Die Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung

Mit den rechtlichen Grenzen gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit wird ein Problemkreis zum Gegenstand der vorliegenden Untersuchung gemacht, der nach beinahe 80 Jahren mehr oder weniger intensiver politischer und juristischer Auseinandersetzung nicht einmal annähernd als gelöst betrachtet werden kann¹. Zu verschieden und zu zahlreich sind die vertretenen Positionen und ideologischen Bekenntnisse, als dass, über Einzelprobleme hinaus, von einer klaren oder konsequenten Linie gesprochen werden könnte. Verwaltungsgerichte einerseits und Zivilgerichte ande-rerseits erlassen gegensätzliche Entscheidungen², Lehrstuhlinhaber kommen zu Ergebnissen, wie sie konträrer nicht sein könnten³ und kommunale Spitzenverbände sowie Wirtschaftsverbände stehen einander nahezu unversöhnlich gegenüber⁴. Die Stimmung ist mitunter derart gereizt, dass mancherorts bereits „emotionale Ausfälle“ kritisiert werden⁵ oder aber offene Zurückhaltung geübt wird, um nicht etwa noch mehr Öl ins Feuer zu gieBen⁶.

Nach Art. 28 II GG muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze eigenverantwortlich zu regeln”. Damit erweckt der unmittelbare Verfassungswortlaut den An-schein, es handele sich lediglich um eine Verpflichtung an die Länder, ihrerseits die gemeindliche Selbstverwaltung zu gewährleisten³⁵. Dahingegen wird die Gewährleistung des Art. 28 II GG, auch entgegen ihrer systematischen Stellung, allgemein nicht als Normativbestimmung, sondern als Durchgriffsnorm, d.h. unmittelbar geltende Garantienorm qualifiziert³⁶. In diesem Sinne nimmt, nach weitgehend unbestrittener Ansicht, auch die gemeindliche Wirtschaftsbetätigung an der unmittelbaren verfassungsrechtlichen Garantie gemeindlicher Selbstverwaltung aus Art. 28 II GG teil³⁷. Ob und in wieweit sich aus dieser verfassungsrechtlichen Gewährleistung konkrete Maßgaben für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemein-den ergeben, ist jedoch nach wie vor durchweg umstritten und gilt es deshalb im folgenden Abschnitt zu ermitteln.

Im Anschluss an die Klärung der verfassungsrechtlichen Grundlagen und Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung sollen in diesem Teil nicht primär die kommunalrechtlichen Grenzen bestimmt werden, sondern vielmehr die gewonnenen verfassungsrechtlichen Direktiven auf die Normen des kommunalen Wirtschaftsrechts angewendet und umgesetzt werden. Zu klären ist, inwieweit sich die jeweiligen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts der Länder innerhalb des durch die Verfassung abgesteckten Rahmens bewegen und als solche vor dem Hintergrund der Verfassung inhaltlich zu bestimmen sind.

Neben einer Ermittlung der verfassungsrechtlichen Grundlagen und Grenzen gemeindlicher Wirtschaftsbetätigung sowie einer Analyse der spezifischen kommunalrechtlichen Vorschriften, zeichnet sich der Problemkreis der wettbewerbsrechtlichen Betätigungsgrenzen der Gemeindewirtschaft durch eine insbesondere faktische Aktualität aus¹³⁶⁷, die ihren Grund in der restriktiven Bewertung privater Rechtspositionen im Verhältnis zur gemeindlichen Wirtschaftsbetätigung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit¹³⁶⁸ — unterstützt durch weite Teile der staats- und verwaltungsrechtlichen Literatur¹³⁶⁹ — hat ¹³⁷⁰. Waren die privaten Wettbewerber früher noch dazu gezwungen, angesichts der kategorischen Ablehnung einfachgesetzlicher subjektiv-öffentlicher Rechte und des kaum jemals aktualisierbaren Grund-rechtsschutzes, auf den Zivilrechtsweg auