieden, vgl. BGHSt 1, 131, 133; Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 21; MK/Freund, Vor §§ 13 ff. Rn. 333; Roxin, Strafrecht AT I § 11 Rn. 5; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 156.

Zu den Schwächen der Äquivalenztheorie vgl. Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 74.

Vgl. Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 21; Frister, Strafrecht AT, 9/5; Haft, Strafrecht AT, S. 51; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 5 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 73 m. w. N.

Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 73. Freilich kann dieses „hypothetische Eliminationsverfahren“ nur weiterhelfen, wenn das allgemeine (naturwissenschaftliche) Kausalgesetz überhaupt bekannt ist. Diese Schwäche der Äquivalenztheorie ist vor allem im sog. Contergan-Fall (LG Aachen JZ 1971, 507 ff.) bei dem es um die schwierige Frage ging, ob ein Kausalzusammenhang zwischen der Einnahme der Chemikalie „Thalidomid“ und pränataler Missbildung bestand, deutlich sichtbar geworden, vgl. hierzu Armin Kaufmann, JZ 1971, 569 ff. Ähnliche Probleme stellten sich im sog. Lederspray-Fall (BGHSt 37, 106 ff.) sowie im sog. Holzschutzmittel-Fall (BGHSt 41, 206 ff.); vgl. hierzu ferner Rönnau/Faust/Fehling, JuS 2004, 113, 114; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 35.

D. h. der Eingriffsakt etwa in Form des Aufschneidens, Spritzens etc.

S. Schönke/Schröder/Eser, 26. Aufl. 2001, § 223 Rn. 40; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132; ders., NStZ 1996, 132, 133.

Vgl. Engisch, Kausalität, 1931, S. 15 f.; ferner auch Samson, Hypothetische Kausalverläufe, 1972, S. 25.

Alternativ wird zur Ermittlung der Kausalität in der Literatur verbreitet die auf Engisch zurückgehende „Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung“ vertreten, vgl. hierzu grundlegend Engisch, Kausalität, 1931, S. 13 ff. sowie ferner Erb, JuS 1994, 449, 450, 452 f.; Kühl, Strafrecht AT, § 4 Rn. 22 f.; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 15.

Vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, § 10 Rn. 15; Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 10; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 74. Krit. gegenüber der Lehre vom „Erfolg in seiner konkreten Gestalt“: Erb, JuS 1994, 449, 450; Puppe, ZStW 92 (1980), 863, 870 ff.; NK/dies., Vor §§ 13 ff. Rn. 63 ff., 95 ff.

Vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 24, sowie zu dem Sonderproblem der „alternativen Kausalität“ ferner BGHSt 39, 195, 197; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 202.

Dagegen meint Schlüchter, JuS 1976, 518 f., dass der Erfolg niemals derselbe sei, wenn man auch nur eine seiner Bedingungen gegen eine andere austausche. Auch im Knüppel-Fall sei der Erfolg ein anderer, nämlich die Verprügelung mit einem von X anstelle von Y gereichten Stock. Diese Argumentation, die auf den Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt abstellt, unterliegt jedoch einem Zirkelschluss, da sie gerade das bereits als kausal voraussetzt, was zuallererst als kausal erwiesen werden soll, vgl. Engisch, Kausalität, 1931, S. 16.

Vgl. insoweit BGH NStZ 1981, 218 mit zust. Anm. Wolfslast, NStZ 1981, 219 f.; vgl. ferner MK/Freund, Vor §§ 13 ff. Rn. 338, der aufgrund eben dieser Notwendigkeit einer Anreicherung bzw. Modifikation der Bedingungsformel zur sachgerechten Beantwortung der Kausalitätsfrage schlussfolgert, dass diese Formel „ihren Vorteil verspielt“.

Ein Teil des Schrifttums spricht sich aber für eine Relevanz hypothetischer Kausalverläufe im Rahmen der objektiven Zurechnung aus, vgl. Kaufmann, FS Schmidt, 1961, S. 200 ff.; Samson, Hypothetische Kausalverläufe, 1972, S. 86 ff.; einschränkend auch SK/Rudolphi, Vor § 1 Rn. 60 ff.

BGHSt 2, 20, 23 ff. In der Urteilsbegründung wurde (auf S. 25) in diesem Zusammenhang ferner das Argument angeführt, dass die gegenteilige Ansicht dazu führen würde, „dass Angehörige einer verbrecherischen Organisation, bei der ein Mitglied, das sich der ihm angesonnenen Begehung eines Verbrechens entzieht, sofort durch ein anderes dazu bereites Mitglied ersetzt werden kann, die Verantwortlichkeit für die Straftaten mit dem Hinweis ablehnen könnten, dass an ihre Stelle andere eingesprungen sein würden, wenn sie selbst nicht gehandelt hätten“.

In diesem Fall (der z. T. auch als „Kettenauffahr-Fall“ bezeichnet wird, so etwa SK/Hoyer, Anh. zu § 16 Rn. 76) war der angeklagte Autofahrer (A) infolge überhöhter Geschwindigkeit auf ein anderes, nach einem Auffahrunfall umgestürzt auf der Überholspur liegengebliebenes Auto aufgeprallt und hatte dieses auf den bereits ausgestiegenen Fahrer (F) geschleudert. F erlitt dadurch Verletzungen, die er „etwa im gleichem Umfang“ auch erlitten hätte, wenn A rechtzeitig hätte bremsen können, da dann ein nachfolgender PKW so auf das umgestürzte Auto geprallt wäre, dass dieses gleichsam auf F geschleudert worden wäre.

BGHSt 30, 228; zu dieser Entscheidung vgl. Kühl, JR 1983, 32 ff.; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 267.

Vgl. BGHSt 13, 13, 15. In der Literatur wird diese Kausalitätsproblematik überwiegend unter dem Terminus der „psychischen Kausalität“ behandelt, vgl. statt vieler Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 29; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 31 f.

Unter „psychischer Kausalität“ ist die Kausalität für den Erfolg zu verstehen, dass ein anderer einen bestimmten Entschluss fasst, vgl. NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 125, die das Problem der psychisch vermittelten Kausalität in zwei Gruppen untergliedert: zum einen in die psychische Kausalität i.w.S., bei der es um die Verwertung von Informationen aus einer bestimmten Quelle geht (Rn. 127), zum anderen in die psychische Kausalität im engeren Sinne, bei der es um die Beeinflussung der Motivation selbst geht (Rn. 129). Das Problem der Kausalität des ärztlichen Aufklärungsmangels ordnet Puppe dabei explizit der letztgenannten Gruppe, der Kausalität i.e.S., zu. Zu dem Problem der psychisch vermittelten Kausalität im Zivilrecht s. Medicus, JuS 2005, 289 ff.

Vgl. hierzu Engisch, FS Weber, 1963, S. 247 ff. Von Relevanz für die strafrechtliche Prüfung ist die Frage der psychisch vermittelten Kausalität etwa auch bei der akzessorischen Teilnahme in Gestalt von Anstiftung (§ 26) und psychischer Beihilfe (§ 27). Weitere Beispiele bei Jakobs, Strafrecht AT, 7/27; NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 125.

Zu der umstrittenen Frage, ob die Fähigkeit, schuldhaft zu handeln, Willensfreiheit des Menschen voraussetzt und damit eine Entscheidung in der philosophischen und naturwissenschaftlichen Auseinandersetzung um Indeterminismus und Determinismus verlangt, vgl. Hillenkamp, in: ders., Neue Hirnforschung – Neues Strafrecht?, 2006, S. 85 ff.; ders., JZ 2005, 313 ff.; Schiemann, NJW 2004, 2056; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 108 ff. m.w.N. Speziell zu der Frage, wie sich die Annahme der Möglichkeit von Kausalaussagen im psychischen Bereich mit dem strafrechtlichen Postulat des freien Willens vereinbaren lässt s. Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 39 ff.

Vgl. Hoyer, FS Rudolphi, 2004, S. 95, 97 ff.; Kahrs, Vermeidbarkeitsprinzip, 1968, S. 22 ff.; Koriath, Kausalität, 1988, S. 195 ff., 223 f.; Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 10; NK/Puppe, Vor §§ 13 ff.; Puppe, JR 2004, 470 f.; SK/Hoyer, Anh. zu § 16 Rn. 78; zur a. A. Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, S. 29 ff.; Jakobs, Strafrecht AT, 7/27; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 31 ff.; Schulz, FS Lackner, 1987, S. 39, 45 ff.

So wohl Koriath, S. 201, 223 f., 248; NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 125; Walter, Kern des Strafrechts, 2006, S. 48: Psychische Vorgänge „folgen keinem Naturgesetz, sondern den Launen menschlicher Willens- und Gefühlsbildung“.

Vgl. Bernsmann, ARSP 1982, 536, 545 ff. Überdies wird als Argument gegen eine „psychische Kausalität“ angeführt, dass die Annahme von (strikt determinierten) Kausalverläufen in der Psyche des Menschen mit dem Postulat der Willensfreiheit, das dem Schuldstrafrecht zu Grunde liege, nicht vereinbar sei, vgl. hierzu Koriath, Kausalität, 1988, S. 197 ff.

S. hierzu oben Kap. 3, II.1.b.

Vgl. Busch, NJW 1960, 950, 951; ders., NJW 1960, 952, 953; Maurach, Strafrecht BT, 277; Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, 1992, S. 93; ferner auch Klauser, NJW 1959, 2245 f.

BGHSt 13, 13, 14 f.

Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II, Rn. 524.

In der Literatur wird die Vorgehensweise des BGH bei der Beurteilung psychischer Kausalität z. T. als „konkrete Betrachtungsweise“ (vgl. Busch, NJW 1960, 950; Prinzing, NJW 1960, 952), z. T. als Ersetzung der conditio-Formel durch das Erfordernis eines „Motivationszusammenhangs“ (vgl. Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 196) gedeutet. Anders als der BGH im Darlehens-Fall hat noch das RG in einem ähnlich gelagerten Fall versucht, das Problem der psychisch vermittelten Kausalität auf der Grundlage der conditio-Formel zu lösen, vgl. RGSt 76, 82 ff. In dem Fall ging es um einen Heiratsschwindler, der sich unter Verschweigen dessen, dass er bereits verheiratet war, mit einer Kaufmannstochter verlobte und diese samt ihres Vaters zu schädigenden Vermögensverfügungen in Höhe von 5000 Reichsmark im Hinblick auf die erwartete Hochzeit veranlasste. Laut den Bekundungen der betrogenen Braut und ihres Vaters, hätten sie „mit Rücksicht auf das erwartete Kind und die erwartete Eheschließung auch bei Kenntnis der noch bestehenden älteren Bindungen des Angeklagten die 5.000,- Reichsmark bereitgestellt“. Das RG hatte bei der Prüfung einer Strafbarkeit des Schwindlers wegen Betruges den ursächlichen Zusammenhang zwischen Irrtumserregung und Vermögensverfügung unter Zugrundelegung der conditio-Formel mit der Begründung bejaht, dass der Irrtum über die wahren Verhältnisse zumindest mitbedingt für die Verfügung gewesen sei, was nach der Äquivalenztheorie genüge.

Vgl. Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 10; Otto, Strafrecht AT, § 6 Rn. 38; Rönnau/Faust/Fehling, JuS 2004, 113, 114; ähnlich auch NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 132: „Motivationskausalität“.

Vgl. vor allem NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 132; dies., GA 1984, 101, 108 ff.; ferner auch Hoyer, FS Rudolphi, 2004, S. 95, 102; Koriath, Kausalität, 1988, S. 202.

Nach h. M. ist überall dort, wo in den eine Rettung bewirkenden Kausalverlauf durch positives Handeln eingegriffen wird, nicht auf die Regeln der Unterlassungsdelikte zurückzugreifen. Vielmehr ist derjenige, der durch positives Tun eine effektive Rettungsmöglichkeit für einen anderen zunichte macht, als Täter des entsprechenden Begehungsdeliktes zu bestrafen. Zur Einordnung dieser Fälle als Begehungsdelikte s. LK/Weigend, § 13 Rn. 8; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, §§ 13 ff. Rn. 159; vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 174. Von einem bloßen Unterlassungsdelikt kann in diesen Fällen aber dann ausgegangen werden, wenn sich die Verweigerung der Hilfe auf bloße Untätigkeit beschränkt, vgl. hierzu Roxin, FS Engisch, 1969, S. 380, 388 f. Zu der hiervon abzugrenzenden Frage, wie zu entscheiden ist, wenn der Täter eine von ihm selbst eingeleitete Rettungsmaßnahme rückgängig macht oder abbricht (sog. „Unterlassen durch Tun“), vgl. Roxin, FS Engisch, 1969, S. 380, 386 f., 396 f.; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 160; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 702.

Im Rahmen dieser hypothetischen Betrachtung sind sämtliche hypothetischen Umstände heranzuziehen, also etwa der Umstand, dass das konkrete Medikament beim Transport zum Sterbenden ohnehin zerstört worden wäre, vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 33; a. A. Jakobs, Strafrecht AT, 7/24.

Mit dieser doppelten „Anreicherung“ der „Grundformel durch Verbote des Hinzudenkens von Ersatzursachen und Gebote des Hinzudenkens rettender Kausalverläufe“ lassen sich zwar problematische Fälle i. E. sachgerecht bewältigen, doch wird die conditio-Formel vor diesem Hintergrund z. T. als „konstruktivistisch anmutende Kunstformel“ kritisiert; vgl. Frisch, Verhalten und Zurechnung, 1988, S. 523; Kühl, Strafrecht AT, § 4 Rn. 18.

Hypothetischer Umstand ist im Beispiels-Fall die Rettungshandlung des R, im Falle der hypothetischen Einwilligung die ordnungsgemäße Aufklärung durch den behandelnden Arzt.

In diesem Falle wäre eine Strafbarkeit zu bejahen.

Dann müsste die Strafbarkeit verneint werden.

Zu dem Sinn und Zweck der Rechtsfigur s. oben Kap. 2, I.1.b. sowie Kap. 3, I.

Als ein „sonstiges Ereignis“ kommt etwa ein Vorgang in der Natur in Betracht, wie z. B. ein großes Stück Holz, das im obigen Beispiels-Fall auf den Nichtschwimmer zutreibt, womit sich dieser über Wasser halten könnte, das aber vom Täter weggenommen wird, so dass der Nichtschwimmer ertrinkt.

Erstmals im Radfahrer-Fall (BGHSt 11, 1, 3 ff., 7 f.); fortgeführt in BGHSt 21, 59, 60 f.; 33, 61, 65: „rechtlicher Ursachenzusammenhang“; vgl. hierzu ferner obige Ausführungen unter Kap. 3, III.1.a. der vorliegenden Arbeit.

Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der fahrlässigen Körperverletzung (§ 229) sowie der fahrlässigen Tötung (§ 222), wonach nämlich der „Erfolg durch Fahrlässigkeit verursacht“ sein muss. Fahrlässige Verursachung des Erfolges wiederum bedeutet nicht dasselbe wie Verursachung plus Fahrlässigkeit, vgl. Welzel, Deutsches Strafrecht, § 18 I. Eine derartige Gleichsetzung würde zu der überwundenen Lehre vom „versari in re illicita“ führen, die demjenigen, der etwas Verbotenes tut, alle daraus erwachsenden Folgen zurechnet, Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 678.

Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 11, 1 ff.; aus der Literatur statt vieler: Gropp, Strafrecht AT, § 12 Rn. 54; Joecks, § 222 Rn. 20; Kindhäuser, Strafrecht AT, § 33 Rn. 38; Rengier, Strafrecht AT, § 52 Rn. 35; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 177 f.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 676 ff. Demgegenüber soll es nach den Vertretern der von Roxin, ZStW 74 (1962), 411, 430 ff. (jetzt in: Strafrecht AT I, § 11 Rn. 74), begründeten sog. Risikoerhöhungstheorie genügen, wenn die Sorgfaltspflichtverletzung „ex post“ das Risiko des Erfolgseintritts gegenüber dem erlaubten Risiko (dem sorgfaltsgemäßen Verhalten) erhöht hat, vgl. etwa Kühl, Strafrecht AT, § 17 Rn. 56; Lackner/Kühl, § 15 Rn. 44; NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 225; Schünemann, GA 1999, 207, 226 f. Umstritten unter den Vertretern der Risikoerhöhungstheorie ist jedoch, ob dabei bereits die Möglichkeit einer Gefahrerhöhung genügt (so Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 96), oder ob die Risikoerhöhung mit Sicherheit feststehen muss, mit der Folge, dass bei Zweifeln der „in dubio pro reo“-Grundsatz Anwendung findet (für letztere Annahme etwa SK/Rudolphi, Vor § 1 Rn. 69; Stratenwerth, FS Gallas, 1973, S. 227, 235 f.). Eine umfassende Aufbereitung der Argumente für beide Theorien („Vermeidbarkeitstheorie“ versus „Risikoerhöhungstheorie“) findet sich bei Hillenkamp, AT Probleme, 31. Problem, S. 223 ff.

Vgl. BGHSt 11, 1, 4 f.; 30, 228, 230, wonach allerdings der „in dubio pro reo“-Grundsatz nur dann zur Anwendung kommt, wenn sich der Eintritt des gleichen Erfolges „aufgrund erheblicher Tatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht ausschließen lässt“; Duttge, NStZ 2006, 266, 272; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 177; krit. gegenüber einer Heranziehung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ etwa Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 78.

S. bereits oben Kap. 3, III.1.a.aa. der vorliegenden Arbeit.

Vgl. BGHSt 11, 1, 7.

Im Schrifttum wird dieser besondere Zusammenhang teils auch als „Rechtswidrigkeits-“ oder „Schuldzusammenhang“ bezeichnet. Daneben wird auch von „Zurechnungs-“ oder „Schutzzweckzusammenhang“ gesprochen. Zu der unterschiedlichen Terminologie s. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 205 (dort Fn. 1320) sowie Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 677.

Vgl. nur Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 14 Rn. 83 ff.; Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 29; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 55 II.2.b.; Kühl, Strafrecht AT, § 17 Rn. 47 ff.; Lackner/Kühl, § 15 Rn. 41 ff.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 99; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 173 f.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 197 ff., 676 ff.; zu der Begründung des Pflichtwidrigkeitserfordernisses s. umfassend Küper, FS Lackner, 1987, S. 247, 249 ff. Gegen die rechtliche Relevanz des rechtmäßigen Alternativverhaltens Reinelt, NJW 1968, 2152 f.; Spendel, FS Schmidt, 1961, S. 183, 194 ff.

So etwa Puppe, ZStW 99 (1987), 595, 601, die jedoch zugleich auf die sprachliche Unkorrektheit dieses Ausdrucks hinweist; vgl. auch Schünemann, GA 1985, 341, 354 (dort Fn. 45).

Vgl. etwa Küper, FS Lackner, 1987, S. 247, nach dem es sich bei der Distanzierung von der Kausalitätsbetrachtung um ein „heute wohl endgültig Geklärtes“ handelt; zust. Kaufmann, FS Jescheck, 1985, S. 251, 278; MK/Duttge, § 15 Rn. 163; dagegen meint Puppe, GA 2003, 764, 767, dass der BGH diesen Zusammenhang „richtigerweise“ als Ursachenzusammenhang bezeichne.

Demgegenüber hat das RG angenommen, dass im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens der „Schuldzusammenhang“ zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg zu verneinen sei und damit der Schuldvorwurf entfalle, vgl. RGSt 15, 151 ff.; RGSt 63, 211 ff. Zu den verschiedenen Ansätzen, auf welcher systematischen Ebene im Deliktsaufbau der spezifische Zusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg Bedeutung gewinnt, vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 677 f.

Auch der BGH hat im sog. Massenkarambolage-Fall (BGHSt 30, 228, 230) darauf hingewiesen, dass es i. E. „rechtlich ohne Bedeutung [sei], ob eine Pflichtwidrigkeit, die zu einem tatbestandsmäßigen Erfolg geführt hat, der nach menschlichem Ermessen auch ohne diese Pflichtwidrigkeit eingetreten wäre, dem Angeklagten deshalb nicht anzulasten ist, weil sie, wie der BGH bisher angenommen hat, nicht kausal ist oder weil es, wie das Schrifttum überwiegend meint, an ihrer Zurechenbarkeit i.w.S. fehlt“. Im Schrifttum wird diese Passage der Urteilsbegründung z. T. dahingehend interpretiert, dass der BGH damit konkludent der Kritik an dem Begriff eines „Ursachenzusammenhangs im strafrechtlichen Sinne“ beigepflichtet habe, s. Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 202; ähnlich auch Kaufmann, FS Jescheck, S. 251, 278.

Vereinzelt wird das rechtmäßige Alternativverhalten noch als Rechtfertigungsgrund eingeordnet, s. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 14 Rn. 85; Rigizahn, JR 1996, 72, 74 (Fn. 8 a. E.): „fahrlässigkeitsspezifischer Rechtfertigungsgrund“; s. auch Frisch, Fahrlässigkeitsdelikt, 1973, S. 67 ff.; ferner BGHZ 24, 21: „erlaubtes Risiko“ als „fahrlässigkeitsspezifischer Rechtfertigungsgrund (des verkehrsrichtigen Verhaltens)“.

S. Küper, FS Lackner, 1987, S. 247; ferner Kühl, Strafrecht AT, § 17 Rn. 47, denen zufolge die Rechtsprechung „wohl nur noch verbal am Begriff des rechtlichen Kausalzusammenhangs“ festhalte.

Vgl. etwa BAG NJW 1984, 2846 f.; BGHZ 96, 157, 172: „Die Auffassung, dass dieses Problem [das rechtmäßige Alternativverhalten] der Unterfall einer allgemeinen Kausalität der Pflichtwidrigkeit sei […], teilt der Senat nicht. Es geht vielmehr um die der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können.“

So auch Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1991, S. 33; Gotzler, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1977, S. 78 f.; vgl. auch Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 22, der darauf hinweist, dass die Trennung von Kausalität und objektiver Zurechnung eine dogmatische Errungenschaft sei, die nicht vorschnell wieder preisgegeben werden dürfe.

I. E. ist auch Ulsenheimer dahingehend zu verstehen, dass er mit der Formulierung „Kausalität der Pflichtwidrigkeit“ den „normativen Zurechnungszusammenhang“ meinte, da er in einer früheren Monographie (ders., Pflichtwidrigkeit, 1965, S. 75 ff.) die Konstruktion der „Ursächlichkeit im strafrechtlichen Sinne“ ausdrücklich abgelehnt hatte.

S. hierzu unten Kap. 3, III.2.c.aa.

Aus dem zivilrechtlichen Schrifttum vgl. Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 253 (dort Fn. 886). Aus dem strafrechtlichen Schrifttum finden sich ähnlich Ansätze bei Arzt, in: Arzt und Recht, 1985, S. 49, 57, der bei der hypothetischen Einwilligung die Kausalität zwischen „unterbliebener Aufklärung und Körperverletzung als Erfolg“ verneint; vgl. ferner Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197, 202.

Aus diesem Grunde ist es bereits zweifelhaft, ob überhaupt von einer Kausalität der Unterlassung für den tatbestandlichen Erfolg gesprochen werden kann. Im Schrifttum wird überwiegend davon ausgegangen, dass eine Unterlassung im naturwissenschaftlich-physikalischen Sinne für nichts kausal sein könne. Zwischen einem Nichtstun (d. h. etwas Nicht-Realem) und einem Ereignis in der Wirklichkeit könne kein Ursachenzusammenhang bestehen, vgl. nur Jakobs, Strafrecht AT, 29/18; Kaufmann, FS Schmidt, 1961, S. 200, 214 ff.; Otto, Strafrecht AT, § 9 Rn. 96; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 Rn. 61. Auch der BGH hat sich auf diese ontologische Lehre festgelegt; vgl. etwa BGHSt 48, 77, 93. Gegen dieses Begriffsverständnis von „Kausalität“ etwa Engisch, Kausalität, S. 29 ff., dem es mit Hilfe der von ihm begründeten Theorie der (natur-)gesetzmäßigen Bedingung gelingt, eine Kausalität der Unterlassung für den Tatbestandserfolg anzuerkennen. Für eine mögliche reale Bewirkensqualität unechter Unterlassungen Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, 2001, S. 251 ff., 318; Puppe, ZStW 92 (1980), 863, 895 ff.; dies., Strafrecht AT II, § 48. Für die Rechtsanwendung ist dieses unterschiedliche Kausalitätsverständnis jedoch ohne maßgebliche Bedeutung, da i. E. übereinstimmend auf eine „Quasi-Kausalität“ abgestellt wird, vgl. Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 12; LK/Weigend, § 13 Rn. 70. Aus diesem Grund kann an dieser Stelle auf eine weitere Auseinandersetzung verzichtet werden. Eine Übersicht zu dem Streit findet sich bei Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 12 m. w. N.

Zum Begriff der „Quasi-Kausalität“ vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 71; ders., FS Schroeder, 2006, S. 197, 202; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 711 f.

Anders als bei den Begehungsdelikten stellt der BGH für die Kausalität des Unterlassens nicht auf den Erfolg „in seiner konkreten Gestalt“, sondern auf den im Gesetz abstrakt umschriebenen Erfolg ab, vgl. hierzu den in diesem Zusammenhang viel zitierten sog. „Brand-Rettungsfall“: BGH JZ 1973, 173 mit Bespr. Herzberg, MDR 1971, 881; ferner BGH NStZ 2000, 414; Engländer, JuS 20001, 960. Dagegen stellt die h. L. auch bei Unterlassungsdelikten auf den konkreten Erfolg ab und nimmt etwaige Korrekturen erst im Rahmen der objektiven Zurechnung vor, vgl. etwa Haft, Strafrecht AT, S. 181; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 712; zum Ganzen Freund, Strafrecht AT, § 6 Rn. 104 ff.

Nach a. A. im Schrifttum soll es dagegen genügen, dass die gebotene Handlung die Gefahr des Erfolgseintritts immerhin vermindert hätte, vgl. nur Otto, Jura 2001, 275, 277; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 13 Rn. 54 ff.; ähnlich auch Roxin, Strafrecht AT II, § 31 Rn. 54 ff., der jedoch zwischen einer Risikominderung „ex ante“ (dann keine Zurechnung) und „ex post“ (dann Zurechnung) differenziert.

Aus der Rechtsprechung vgl.: RGSt 15, 151, 153 f.; 51, 127; 58, 130, 131; 74, 350, 352; 75, 372, 374; BGHSt 6, 1 f.; 7, 211, 214; 37, 106, 126; BGH NJW 1987, 2940; 2000, 2754, 2757; 2004, 237, 238; aus dem strafrechtlichen Schrifttum vgl. statt vieler Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 15 Rn. 24; Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 39; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197, 202; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 59 III.4.; Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 12; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 Rn. 61 m. w. N.

Vgl. BGHSt 48, 77, 92 ff.; Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 39; LK/Weigend, § 13 Rn. 70.

Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 58 II.2. Eine Übersicht zu den unterschiedlichen Abgrenzungskriterien von positivem Tun und Unterlassen findet sich bei Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 12 ff.

Z. T. wird anstelle von „ambivalent“ auch von „mehrdeutig“, „zweideutig“ oder „doppelrelevant“ gesprochen.

Weitere Beispiele für ambivalente Verhaltensweisen finden sich bei Herzberg, FS Röhl, 2003, S. 270 ff. Z. T. wird dabei noch danach differenziert, ob das Tun und Unterlassen bezogen auf dieselbe Außenweltveränderung zeitlich zusammenfallen (sog. „Koinzidenz“) oder ob sich das Unterlassen zeitlich dem positiven Tun anschließt oder umgekehrt (sog. „Sukzession“), vgl. hierzu Heinrich, Strafrecht AT II, Rn. 867 ff.

Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 158. Zu der praktischen Bedeutung der Abgrenzung von Tun und Unterlassen s. Erlinger/Bock, in: Widmaier, Anwaltshandbuch Strafverteidigung, § 49 Rn. 30.

BGHSt 6, 46, 59; 49, 147, 164; 51, 165, 173; BGH NStZ 1999, 607.

So etwa BGH NJW 1953, 1924.

BGHSt 6, 46, 59.

Krey, Strafrecht AT II, § 35 Rn. 322; Ranft, JZ 1987, 908, 916; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 158; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 700; krit. Otto, Jura 2000, 549 ff.

Vgl. als Begründer dieses Kriteriums Engisch, Kausalität, 1930, S. 29; ders., FS Gallas, 1973, S. 163, 170 ff.; vgl. außerdem Otto, Strafrecht AT, § 9 Rn. 2; SK/Rudolphi/Stein, Vor §§ 13 ff. Rn. 6 ff.

Nur wer die Außenwelt durch kausale Einwirkung verändert, tue etwas. Wer den Dingen ihren Lauf lässt, unterlasse etwas, vgl. Armin Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 61 ff.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 58 II.2.; Kühl, Strafrecht AT, § 18 Rn. 15 f.; vgl. auch Samson, FS Welzel, 1974, S. 579, 587 ff.

Danach sei ein Fall immer dann unter dem Gesichtspunkt des Begehungsdelikts zu erörtern, wenn ein aktiver Energieeinsatz für den Erfolg kausal ist, vgl. Kindhäuser, Strafrecht AT, § 35 Rn. 4; Roxin, ZStW 74 (1962), 411, 415 ff.; ders., Strafrecht AT I, § 31 Rn. 78.

Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Abgrenzungsproblematik findet sich bei Engisch, FS Gallas, 1973, S. 163, 169 f., sowie Brammsen, GA 2002, S. 193 ff.

So vertritt dies etwa Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 693, und ihm folgend auch Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 115.

Erkennt man indes das Selbstbestimmungsrecht als ein von §§ 223 ff. eigenständig geschütztes Rechtsgut an, so würde bereits das Unterlassen einer ordnungsgemäßen Aufklärung ein unmittelbar rechtsgutsverletzendes Verhalten darstellen, so dass schon hierin der Schwerpunkt des strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens gesehen werden könnte.

Vgl. Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197, 202; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 348.

Vgl. Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 218; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197, 202; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 348; vgl. auch Nüßgens, FS Hauß, 1978, S. 287, 294 (dort Fn. 30).

So auch Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 268, nach denen der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit eines Verhaltens nicht in einem nicht tatbestandsmäßigen Unterlassen (der gebotenen ärztlichen Aufklärung) liegen könne, „weil ein sozialgefährliches, sozialschädliches Verhalten – das Eingreifen des Arztes in die körperliche Unversehrtheit ohne den rechtlich wirksamen Willen des Patienten – unter strafrechtlichen Wertungsgesichtspunkten stets schwerer wiegt als ein nicht sozialgefährliches, sozialschädliches Verhalten“.

So i. E. auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 408 f.; dagegen scheint Arzt (in: Arzt und Recht, 1985, S. 49, 57), indem er von „Kausalität zwischen unterbliebener Aufklärung und der Körperverletzung als Erfolg“ spricht, die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung als Unterlassung einordnen zu wollen.

RGSt 63, 211 ff.; zu diesem Fall vgl. Führ, Jura 2006, 265 ff.; Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 59 ff.; Roxin, Strafrecht AT II, § 31 Rn. 86.

BGH NStZ 2003, 657 f. mit i. E. zust. Anm. Duttge, JR 2004, 34 f. und Ulsenheimer, StV 2007, 77 ff.

RGSt 63, 211 ff.

Vgl. RGSt 63, 211, 213 f.

Vgl. statt vieler Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 62; Mayer, Strafrechtliche Produktverantwortung, 2008, S. 219; Roxin, Strafrecht AT II, § 31 Rn. 86; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 700 m.w.N.; a. A. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 15 Rn. 27, der in der unterlassenen Desinfektion eine selbständige Unterlassungstat sieht, die auf Konkurrenzebene hinter dem Begehungsdelikt (fahrlässige Körperverletzung durch Aushändigung der Pinsel an die Arbeitgeber) als subsidiär zurücktreten soll.

Vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 11 Rn. 62; Kühl, Strafrecht AT, § 18 Rn. 24; Roxin, Strafrecht AT II, § 31 Rn. 86; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 700. Die Sanktion für die Inverkehrgabe eines fehlerhaften Produkts kann sich neben den §§ 211 ff., 223 ff. auch aus § 314 sowie aus § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG ergeben, die explizit auf das aktive Inverkehrbringen abstellen.

BGH, NStZ 2003, 657, 658; so i. E. auch Duttge, JR 2004, 34 f.; Schönke/Schröder/Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 158a; Wessels/Beulke, Strafrecht AT Rn. 700; Ulsenheimer, StV 2007, 77 ff.

BGH NStZ 2003, 657 f.; vgl. auch Kühl, Strafrecht AT, § 18 Rn. 24; Roxin, Strafecht AT II, § 31 Rn. 81.

S. oben Kap. 3, III.2.a.aa.(2).

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 337 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 435 ff.; ders., JR 2004, 227 ff.; ihm folgend M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 39 ff., 103 ff.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 49 f.; Geppert, JK 12/2004, § 223/3; ders., JK 4/2008, § 223/4; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 17a; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff.; Rönnau, JZ 2004, 799, 803 f.; Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, Vor §§ 32 ff. Rn. 53; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132a; i. E. auch Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47a; Rosenau, FS Maiwald, S. 683, 690.

S. hierzu bereits oben Fn. 534 des Kap. 3.

Z. T. wird der maßgebliche Zurechnungszusammenhang dagegen zwischen der fehlerhaften ärztlichen Aufklärung auf der einen und der Einwilligung auf der anderen Seite konstruiert; so etwa Eisele, JA 2005, 252, 253; ders., FS Strätz, 2009, S. 163, 174, der die hypothetische Einwilligung i. E. jedoch ablehnt; vgl. Rönnau, JZ 2004, 801, 802; LK/ders., Vor § 32 Rn. 230, der zuvor (Rönnau, Willensmängel, 2001, S. 429) indes noch von einem Entfallen der Erfolgszurechnung bei der hypothetischen Einwilligung sprach, sofern das rechtmäßige Alternativverhalten „zu dem gleichen Körperschaden geführt hätte“, womit wohl ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Aufklärungsmangel und dem tatbestandlichen Körperverletzungserfolg gemeint war. Zu dem Bezugspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Falle der hypothetischen Einwilligung s. unten Kap. 3, III.2.c.aa.(1).

Nach der gängigen Formel ist die objektive Zurechenbarkeit gegeben, wenn der Täter durch seine Handlung eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen Erfolg realisiert, vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 42; Kühl, Strafrecht AT, § 4 Rn. 43; Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 14; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 47 ff. Zu der Entwicklung und dem heutigen Stand der von Honig (in: FG Frank, Bd. I, 1930, S. 174, 179 ff.) begründeten und durch Roxin Anfang der 70er Jahre wiederbelebten Lehre von der objektiven Zurechnung vgl. Hübner, Objektive Zurechnung, 2004; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 50, 51; Schünemann, GA 1999, 207 ff., sowie zu den krit. Stimmen die Nachweise bei Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 108.

Vgl. hierzu ausführlich Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331 ff. Die Frage einer Ausweitung der Lehre von der objektiven Zurechnung auf die Rechtfertigungsdogmatik ist erstmals von Puppe, JZ 1989, 728, 729, anhand eines Notwehrfalles zur Diskussion gestellt worden; die erste Monographie zu dieser Frage stammt von Kuhlens Schüler M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, der sich für eine Übertragung der Lehre von der objektiven Zurechnung auf sämtliche Rechtfertigungsgründe ausgesprochen hat.

Zu der Frage, ob eine solche Übertragung speziell des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf die Rechtswidrigkeitsebene möglich ist, s. unten Kap. 3, III.2.c.bb.

S. hierzu unten Kap. 3, III.2.b.bb.

Vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 12 ff. Der entscheidende Grund für die Einordnung der Einwilligung als Tatbestandsausschließungsgrund liegt in der von ihm vertretenen liberalen, auf das Individuum bezogenen Rechtsgutslehre, vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 2 Rn. 7 ff. Vor dem Hintergrund dieses Rechtsgutsverständnisses erscheint es aber verwunderlich, dass Roxin dem Einwand der hypothetischen Einwilligung überhaupt Bedeutung zumisst. Denn legt man den Schwerpunkt des Rechtsgüterschutzes vorwiegend oder gar ausschließlich auf die freie Selbstbestimmung, kann dem Umstand, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte, keine Bedeutung zukommen, da auch die hypothetische Einwilligung nichts an der tatsächlichen Verletzung der Dispositionsfreiheit des Berechtigten zu ändern vermag. Vielmehr wäre das Selbstbestimmungsrecht in dem Fall einer hypothetisch ordnungsgemäßen Aufklärung gerade nicht verletzt worden, so dass in diesem Zusammenhang die Lehre vom rechtmäßigen Alternativverhalten nicht fruchtbar gemacht werden könnte. Vgl. hierzu Rönnau, JZ 2004, 799, 802 (Fn. 19), der noch in seiner Anm. zum Bandscheiben-Fall annahm, dass Roxin bei konsequenter Umsetzung seines auf das Individuum bezogenen Rechtsgutsverständnisses der hypothetischen Einwilligung ablehnend gegenüberstehen müsste, was sich letztlich jedoch – wie gesehen – nicht bestätigt hat. Obschon Rönnau die Einwilligung ebenfalls als Tatbestandsausschließungsgrund ansieht (s. Rönnau, Jura 2002, 665, 666), geht er davon aus, dass mit der hypothetischen Einwilligung eine Haftungseinschränkung auf der Rechtswidrigkeitsebene eingeführt worden sei, mit der die Bedeutung der objektiven Zurechnung bei den Rechtfertigungsgründen angesprochen werde, Rönnau, JZ 2004, 801.

S. bereits die Ausführungen oben in Fn. 32 f. des Kap. 3.

S. hierzu unten Kap. 3, III.2.c.

Zu der a. A., die den maßgeblichen Zurechnungszusammenhang bei der hypothetischen Einwilligung dagegen in dem Verhältnis zwischen Aufklärungsmangel und „Einwilligung“ sieht, s. unten Kap. 3, III.2.c.bb.(2).

Vgl. bereits die Nachweise in Fn. 33 des Kap. 3.

Zu der möglichen Doppelfunktion von Aufklärungsmängeln im Bereich eigenmächtiger ärztlicher Heileingriffe s. Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 37, 53 ff.; vgl. auch Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 50 f.

Darauf weist überdies Böcker, JZ 2005, 925, 927 (Fn. 19), 928, hin, der die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung i. E. jedoch ablehnt. Vgl. auch Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 912.

Vgl. BGHR § 223 Abs. 1 StGB Heileingriff 2, 3.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

S. hierzu oben Kap. 3, III.1.a.aa. Sowohl im O-Beine- als auch im Surgibone-Dübel-Fall ging es um eine Strafbarkeit des Arztes wegen fahrlässiger Körperverletzung, wobei jeweils die (fahrlässige) Aufklärungspflichtverletzung des eigenmächtig handelnden Arztes den Anknüpfungspunkt für die Pflichtwidrigkeit auf Tatbestandsebene bildete. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit den beiden Fällen findet sich unter Kap. 3, II.2.c. und d.

Ulsenheimer, Arztstrafrecht, 3. Aufl. 2003, § 1 Rn. 132; vgl. auch ders., NStZ 1996, 132, 133 (ebenfalls nur bezogen auf eine fahrlässige Körperverletzung).

Vgl. hierzu die Ausführungen unter Kap. 3, III.1.a. und unter Kap. 3, III.2.a.aa.(1).

Zur a. A. vgl. nur Klauser, NJW 1959, 2245 f.; Rönnau, JZ 2004, 802; ferner auch Kaufmann, FS Schmidt, 1961, S. 200, 230 f., allerdings unter dem Blickpunkt der Berücksichtigung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht. Ausführlich zu der Frage, ob es sich bei dem rechtmäßigen Alternativverhalten um eine Spezialproblematik des Fahrlässigkeitsdelikts handelt oder aber eine Übertragung auf ähnlich strukturierte vorsätzliche Delikte möglich ist, Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit, 1965, S. 70 ff., sowie unten Kap. 3, III.2.c.aa.(5).

Vgl. BGHSt 2, 20, 24; 13, 13 f.

Bzw. als Fall der Kausalität im strafrechtlichen Sinne.

S. hierzu unten Kap. 3, III.2.c.aa.

Vgl. Rönnau, Jura 2002, 595, 597. Die dogmatisch-konstruktive Einordnung als „negativ gefasstes Tatbestandsmerkmal“ darf jedoch keineswegs mit der von Merkel, Deutsches Strafrecht, 1889, § 30, S. 82, und Frank, ZStW 14, S. 354 ff., 363, begründeten „Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen“ vermengt werden, der zufolge die Merkmale des Tatbestandes mit dem Fehlen der Merkmale eines Rechtfertigungstatbestandes zu einem einzigen Gesamtunrechtstatbestand vereinigt werden und mithin das Fehlen sämtlicher Rechtfertigungstatbestände als „negative Tatbestandsmerkmale“ bezeichnet werden, vgl. hierzu Jakobs, Strafrecht AT, 6/56.

So etwa bei § 248b: „gegen den Willen des Berechtigten“, vgl. Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 448.

Beispiele: „Eindringen“ bei § 123 I StGB wird als Betreten gegen oder ohne Zustimmung des Hausrechtsinhabers ausgelegt (vgl. Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, § 123 Rn. 11 m. w. N.); „Wegnehmen“ bei §§ 242, 249 als eine Gewahrsamsverschiebung „gegen oder zumindest ohne“ den Willen des Gewahrsamsinhabers, vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT II, Rn. 115 m. w. N.; weitere Beispiele auch bei Bergmann, JuS 1989, L 65; Geppert, JuS 1975, 384, 386 und bei Ludwig/Lange, JuS 2000, 446.

Krit. gegenüber dem Zusatz „ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers“, Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 450.

Vgl. Ludwig/Lange, JuS 2000, 446.

Seit Geerds, Einwilligung und Einverständnis, 1953. Zu den einzelnen Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses s. Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 42 ff.

Eine Übersicht zu den unterschiedlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen findet sich bei Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 819. Praktische Bedeutung gewinnt die Unterscheidung in erster Linie bei der Beurteilung von Willensmängeln, vgl. Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 938.

Vgl. Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 134; ders., Jura 2004, 679, 683.

Vgl. etwa Eisele, JA 2005, 252, 254; Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 699; Sickor, JA 2008, 11, 16.

Vgl. etwa Disput, Mutmaßliche Zustimmung, 2009, S. 149 ff., die sich für eine grundsätzliche Anerkennung eines mutmaßlichen Einverständnisses ausspricht; ähnlich Ludwig/Lange, JuS 2000, 446, 447 ff., 450, die sich für ein mutmaßliches Einverständnis bei allen Delikten aussprechen, deren Tatbestände nach der gesetzlichen Verhaltensbeschreibung ein Handeln gegen den Willen des Berechtigten voraussetzen; vgl. ferner zur Anerkennung eines mutmaßlichen Einverständnisses bei der Untreue (§ 266): MK/Dierlamm, § 266 Rn. 131 und LK/Schünemann, § 266 Rn. 157; bei der Unterschlagung (§ 246): MK/Hohmann, § 246 Rn. 47; bezogen auf § 123 Abs. 1 StGB: vgl. Schröder, JR 1969, 467, 468: „wenn also der Grundstückseigentümer mit dem Einfahren von Fahrzeugen mutmaßlich einverstanden gewesen wäre […]“; ähnliche Ausführungen finden sich auch zu § 248b, vgl. nur Küper, Strafrecht BT, S. 222; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, § 248b Rn. 7.

Zu der Frage, ob ein tatbestandsausschließendes Pendant zur hypothetischen Einwilligung in der Form eines hypothetischen Einverständnisses im Strafrecht Bestand hätte, s. unten Kap. 4, III.3.

Zu dieser im Schrifttum überwiegend abgelehnten Figur der actio illicita in causa näher Freund, GA 2006, 267 ff., sowie MK/Erb, § 32 Rn. 228 f.

Nach neuerer Rechtsprechung soll in den Fällen einer Operationserweiterung eine Rechtfertigung durch eine mutmaßliche Einwilligung nur noch dann in Betracht kommen, wenn ohne einen – sofort oder später – erfolgenden Eingriff eine erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit des Patienten bestünde, s. BGHSt 45, 219, 223.

Roxin, Strafrecht AT I, § 15 Rn. 77; krit. auch LK/Dannecker, § 1 Rn. 178; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 104, und Kühl, Strafrecht AT, § 7 Rn. 243, denen zufolge es mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot bedenklich sei, wenn die einzelnen Straftatbestände durch eine Vorverlagerung ausgedehnt würden.

Darüber hinaus wird in den Fällen der Operationserweiterung gerade darauf abgestellt, ob der Arzt hätte erkennen können, dass der Patient bei zutreffender Aufklärung über die Möglichkeit einer Eingriffserweiterung nicht in die Durchführung des Eingriffs eingewilligt hätte, während es bei der hypothetischen Einwilligung nicht auf den Blickwinkel des Arztes, sondern allein auf den des konkret betroffenen Patienten ankommt, s. hierzu oben Kap. 3, II.2.a.cc.

Urteil des LG Ravensburg vom 18.02.2003 (Az.:1 KLs 11 Js 21460/00); auf die Titulierung der in casu fraglichen hypothetischen Einwilligung als „mutmaßliche Einwilligung“ durch das LG weist auch der BGH in seiner Revisionsentscheidung hin, vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Folgende Passage aus dem Urteil der Vorinstanz lässt auf eine hypothetische Einwilligung schließen: „In solchen Fällen muß nach Ansicht der Strafkammer, mag es oft auch schwierig sein, nachträglich festgestellt werden, was der Patient "gedacht" haben würde, wenn er vorher erfahren hätte, daß ihn kein approbierter Arzt behandele“, vgl. BGHSt 16, 309, 311. Da jedoch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung zu jener Zeit (1961) im Strafrecht noch weitestgehend unbekannt war, hat die Vorinstanz nicht ausdrücklich von einer „hypothetischen Einwilligung“ gesprochen. Die Ausführungen der Vorinstanz ebenso deutend Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 342; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269 (Fn. 48).

Vgl. BGHSt 16, 309, 311 f.: „Es kommt nicht darauf an, daß er [der Patient] etwa nachträglich erklärt, er hätte bei Kenntnis trotz der Geringfügigkeit seiner Verletzung die Versorgung durch einen Nichtarzt abgelehnt. Indem die Strafkammer hierüber gleichwohl durch Vernehmung aller Patienten Beweis erhoben hat, wollte sie möglicherweise auf den Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung abstellen. Dieser betrifft jedoch nur notstandsähnliche Fälle, in denen die Einholung der Einwilligung entweder unmöglich oder zwecklos ist. Davon kann hier keine Rede sein; denn die Angeklagten hätten die Patienten ohne weiteres vor der Behandlung über die Sachlage unterrichten und ihre ausdrückliche Entscheidung herbeiführen können“.

Vgl. nur BGHR § 223 StGB Heileingriff 2, 3; BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH JR 2004, 251, 252; BGH NStZ 2004, 442; BGH StV 2008, 464.

Vgl. Eisele, JA 2005, 253 (Fn. 11); ders., FS Strätz, 2009, S. 163, 169 f.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Geppert, JK 12/2004 § 223/3; Jäger, Strafrecht AT, § 4 Rn. 146a; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47a; Kindhäuser, Strafrecht AT, § 19 Rn. 15; Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 333 f.; ders., JZ 2005, 713 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Mitsch, JZ 2005, 279, 281 f.; Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 134; Rengier, Strafrecht BT II, § 13 Rn. 19; Rönnau, JZ 2004, 801, 802 f.; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 132; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 38a, 40e; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 131 ff.

BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Vgl. hierzu Kap. 3, II.2. und 3.

Nach Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 131, sogar „erhebliche Ähnlichkeit“; vgl. auch LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230: „große Ähnlichkeit“.

Zum Sinn und Zweck der Rechtsfigur s. ferner Kap. 2, I.1.b.

Zur Entwicklungsgeschichte der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht s. Kap. 3, II.

Zu der Frage, ob der Anwendungsbereich der Rechtsfigur nicht konsequenterweise auf Fälle jenseits des Arztstrafrechts ausgeweitet werden muss, s. unten Kap. 4, III.

Vgl. hierzu Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 697 ff. Zu der Frage, ob es sich bei der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung um ein arztstrafrechtsspezifisches Korrektiv handelt, s. unten Kap. 4, III.1.

Selbst von den Vertretern der Einheitslösung wird die mutmaßliche Einwilligung als Rechtfertigungsgrund eingeordnet. Der Grund hierfür liege darin, dass der mutmaßliche Wille – anders als der tatsächliche – kein Bestandteil des Rechtsguts sei, so dass im Falle des Vorliegens einer mutmaßlichen Einwilligung mangels tatsächlicher Zustimmung des Betroffenen stets eine Rechtsgutsverletzung vorliege und die Mutmaßung des Willens somit nur zu einer Rechtfertigung führen könne, vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 3; Maurach/Zipf, Strafrecht AT I, § 17 Rn. 34.

Vgl. etwa: Fischer, Vor § 32 Rn. 4; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 46; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 214; Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 4, 8; ders., FS Welzel, 1974, S. 447, 448.

Vgl. BVerfG NJW 2002, 2164, 2165; BGHSt 16, 309, 312; 35, 246, 249; 40, 257, 263; 45, 219, 221; ebenso Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 17 Rn. 114; Hruschka, FS Dreher, 1977, S. 189, 205 f.; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 46; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 214; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 281; NK/Neumann, § 34 Rn. 19; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor § 32 Rn. 54; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 380; nach a. A. handelt es sich bei der mutmaßlichen Einwilligung dagegen um einen Unterfall des rechtfertigenden Notstandes, so dass neben der subjektiven Präferenz des Betroffenen ein objektives Übergewicht des zu bewahrenden Interesses vor dem aufzuopfernden erforderlich sei, vgl. Rudolphi, GS Armin Kaufmann, 1989, S. 371, 393; ähnlich Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme, 1970, S. 52 f., 54 ff., der jedoch anstelle von „rechtfertigendem Notstand“ noch von dem „anerkannten Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes“ spricht. Nach Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 1 f., handelt es sich bei der mutmaßlichen Einwilligung um einen Rechtfertigungsgrund aus erlaubtem Risiko. Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 129 ff.; ders. Jura 2004, 679, 681 f., wiederum differenziert zwischen gemutmaßter Einwilligung (Maßstab: Wille des Betroffenen) und mutmaßlicher Einwilligung, die nach Notstandsregeln zu behandeln sei.

Vgl. LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 214; ferner Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 17 Rn. 115: „Einwilligungssurrogat“. Da die mutmaßliche Einwilligung an die Stelle der tatsächlichen Einwilligung tritt, müssen abgesehen von der fehlenden tatbefürwortenden Stellungnahme des Rechtsgutsinhabers alle sonstigen Voraussetzungen der tatsächlichen Einwilligung vorliegen. Zu den Voraussetzungen im Einzelnen, vgl. LK/Rönnau, Vor §§ 32 ff. Rn. 220 ff.

Vgl. Disput, Mutmaßliche Zustimmung, 2009, S. 97; Hufen, NJW 2001, 849, 852.

Ingelfinger, JZ 2006, 821, 827; vgl. auch Hillenkamp, FS Küper, 2007, S. 123, 136.

Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47; Sternberg-Lieben, Schranken der Einwilligung, 1997, S. 207, 212.

Trotz vielfältiger Forderungen von Seiten der Wissenschaft ist es bislang nicht dazu gekommen, dass ihr Rechtsgedanke von der Rechtsprechung jenseits des Arztstrafrechts herangezogen wurde. Zu dem Problem der Anwendungserweiterung der hypothetischen Einwilligung s. unten Kap. 4, III.

Dies wiederum bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die mutmaßliche Einwilligung in der Praxis häufiger zur Anwendung gelangt, da sie nämlich anders als die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung subsidiär gegenüber dem Rechtfertigungsgrund der tatsächlichen Einwilligung ist, s. hierzu unten Kap. 3, III.2.b.aa.(c).

Zu der unterschiedlichen Fragestellung vgl. Eisele, FS Strätz, 2009 S. 163, 170; Taupitz, FG-BGH, Bd. I, 2000, S. 497, 500.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 443; Rönnau, JZ 2004, 801, 802 f.; Sternberg-Lieben, StV 2008, 190, 191.

Vgl. BGHSt 35, 246, 249; NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 159; s. auch Müller-Dietz, JuS 1989, 280 f., 282, der insoweit von Fällen eines „fremdnützigen mutmaßlichen Wollens“ spricht.

Fallgruppe des sog. „mangelnden Interesses“; vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 204; Krey, Strafrecht AT I, § 16 Rn. 637; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 34 VII.1.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 54; s. auch Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 282, der diese Fälle als solche „mutmaßlichen eigennützigen Wollens“ umschreibt; a. A. Jakobs, Strafrecht AT, 15/18; Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 11, 15 ff.

Zu der Frage, ob eine hypothetische Einwilligung anwendbar ist, wenn eine Einwilligung gänzlich fehlt, s. unten Kap. 4, III.2.b.aa.

Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 17 Rn. 115, 118; Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 911; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 282; Rönnau, JZ 2004, 801, 803; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 134a. Hält man den Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung in den Fällen eines sog. mangelnden Interesses des Rechtsgutsinhabers für anwendbar, so ist dort von dem Subsidiaritätsgrundsatz eine Ausnahme zu machen, sofern mit Sicherheit davon ausgegangen werden darf, dass der Betroffene keinen Wert darauf legt, vorher gefragt zu werden, vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 204; Krey, Strafrecht AT I, § 16 Rn. 637; a. A. Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 11.

Vgl. Geppert, JZ 1988, 1024, 1026; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 282.

So auch Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001S. 431, 443; ders., JR 2004, 227; ders., JZ 2005, 713 f.; vgl. auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 184 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 214, 221 f., 230; Rönnau, JZ 2004, 802 f.; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 132 ff.; allerdings weist Mitsch, JZ 2005, 279, 281 f., zutreffend darauf hin, dass die hypothetische Einwilligung jedenfalls insoweit subsidiär gegenüber einer tatsächlich erklärten Einwilligung ist, als sie überhaupt nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn die Tat nicht bereits durch eine wirksame ausdrückliche Einwilligung gerechtfertigt ist.

Zu der Frage, ob aber durch die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung die Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung gegenüber der tatsächlichen Einwilligung unterlaufen wird, s. unten Kap. 3, V.2.a.bb.

BGHSt 35, 246, 249; 45, 219, 221; vgl. auch Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 912; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 223. Bei ärztlichen Eingriffen in die körperliche Integrität einwilligungsunfähiger Patienten misst das zum 01.09.2009 in Kraft getretene Gesetz über die Neuregelung der Patientenverfügung (§ 1901a BGB n.F.) nunmehr dem vorweg in einer schriftlichen Patientenverfügung niedergelegten Willen des Patienten besondere Beweisbedeutung bei der Willensermittlung zu, s. hierzu BGBl. 2009 I, S. 2286; ferner Gaede, NJW 2010, 2925, 2927 f.; NK/Neumann, Vor § 211 Rn. 108 ff.

Hillenkamp, FS Küper, 2007, S. 123, 138 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 381.

Vgl. Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 34 VII.3.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 382. Im Übrigen gelten für Fehlvorstellungen des Täters die allgemeinen Irrtumsregeln; zu der in diesem Zusammenhang relevanten Unterscheidung zwischen Erlaubnistatbestandsirrtum und Erlaubnisirrtum vgl. BGHSt 35, 246 mit krit. Anm. Geppert, JZ 1988, 1024 ff.; ferner Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 29 f.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 457 f.

LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 217; Roxin, FS Welzel, 1974, S. 447, 449.

Vgl. nur Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 416 f.: „Rückwirkungsfiktion“; Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 194, 206 f.; Jäger, FS Jung, 2007, S. 345, 354; Kuhlen, JR 2004, 227; ders., JZ 2005, 713, 715; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 225, 239; Sowada, NStZ 2012, 1, 5; Sternberg-Lieben, StV 2008, 190, 192: „nachträgliche Hypothesenbildung als Rückwirkungsfiktion“.

Bzw. als Zeitpunkt, in dem der Täter bei einem Unterlassen hätte handeln müssen.

Vgl. Mitsch, JZ 2005, 279, 281; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 282.

A.A. Mitsch, JZ 2005, 279, 282, und ihm zust. Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 122, die eine hypothetische Einwilligung bejahen, sofern der Betroffene in Kenntnis des wirklich eingetretenen Eingriffserfolges oder -misserfolges dem Eingriff zugestimmt hätte.

Vgl. BGH NStZ 1996 34, 35; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17.

Vgl. Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 686; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 134a (dort Fn. 1038).

So i. E. auch Rosenau, FS Maiwald, 2010, S. 683, 686; vgl. ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 134a (dort Fn. 1038).

Vgl. hierzu Kap. 3, III.2.a.bb.

Vgl. NK/Paeffgen, § 229 Rn. 15 m. w. N. Zu einem anderen Ergebnis kommen die Vertreter der Risikoerhöhungstheorie, da diese – ausgehend vom Urteilszeitpunkt – fragen, ob das pflichtwidrige Verhalten „ex post“ das Risiko des Erfolgseintritts gegenüber dem pflichtgemäßen Verhalten gesteigert hat. Vgl. hierzu grundlegend Roxin, ZStW 74 (1962), 411, 430 ff., ders., Strafrecht AT I, § 11 Rn. 88 ff. m. w. N.

In den wohl häufigsten Fällen verletzt der Arzt seine Aufklärungspflicht nicht wissentlich und willentlich, sondern fahrlässig. Da er sich somit auch nicht der aufklärungsfehlerbedingten Unwirksamkeit der Einwilligung bewusst ist, kann er sich im Zeitpunkt vor dem Eingriff entsprechend keine Gedanken über das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung machen (vgl. den O-Beine- und Surgibone-Dübel-Fall). Dagegen ist sich der Arzt in den Konstellationen einer mutmaßlichen Einwilligung stets des Fehlens einer wirksamen tatsächlichen Einwilligung bewusst, so dass sich die Notwendigkeit einer Mutmaßung des Patientenwillens bereits in dem Moment vor der Tatausführung stellt.

Es ließe sich daher bei der mutmaßlichen Einwilligung von einem objektivierten „ex ante“-Maßstab und bei der hypothetischen Einwilligung von einem subjektivierten „ex ante“-Maßstab sprechen.

Vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 1996, 34, 35.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 447 (dort Fn. 52); Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 134a. Zu den Maßstäben für die Festlegung des mutmaßlichen Willens vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 19 ff.

LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 82; krit. zu dieser Terminologie Frisch, FS Lackner, 1987, S. 113, 144 f., 148, der anstelle von „subjektivem Rechtfertigungselement“ von einem „negativen Merkmal subjektiven Unrechts“ (S. 145) spricht, welches vergleichbar mit negativen Voraussetzungen auf der objektiven Tatbestandsseite sei.

Vgl. nur RGSt 54, 196, 199; BGHSt 2, 111, 114; 3, 194, 198; 35, 270, 279; Lackner/Kühl, Vor § 32 Rn. 6; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 82 m. w. N.; a. A. Oehler, Zweckmoment, 1959, S. 165 ff., 177 (speziell für den Fall der Einwilligung); Rohrer, JA 1986, 363 ff.; Spendel, FS Bockelmann, 1979, S. 245 ff.; diff. Gallas, FS Bockelmann, 1979, S. 155, 172 ff. (etwa nicht für den Fall der Einwilligung, vgl. S. 175). Bei Fahrlässigkeitsdelikten ist das Erfordernis eines subjektiven Rechtfertigungselements indes str.; grundlegend hierzu Rath, Subjektives Rechtfertigungselement, 2002, S. 314 ff. m. w. N. Während die Mehrheit im Schrifttum das Erfordernis eines subjektiven Rechtfertigungselements bei Fahrlässigkeitsdelikten mit der Begründung ablehnt, dass bei der Fahrlässigkeitstat kein eigenständiges Handlungsunrecht bestehe, welches kompensiert werden müsste (vgl. nur Frisch, FS Lackner, 1987, S. 113, 130 ff.; Otto, Strafrecht AT, § 10 Rn. 28 ff. m. w. N.), verlangen andere auch bei Fahrlässigkeitsdelikten zumindest das Bewusstsein, in einer rechtfertigenden Situation zu handeln (vgl. Geppert, Jura 1995, 103, 107; LK/Hirsch, 11. Aufl. 2003, Vor § 32 Rn. 58). Der BGH nimmt „zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs“ bei einem fahrlässig herbeigeführten Erfolg eine Rechtfertigung unter der Voraussetzung an, dass selbst die vorsätzliche Verursachung des Verletzungserfolges gerechtfertigt gewesen wäre; s. BGHSt 25, 229, 231; BGH NStZ 2001, 591, 592. Für die letztendliche Straflosigkeit ist dieser Streit jedoch irrelevant, da auch der fahrlässig handelnde Täter bei Nichtvorliegen eines subjektiven Rechtfertigungselement – sofern man ein solches voraussetzt – wegen des fehlenden objektiven Erfolgsunwerts und der mangelnden Strafbarkeit eines fahrlässigen Versuchs i. E. straflos ist, s. auch Kühl, Strafrecht AT, § 17 Rn. 80 m. w. N.

Dies folgt aus der heute überwiegend anerkannten sog. „personalen Unrechtslehre“, nach der auch der Handlungsunwert Bestandteil des Unrechts ist; vgl. dazu grundlegend Welzel, Deutsches Strafrecht, § 11 II.1. Erfüllt ein Handeln des Täters die objektiven Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes, ohne dass der Täter dies weiß (Konstellation eines sog. „umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtums“), so steht sein Verhalten zwar objektiv im Einklang mit der Rechtsordnung, so dass der Erfolgsunwert „kompensiert“ wird. Er lehnt sich aber subjektiv gegen die Bestimmungsnorm auf und verwirklicht damit Handlungsunrecht, so dass er nach herrschender Ansicht entweder wegen des entsprechenden vollendeten Delikts oder (in Analogie) zu den Versuchsregeln wegen Versuchs bestraft wird, vgl. hierzu LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 82 m.w.N. sowie speziell zu dem Problem des „umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum“ Graul, JuS 2000, L 41 ff.

Vgl. Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 229; Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 29; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor § 32 Rn. 51; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 29, 150 f. Z. T. wird überdies noch eine gewissenhafte Prüfung der Umstände, aus denen sich die mutmaßliche Einwilligung ergibt, vorausgesetzt; zum Streitstand s. NK/Paeffgen, Vor § 32 Rn. 161 m. w. N. Die ältere, bis heute nicht aufgegebene Rechtsprechung hält eine solche Prüfung lediglich bei dem rechtfertigenden Notstand (§ 34), bei der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193) und bei verschiedenen Amtsrechten für erforderlich, vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 24 Rn. 83 (dort Fn. 109–111).

BGH StV 2008, 464, 465.

Vgl. hierzu Kap. 3, II.4.b.cc.

Vgl. hierzu Kap. 3, II.2.c. und d.

Freilich handelt es sich bei dem Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselement in Fahrlässigkeitsfällen nicht um ein spezifisches Phänomen der hypothetischen Einwilligung, sondern um ein allgemeines Phänomen.

So Böcker, JZ 2005, 925, 927; Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 913; vgl. ferner Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 180.

So vor allem Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254, dem zufolge seit dem Liposuktions-Fall nicht mehr an der Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund gezweifelt werden könne, und Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269; Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 134, die die Rechtsfigur i. E. jedoch ablehnen. Vgl. ferner Rengier, Strafrecht BT II, § 13 Rn. 19, und Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 384a, die zwar einerseits hinsichtlich der hypothetischen Einwilligung von einer Übertragung der Lehre von der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene sprechen, andererseits aber die hypothetische Einwilligung als einen „strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund“ bezeichnen bzw. ihr eine „rechtfertigende Wirkung“ zusprechen. Zweifelnd Geppert, JK 12/2004, § 223/3: „[…] ob es sich dogmatisch wirklich um einen (neuen) Rechtfertigungsgrund handelt, was der Senat zu bejahen scheint“. Zur Einordnung der hypothetischen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund vgl. auch Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 913; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 364 ff.; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 99 f.

Vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH JR 2004, 469, 470; BGH StV 2008, 189, 190.

Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 254; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269.

Vgl. RGSt 61, 242, 256; BGHSt 16, 309, 312; 40, 257, 263; aus der Literatur ferner Sternberg-Lieben, Schranken der Einwilligung, 1997, S. 206. Strafrechtliche Judikate zur mutmaßlichen Einwilligung sind trotz ihrer praktischen Bedeutung eher selten, da es in diesen Fällen gewöhnlich nicht zu einer Anklage kommt, vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 8 (dort Fn. 12). Zu dem Bestand eines „consensus preasumtus“ bereits in der Naturrechtslehre s. die Nachweise bei Hruschka, FS Dreher, 1977, S. 189, 202 (dort Fn. 21).

Zu diesem Grundsatz vgl. eingehend NK/Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 64 ff.; Schönke/Schröder/Eser/Hecker, § 1 Rn. 8 ff.

Neben dem strafausschließenden Gewohnheitsrecht ist ferner ein strafmilderndes Gewohnheitsrecht sowie eine Analogie zu Gunsten des Täters zulässig, vgl. Roxin, Strafrecht AT I, § 5 Rn. 50 sowie BVerfGE 71, 108 ff. Zur verfassungskonformen Rechtsfortbildung s. Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, 2006, S. 90 ff., 101 f.; zu der Kompetenz des Richters zur Rechtsfortbildung vgl. G. Hirsch, MedR 2001, 599, 601.

Vgl. nur RGSt 54, 196, 199; BGHSt 2, 111, 114; 3, 194, 198; 35, 270, 279; Lackner/Kühl, Vor § 32 Rn. 6; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 82. Zu dem Erfordernis eines subjektiven Rechtfertigungselements bei Fahrlässigkeitsdelikten s. oben Fn. 722 des Kap. 3.

S. hierzu oben Kap. 3, III.2.b.aa.(1)(e).

Böcker, JZ 2005, 925, 929. Umgekehrt wollen einige Stimmen aus der strafrechtlichen Literatur allein eine „subjektive Rechtfertigungstendenz“ für die Rechtfertigung ausreichen lassen. Hierzu zählt etwa der extreme Finalismus, wie ihn z. B. Zielinski Handlungsunwert, 1973, S. 222 f., 230 ff., 248 ff., 268 ff., vertritt. Als Argument hierfür wird bisweilen auf den Umstand abgestellt, dass auch für das unmittelbare Ansetzen beim Versuch auf die subjektive Sicht des Akteurs abgehoben werde, vgl. hierzu NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 90a m. w. N.

Vgl. Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit, 1965, S. 155; ferner NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 87.

Bei Fahrlässigkeitsdelikten ist umstritten, ob es zur Rechtfertigung eines subjektiven Rechtfertigungselements bedarf, s. hierzu oben Fn. 722 des Kap. 3.

Vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 722 des Kap. 3.

Vgl. hierzu die Ausführungen und Nachweise oben in Fn. 723 des Kap. 3.

Gemäß dem sog. „klassischen Verbrechensbegriff“, der sich unter dem prägenden Einfluss von v. Liszt, Reichsstrafrecht, 1881, und Beling, Strafrecht, 1899, zu Beginn des 20. Jahrhunderts durchgesetzt hatte, gehörten alle objektiven Voraussetzungen der Straftat zu Tatbestand und Rechtswidrigkeit, während die Schuld als der Inbegriff aller subjektiven Verbrechenselemente galt. Da das Unrecht somit rein äußerlich verstanden wurde spricht man von „objektiver Unrechtslehre“ in Abgrenzung zu der heute anerkannten „personalen Unrechtslehre“. Vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 7 Rn. 15.

Vgl. hierzu die Nachweise oben in Fn. 723 des Kap. 3 sowie ferner Armin Kaufmann, FS Welzel, 1974, S. 393 ff.; Gallas, FS Bockelmann, 1979, S. 155 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 88 ff.; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 52/53.

Vgl. Rengier, Strafrecht AT, § 17 Rn. 9; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 13.

Gemäß § 23 Abs. 1 ist der Versuch eines Verbrechens stets strafbar, der Versuch eines Vergehens indes nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

Für eine direkte Anwendung der Versuchsvorschriften: Frisch, FS Lackner, 1987, S. 113 ff., 138 ff.; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 90; Rengier, Strafrecht AT, § 17 Rn. 18; Roxin, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 104 f.; s. auch BGHSt 38, 144, 155. Für eine analoge Anwendung: Fischer, § 32 Rn. 27; Kühl, Strafrecht AT, § 6 Rn. 16; Lackner/Kühl, § 22 Rn. 16; LK/Hillenkamp, § 22 Rn. 200; Rudolphi, FS Maurach, 1972, S. 51 ff., 58; SK/Günther, Vor § 32 Rn. 91; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 15. Nach a. A. (so früher die Rechtsprechung, s. BGHSt 2, 111, 114 f.; aus der Literatur ferner: Gallas, FS Bockelmann, 1979, S. 155, 177; LK/Hirsch, 11. Aufl. 2003, Vor § 32 Rn. 59 ff. m. w. N., der wegen der „aus dem Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale folgenden Unrechtsminderung“ eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 vorsieht) ist in diesen Fällen stets eine Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts anzunehmen, da ein Rechtfertigungsgrund nur dann eingreife, wenn er vollständig, d. h. mit Einschluss des subjektiven Elements vorliege und da schließlich der Tatbestandserfolg eingetreten sei.

Zu den Besonderheiten bei den sog. „unvollkommen zweiaktigen Rechtfertigungsgründen“, wie z. B. § 127 StPO, vgl. Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 16.

S. hierzu die Übersicht bei NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 44 ff.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 6 ff. m. w. N.

Unter den Vertretern des pluralistischen Ansatzes wird im Anschluss an Mezger, Strafrecht, S. 219 ff., 223 f., mehrheitlich zwischen dem „Prinzip des mangelnden Interesses“ auf der einen und dem „Prinzip des überwiegenden Interesses“ auf der anderen Seite unterschieden, vgl. etwa Dreher, FS Heinitz, 1972, S. 206, 218 f.; Schmidhäuser, FS Lackner, 1987, S. 77, 86; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 7. Anders dagegen Roxin, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 41 f., der fünf Ordnungsprinzipien zur Rechtswidrigkeit und den Rechtfertigungsgründen vertritt: „Schutzprinzip“, „Rechtsbewährungsprinzip“, „Verhältnismäßigkeitsprinzip“, „Güterabwägungsprinzip“, „Autonomieprinzip“.

Vgl. Dreher, FS Heinitz, 1972, S. 206, 218 f.; Schmidhäuser, FS Lackner, 1987, S. 77, 86; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 7.

Vgl. etwa Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, § 16 Rn. 53, die bei der Einwilligung von einer „internen Interessenabwägung“ sprechen; NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 46; Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 127; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269; Rudolphi, GS Armin Kaufmann, 1989, S. 371, 393; für den Fall der mutmaßlichen Einwilligung auch Roxin, Strafrecht AT I, § 14 Rn. 40.

Vgl. etwa Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 26; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 23 („mangelnde Schutzbedürftigkeit“); Lenckner, GA 1985, 295, 302 f.; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 7; s. ferner auch Freund, Strafrecht AT, § 3 Rn. 5, der den Grundsatz des mangelnden Interesses als Unterfall des Rechtfertigungsprinzips der Wahrung des höherrangigen Interesses ansieht.

Vgl. Freund, Strafrecht AT, § 3 Rn. 4; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269. Zu dem Grundsatz der Interessenabwägung als Grundlage der Rechtfertigung vgl. ferner Lenckner, GA 1985, 295 ff.

Vgl. NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 46; Otto, Strafrecht AT, § 8 Rn. 127; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269. Ausnahmsweise kann aber auch das gesellschaftliche Interesse am Bestand der Wertebeziehung unabhängig von dem Willen des Rechtsgutsträgers einen strafrechtlichen Schutz legitimieren. Ein Beispiel hierfür ist § 216 (Tötung auf Verlangen) oder die in § 228 verankerte Sittenwidrigkeitsklausel für die Körperverletzungsdelikte.

Vgl. Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 332; Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269.

Zur ratio der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung s. Kap. 2, I.1.b.

Vgl. bereits Kap. 3, III.1.a. und 2.a.b.

Vgl. etwa Gropp, Strafrecht AT, § 6 Rn. 26; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 23; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 7, sowie ferner die Nachweise in Fn. 680 des Kap. 3.

Vgl. hierzu bereits die Ausführungen oben in Fn. 32 des Kap. 3.

Vgl. Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 7. Zur Abgrenzung der strafbarkeitsaufhebenden Rechtsfigur der Einwilligung von der Zulässigkeit eines Grundrechtsverzichts als eine an den Staat gerichtete grundrechtsschrankenunabhängige Ermächtigung zur Freiheitsverletzung s. Sternberg-Lieben, Schranken der Einwilligung, 1997, S. 17 (dort Fn. 1).

Vgl. Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 332; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 365.

Zwar hat auch in den Fällen der mutmaßlichen Einwilligung keine wirksame Willensäußerung stattgefunden, doch wird eine solche im Tatzeitpunkt unter den dort real bestehenden Bedingungen vermutet.

Vgl. nur Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 913; Geppert, JK 12/2004, § 223/3; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40e; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 100.

Im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht kommt eine hypothetische Einwilligung dagegen selbst dann in Betracht, wenn der Patient nach einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einen nicht mehr erklärungsfähigen Zustand geraten ist oder es lediglich an einer hinreichend klaren Verständigung zwischen Arzt und Patient zu einem bestimmten Punkt fehlt, vgl. BGH NJW 1991, 2342, 2343; aus der zivilrechtlichen Literatur ferner Franz/Hansen, Aufklärungspflicht, 1997, S. 89; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 122. Zum Anwendungsbereich der Rechtsfigur im Zivilrecht insgesamt s. oben den Gliederungspunkt Kap. 2, I.5.

S. hierzu bereits oben Kap. 3, III.2.b.aa.(1)(b).

Eine Ausnahme von dem Subsidiaritätsgrundsatz wird nach überwiegender Ansicht des Schrifttums in den Fällen gemacht, in denen mit Sicherheit davon ausgegangen werden darf, dass der Betroffene keinen Wert darauf legt, vorher gefragt zu werden (Fallgruppe des sog. „mangelnden Interesses“), vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 204; Krey, Strafrecht AT I, § 16 Rn. 637; a. A. Roxin, Strafrecht AT I, § 18 Rn. 11.

Vgl. BGH NJW 1991, 2342, 2343 sowie Kap. 2, I.5.a.bb.

In dem jüngst entschiedenen Gastroskopie-Fall hat der BGH aber erstmals eine hypothetische Einwilligung für grundsätzlich möglich gehalten, obgleich der Patient in dem maßgeblichen Zeitpunkt einwilligungsunfähig war, s. hierzu Kap. 3, II.4.c.

Vgl. hierzu Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 346; Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908, 913; Garbe, Hypothese und Wille, 2011, S. 233 f.; Geppert, JK 12/2004, § 223/3; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 132; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 40e; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 100.

S. hierzu oben Kap. 3, III.2.b.aa.(c). Die Fälle, in denen der Patient nicht mehr rechtzeitig befragt werden kann oder in einen erklärungsunfähigen Zustand verfällt, stellen die klassischen Anwendungsfälle der mutmaßlichen Einwilligung dar, so dass sich das Problem einer Anwendungskonkurrenz zwischen hypothetischer und mutmaßlicher Einwilligung ergäbe, sofern man die hypothetische Einwilligung in diesen Fällen für beachtlich hielte. Vgl. hierzu auch Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 177 f.

So i. E. auch Kuhlen, JR 2004, 227, der zu Recht darauf hinweist, dass hieraus lediglich folgt, dass die hypothetische Einwilligung nicht als Rechtfertigungsgrund eingeordnet werden könne, nicht indes eine völlige Ablehnung dieser im Strafrecht. Die hypothetische Einwilligung könne jedenfalls i.S. eines objektiven Ausschlusses der Zurechnung verstanden werden. Zu diesem dogmatischen Einordnungsvorschlag s. unten Kap. 3, III.2.b.bb.

So ging es im Bandscheiben-Fall neben einer Strafbarkeit des behandelnden Arztes wegen Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 gleichsam um eine Strafbarkeit des mitangeklagten Chefarztes wegen Anstiftung zu eben dieser Körperverletzung, s. hierzu oben Kap. 3, II.3.a. der Gliederung.

So i. E. auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 364 ff.; Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 171 ff.; Geppert, JK 4/2008, § 223/4; Kuhlen, JR 2004, 227; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 333 f.; Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47a; Rönnau, JZ 2004, 801 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 13 f.; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 99 f.

Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 175. Zu den Voraussetzungen einer Garantenstellung aus Ingerenz vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch, § 13 Rn. 32 ff. Als ein weiteres Beispiel dafür, dass Fragen des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs in unterschiedlichen Ausprägungen auf allen Ebenen des Straftataufbaus und damit unabhängig von der Rechtsfigur der objektiven Zurechnung auftreten können, nennt Eisele das Erfordernis einer sozialethischen Einschränkung des Notwehrrechts in Provokationsfällen, sofern der Angriff sich als eine adäquate und voraussehbare Folge des rechtswidrigen Vorverhaltens des Verteidigers darstellt, s. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 175. Zu den sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts vgl. MK/Erb, § 32 Rn. 201 ff.; Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 43 ff.

Vgl. nur Brandts/Schlehofer, JZ 1987, 442, 446 f.; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 34 IV.5.; Küper, JZ 1990, 510, 514; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 281; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 46; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rn. 376a. Nach a. A. ist dagegen grundsätzlich jeder täuschungsbedingte Irrtum des Einwilligenden beachtlich, vgl. Welzel, Deutsches Strafrecht, § 14 VII.2.a.; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme, 1970, S. 44 ff.; aus neuerer Zeit: Amelung, ZStW 109 (1997), 490, 511 ff.; Köhler, Strafrecht AT, 254 f. Zur Rechtsprechung vgl. BGHSt 16, 309, 310 ff.; BGH NJW 1964, 1177, 1178. Eine ausführliche Darstellung dieses Streits m.w.N. findet sich bei Hillenkamp, AT Probleme, 7. Problem, S. 51 ff.

Vgl. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 175 f.; ähnlich Rönnau, JZ 2004, 801, 802, dem zufolge der Einwilligung ausnahmsweise dann unrechtskompensierende Kraft zukommt, wenn sie auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten erteilt worden wäre.

Demzufolge wäre ein Rückgriff auf die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Liposuktions-Fall bereits von vornherein ausgeschlossen gewesen, da der maßgeblichen zweiten Operation keine (erneute) Aufklärung vorausgegangen war, s. BGH StV 2008, 189 sowie ferner Kap. 3, II.4.a.

Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 176 f.; a. A. (eine Grundaufklärung als Mindestvoraussetzung ablehnend): Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 451. Zu dem Haftungsausschluss wegen fehlenden Schutzzweckzusammenhangs im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht s. BGHZ 106, 391, 399 sowie ferner Kap. 2, I.3.b.. Aus zivilrechtlicher Sicht krit. gegenüber dem Erfordernis einer Grundaufklärung Hauß, VersR 1989, 517 f.

Vgl. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 177, der dagegen im Bandscheiben-Fall eine solche Grundaufklärung als gegeben ansah und eine hypothetische Einwilligung dort somit nicht für von vornherein unanwendbar hielt. Eine ausführliche Darstellung und Auseinandersetzung mit dem Bohrerspitzen-Fall findet sich unter Kap. 3, II.3.b. der Gliederung der vorliegenden Arbeit.

Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 177 f.; vgl. ferner auch NK/Merkel, § 218a Rn. 39. Im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht wird vom BGH eine hypothetische Einwilligung dagegen auch in eben diesen Fällen einer vor Abgabe der Einwilligung auftretenden Erklärungsunfähigkeit des Patienten für möglich gehalten. Dies soll sogar dann gelten, wenn die Aufklärung als solche ordnungsgemäß war, vgl. hierzu BGH NJW 1991, 2342, 2343, sowie ferner Kap. 2, I.5.a.bb. der Gliederung.

Vgl. Müller-Dietz, NJW 1988, 280, 281. Zwar hat Müller-Dietz in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich von „hypothetischer Einwilligung“ gesprochen, doch deutet die von ihm gewählte Formulierung „[…] wenn diese [die Einwilligung] bei ordnungsgemäßer Aufklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erteilt worden wäre“ in diese Richtung. Dies gilt umso mehr, als zu dem Zeitpunkt des Aufsatzes (1988) der Terminus der „hypothetischen Einwilligung“ im Strafrecht noch nicht geläufig war und von den Gerichten erst im Jahre 1995 (im Surgibone-Dübel-Fall) erstmals verwendet wurde.

Vgl. NK/Merkel, § 218a Rn. 41 f. Diejenigen Aufklärungsmängel, die die Existenz der Einwilligung berühren, bezeichnet Merkel als „einwilligungsvernichtend“, jene, die die Qualität der Einwilligung tangieren, als „einwilligungshemmend“. Dabei sollen Mängel im Rahmen der Aufklärung über Verletzungsbestandteile des Eingriffs in erstere Kategorie fallen, während Fehler bei der Aufklärung über bloße Risikofolgen und nichtverletzende Nebenumstände der zweiten Kategorie zuzuordnen sind.

NK/Merkel, § 218a Rn. 42. Eine weitere Besonderheit des Ansatzes Merkels liegt ferner darin, dass er den Rechtsgedanken der hypothetischen Einwilligung nicht allein im Bereich der Körperverletzungsdelikte, sondern vor allem bei § 218a (Schwangerschaftsabbruch) diskutiert, vgl. NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff. Zu der Frage, ob die hypothetische Einwilligung außerhalb des Arzt-Patienten-Verhältnisses anwendbar ist, s. Kap. 4, III.

Tatsächlich weisen die von Merkel und Eisele aufgestellten Mindestkriterien starke Ähnlichkeiten auf: Zum einen verlangen beide das Vorliegen einer tatsächlichen Einwilligungserklärung, um den Vorrang der tatsächlichen Einwilligung und die diesen sichernde Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung zu wahren. Zum anderen setzen beide voraus, dass zumindest eine Aufklärung über die grundlegenden Fakten erfolgt ist.

Im Unterschied zu den zuletzt genannten Vertretern kommt jedoch Eisele zu dem Ergebnis, dass die hypothetische Einwilligung selbst bei Vorliegen der von ihm genannten Mindestvoraussetzungen im Strafrecht abzulehnen sei, s. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 178 ff., 183.

Vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH JR 2004, 469, 470; BGH StV 2008, 189, 190.

Vgl. etwa BGH NStZ-RR 2004, 15, 16; BGH NStZ 1996, 34, 35.

Zu dieser Deutung der Rechtsprechung des BGH zur hypothetischen Einwilligung s. oben Kap. 3, III.1.a.

Vgl. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 174; MK/Erb, § 32 Rn. 203.

Vgl. Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 174; zur Einschränkung des Notwehrrechts in Provokationsfällen s. Pouleas, Sozialethische Einschränkungen, 2008, S. 71 ff.; Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 54 ff. m. w. N.; für eine Berücksichtigung des Mitverschuldens des Opfers erst auf der Ebene der Strafzumessung Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, S. 125 ff, 130 f.

Vgl. Blei, Strafrecht AT, 149; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 32 III.3.a.; Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 43; vgl. auch Roxin, Strafrecht AT I, § 15 Rn. 56, der im Übrigen darauf hinweist, dass „nach der eindeutigen Aussage der Gesetzesmaterialien […] das eigens zu diesem Zweck eingefügte Merkmal der „Gebotenheit“ diese Einschränkungen decken“ soll; s. dazu auch Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, S. 167 f.; a. A. MK/Erb, § 32 Rn. 204, der für die sozialethischen Begrenzungen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage fordert, aus der unmissverständlich hervorgehen müsse, dass das Notwehrrecht in bestimmten Ausnahmekonstellationen Einschränkungen unterliegen könne. Einen Überblick zu den unterschiedlichen Grundprinzipien der sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts findet sich bei Scherenberg, Einschränkungen der Notwehr, 2009, S. 49 ff.

Dieses Prinzip der Notwehr wird durch den althergebrachten Rechtsgrundsatz, dass „das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht“, umschrieben, vgl. RGSt 21, 168, 170.

Diese sog. dualistische Notwehrbegründung entspricht der (noch) h.M. in Rechtsprechung und Literatur, vgl. statt vieler BGHSt 24, 356; Fischer, § 32 Rn. 2; Lackner/Kühl, § 32 Rn. 1; Roxin, Strafrecht AT I, § 15 Rn. 1 ff.; Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 1a m. w. N.; einseitig auf das Individualschutzprinzip abstellend Freund, Strafrecht AT, § 3 Rn. 90 ff.; MK/Erb, § 32 Rn. 14 ff. m. w. N.; für eine rein überindividualistische Begründung der Notwehr R. Haas, Notwehr, 1978, S. 216 ff., 354; wohl auch Schmidhäuser, FS Honig, 1970, S. 185 ff., 192 ff.

Vgl. Schönke/Schröder/Perron, § 32 Rn. 47, 52; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 32 III.3.a.; Roxin, Strafrecht AT I, § 15 Rn. 2 f., 55 f.

Vgl. die Darstellung des Ansatzes von Eisele unter Kap. 3, III.2.b.aa.(3)(a).

Vgl. Blei, Strafrecht AT, 149; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 25. Auch das Gebot des Art. 103 Abs. 2 GG, das sich auf Rechtsauslegungs- und Rechtsanwendungsmaßnahmen zum Nachteil des Beschuldigten beschränkt, steht einer erweiternden und damit den Täter begünstigenden Auslegung von Rechtfertigungsgründen grundsätzlich nicht entgegen, vgl. NK/Paeffgen, Vor §§ 32 ff. Rn. 59. Da aber mit der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Rechtfertigungsgründen zugleich der Handlungsspielraum des von der Erweiterung nachteilig Betroffenen reduziert wird, wird in der Literatur z. T. eine wortlautüberschreitende Ausdehnung gesetzlich verankerter Rechtfertigungsgründe als mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar abgelehnt; vgl. etwa Lenckner, JuS 1968, 304, 309 f.; ferner Krey, JuS 1970, 290, 291 (dort Fn. 10), der in diesen Fällen von einer unzulässigen „Analogie zu Lasten des Opfers“ spricht; s. dazu auch Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, S. 164 ff. Bei der tatsächlichen Einwilligung handelt es sich aber um einen nicht positivierten, gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtfertigungsgrund, so dass von vornherein nicht von einer „wortlautüberschreitenden Ausdehnung“ gesprochen werden kann.

Vgl. Amelung, NStZ 2006, 317, 318; ders./Eymann, JuS 2001, 937, 938; NK/Paeffgen, § 228 Rn. 3; Rönnau, Jura 2002, 595.

NK/Paeffgen, § 228 Rn. 3; zur grundrechtlichen Verankerung der Einwilligung vgl. Sternberg-Lieben, Schranken der Einwilligung, 1997, S. 17 ff.

Vgl. Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 939; Erhardt, Strafrecht, Rn. 128; Rönnau, Jura 2002, 595.

Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 26 (Fn. 37); Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 60; vgl. auch BVerfG NJW 1979, 1925.

Zu diesem Streit vgl. die Übersicht bei Amelung/Eymann, JuS 2001, 937, 943 f., sowie die Nachweise oben aus der Fn. 39 des Kap. 3.

Vgl. Küper, JZ 1986, 219, 226; Schönke/Schröder/Lenckner/Sternberg-Lieben, Vor §§ 32 ff. Rn. 45.

Vgl. Küper, JZ 1986, 219, 226; ders., JZ 1990, 510, 514.

Vgl. hierzu auch die Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH (in: VersR 1959, 355, 356): „Die Rechtswidrigkeit einer Handlung […] kann aber durch eine hypothetische Zustimmung des Berechtigten nicht beseitigt werden.“

Vgl. Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 269; Puppe, GA 2003, 764, 769.

S. hierzu bereits oben Kap. 3, III.2.a.aa.

BGHSt 13, 13, 14 f.

Eine hiervon zu unterscheidende, andere Frage ist es aber, ob sich der Aufklärungsmangel in dem Tatbestandserfolg niedergeschlagen hat, s. hierzu unten Kap. 3, III.2.b.bb.

Zur Subsidiarität der mutmaßlichen gegenüber der tatsächlichen Einwilligung s. Kap. 3, III.2.b.aa.(1)(c).

Vgl. Geppert, JZ 1988, 1024, 1026; Müller-Dietz, JuS 1989, 280, 282.

S. hierzu die Fallgruppen bei Tempel, NJW 1980, 609, 613 ff.; vgl. ferner die Darstellung bei Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 42 m. w. N.

Ein Aufklärungsverzicht ist in der Regel nur wirksam, sofern der Patient ein Mindestmaß an Informationen über Art, Umfang und Risiken des Eingriffs besitzt. Die Aufklärungspflicht des Arztes reduziert sich in diesen Fällen daher auf eine Grundaufklärung. Ein vollständiger Verzicht ohne Vorinformationen oder Vorkenntnisse wird bei Eingriffen in die körperliche Integrität ganz überwiegend abgelehnt, vgl. hierzu Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 363 ff.; zum Aufklärungs- und Einwilligungsverzicht ferner auch Riedelmeier, Ärztlicher Heileingriff, 2004, S. 100 ff.

BGHZ 29, 176, 185; 85, 333; demgegenüber geht die h. L. von einer Suspendierung der ärztlichen Aufklärungspflicht bereits dann aus, wenn eine ernste und nicht nur vorübergehende seelische Beeinträchtigung bzw. nicht nur unerhebliche Gesundheitsschädigung zu befürchten sei, vgl. MK/Joecks, § 223 Rn. 89; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 42 m. w. N.; aus dem zivilrechtlichen Schrifttum ferner Kern, NJW 1994, 753, 757; Kaiser, in: Ratzel/ Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, § 13 Rn. 255 f.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 337 ff.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 435 ff.; ders., JR 2004, 227 ff.; zust. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 39 ff., 103 ff.; Fischer, § 223 Rn. 16a; Frisch, in: ders., Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts, 2006, S. 33, 49 f.; Geppert, JK 12/2004, § 223/3; ders., JK 4/2008, § 223/4; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 17a; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230; Murmann, Strafrecht AT, § 25 Rn. 132; NK/Merkel, § 218a Rn. 38 ff., bei sog. „einwilligungshemmenden Aufklärungsfehlern“; Rönnau, JZ 2004, 799, 803 f.; Satzger/Schmitt/Widmaier/Rosenau, Vor §§ 32 ff. Rn. 53; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, § 9 Rn. 28; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132a; mit Bedenken im Bezug auf das Selbstbestimmungsrecht Kühl, Strafrecht AT, § 9 Rn. 47a; i. E. auch Rosenau, FS Maiwald, S. 683, 690 ff.

Die relevanten Abweichungen werden daher unter Kap. 3, III.2.b.bb.(2) und (3) isoliert aufgeführt. Vgl. hierzu auch Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 226 ff.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 338; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431 f., 436; vgl. auch die zusammenfassende Darstellung des Zurechnungsansatzes bei Sickor, JA 2008, 11, 14 f.

Vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 44 ff. m. w. N.; zur Entwicklungsgeschichte der Lehre von der objektiven Zurechnung s. Hübner, Objektive Zurechnung, 2004; Schünemann, GA 1999, 207 ff.; krit. Hilgendorf, FS Weber, 2004, S. 33 ff.; Hirsch, FS Lenckner, 1998, S. 119, 122 ff. Der BGH in Strafsachen hat in seiner Rechtsprechung bisher lediglich in den Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung sowie im Rahmen von Fahrlässigkeitsdelikten auf die Grundsätze der Lehre von der objektiven Zurechnung zurückgegriffen. Begrifflich behandelt er die Zurechnungsfragen indes vornehmlich als Kausalitätsproblem (vgl. etwa BGHSt 11, 1; 33, 61) oder als Problem der Rechtswidrigkeit, vgl. Fischer, Vor §§ 13 ff. Rn. 31 m. w. N. Im Übrigen wendet er stattdessen das Kriterium der Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf im Rahmen des subjektiven Tatbestandes an, gelangt aber insoweit regelmäßig zu den gleichen Ergebnissen wie die Vertreter der Zurechnungslehre im Bereich des objektiven Tatbestandes; vgl. SSW/Kudlich, Vor §§ 13 ff. Rn. 48.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331 f.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 432; zust. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 39 ff.; Geppert, JK 4/2008, § 223/4; Lackner/Kühl, § 228 Rn. 17a; LK/Rönnau, Vor § 32 Rn. 230. Zu dem Problem einer Ausweitung der Zurechnungslehre auf die Ebene der Rechtswidrigkeit insgesamt s. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 39 ff.

Vgl. Puppe, JZ 1989, 728, 729, die sich jedoch gegenwärtig als eine der größten Opponenten der Rechtsfigur im Strafrecht entpuppt hat, s. etwa Puppe, GA 2003, 764 ff. Zu dem der Anm. von Puppe zu Grunde liegenden Fall s. unten Kap. 3, III.2.b.bb.(1)(e).

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331 (mit Verweis auf Schünemann, GA 1999, 207, 215); Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 433.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 337 f.; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 432 f.

Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 332; zu dem Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit s. NK/Puppe, Vor §§ 13 ff. Rn. 8 ff.

Nach der gängigen Formel ist die objektive Zurechnung gegeben, wenn der Täter durch seine Handlung eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen Erfolg realisiert, vgl. Gropp, Strafrecht AT, § 5 Rn. 42; Kühl, Strafrecht AT, § 4 Rn. 43; Lackner/Kühl, Vor §§ 13 ff. Rn. 14; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 47 ff. Zu der Entwicklung und dem heutigen Stand der Lehre von der objektiven Zurechnung vgl. Hübner, Objektive Zurechnung, 2004; Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 50, 51; Schünemann, GA 1999, 207 ff.; zu den krit. Stimmen s. die Nachweise bei Roxin, Strafrecht AT I, § 11 Rn. 108.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 332; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 432 f.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 338; ferner M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 104 ff.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 338; ders., FS Müller-Dietz, 2001, S. 431 f., 436; ders., JR 2004, 227; ferner M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 105.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 338; ferner M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 103 f.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 9.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 103; Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 338.

Vgl. Kuhlen, FS Roxin, 2001, S. 331, 339; krit. zur Begriffsbestimmung des „Erfolges“ bei der hypothetischen Einwilligung Gropp, FS Schroeder, 2006, S. 197, 203 f., 206.

Vgl. Kuhlen, JR 2004, 227, 228, der darauf hinweist, dass es folgerichtig sei, „dass der BGH bei der hypothetischen Einwilligung ebenso von der Vermeidbarkeitstheorie ausgeht wie bei der objektiven Zurechnung innerhalb der Tatbestandsprüfung“.

Vgl. Kuhlen, JR 2004, 227, 229; ebenso BGH NStZ-RR 2004, 16, 17 (Bandscheiben-Fall).

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 442; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 343; ders., JR 2004, 227, 229; zust. Fischer, § 223 Rn. 16a; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 132; vgl. auch BGH JR 2004, 251, 252; hinsichtlich der Beweisanforderungen beim rechtmäßigen Alternativverhalten folgt Kuhlen der ständigen Rechtsprechung und h. L. (vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 534 des Kap. 3); krit. gegenüber einer Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ Jäger, Zurechnung, 2006, S. 26; Sickor, JA 2008, 11, 16; ferner auch Roxin, Strafrecht AT I, § 13 Rn. 124 f., der im Wege einer Übertragung der Risikoerhöhungstheorie auf die hypothetische Einwilligung eine Strafbarkeit des Arztes bereits dann annimmt, wenn die „konkrete Möglichkeit“ bestehe, dass der Patient nicht auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung seine Einwilligung in den Eingriff erteilt hätte; zu dem Streitstand zwischen der sog. Vermeidbarkeitstheorie und der sog. Risikoerhöhungstheorie s. Hillenkamp, AT Probleme, 31. Problem, S. 223 ff.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 434; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 339; zust. Rönnau, JZ 2004, 801, 803.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 434; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 339 f. Ähnlich NK/Merkel, § 218a Rn. 41 f., der zwischen sog. „einwilligungsvernichtenden“ und sog. „einwilligungshemmenden“ Aufklärungsfehlern differenziert und eine hypothetische Einwilligung (im Rahmen des § 218a) nur im letzteren Falle für möglich hält.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 434; ders., FS Roxin, 2001, S. 331, 340; demgegenüber versucht M. Dreher – aufbauend auf den Kerngedanken Kuhlens – mit seinen Überlegungen zur „rechtfertigungsnahen Situation“ ein allgemeingültiges Abgrenzungskriterium für sämtliche Rechtfertigungsgründe zu entwickeln, vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 4, 54 ff.

Vgl. hierzu Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 434 ff. sowie ferner die zusammenfassende Darstellung bei M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 112 ff.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440; zust. NK/Merkel, § 218a Rn. 39, der als Begründung hierfür anführt, dass der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung den Schutz der Autonomie garantiert und seine Legitimationskraft daher nicht aus objektiven Gegebenheiten, sondern aus dem tatsächlichen Willen des Rechtsgutsträgers – an dem es bei einer gänzlich fehlenden Zustimmung fehlt – bezieht. Als Beispiel für diese Konstellation nennt Merkel (in: NK, § 218a Rn. 39) folgenden Fall: Der Star-Coiffeur C schneidet der auf der Liegewiese eines Schwimmbads schlafenden Frau F heimlich, aber lege artis ihren Zopf ab. Anschließend stellt sich heraus, dass Frau F direkt nach dem Badebesuch ohnehin zu ihrem Friseur wollte, um sich den Zopf abschneiden zu lassen. Außerdem versichert sie, dass sie dem bekannten C sofort eine Einwilligung zu seiner Aktion gegeben hätte, wenn er sie nur gefragt hätte. Sowohl Kuhlen als auch Merkel würden hier wegen des gänzlichen Fehlens einer Einwilligung eine hypothetische Einwilligung verneinen. A.A. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 105, 116, dem zufolge auch das gänzliche Fehlen einer Einwilligung des Betroffenen einen zurechnungsrelevanten Rechtfertigungsmangel der rechtfertigenden Einwilligung darstellt. Das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung könne somit unabhängig davon, ob faktisch eine unwirksame oder überhaupt keine Einwilligung erteilt worden sei, zu einem Ausschluss der objektiven Zurechnung führen. Aus diesem Grund würde M. Dreher in dem Beispielsfall anders als Kuhlen und Merkel zu einem Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung und damit allenfalls zu einer Strafbarkeit wegen versuchter Körperverletzung gelangen.

Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 441 f.; vgl. auch M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 113. Dies soll ferner unabhängig davon gelten, ob die Aufklärungspflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt wurde. In beiden Fällen sei ein zurechnungsrelevanter Rechtfertigungsmangel anzunehmen. So auch NK/Merkel, § 218a Rn. 42, der jedoch im Rahmen einer hypothetischen Einwilligung für den Fall einer fahrlässigen Aufklärungspflichtverletzung von einem fehlenden „Kausalzusammenhang“, für den Fall einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung von einem „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ spricht.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440 f.; zust. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 114.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440; nach M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 115, können sich in derartigen Fällen aber insofern Zurechnungsfragen stellen, als eine hypothetische Einwilligung des Vertreters in Betracht komme. Zu den Voraussetzungen und Folgen einer Einwilligungsunfähigkeit des Rechtsgutsinhabers zum Zeitpunkt der Rechtsgutspreisgabe s. Rengier, Strafrecht AT, § 23 Rn. 15 ff.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440; zust. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 105, 114.

Vgl. Kuhlen, FS Müller-Dietz, 2001, S. 431, 440; M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 114.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 54 ff.

Zu dem Begriff der Rechtfertigungsnähe s. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 1 f.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 54 ff.

M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 1, dem zufolge sich gerade auch der Unwertgehalt in den Fällen einer „Beinahe-Rechtfertigung“ bzw. „rechtfertigungsnahen Situation“ von jenen Konstellationen, in denen es bereits an einer Rechtfertigungslage fehlt, unterscheide; vgl. auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, § 32 VII.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 49 ff., 54 f.

Vgl. M. Dreher, Objektive Erfolgszurechnung, 2003, S. 49 f.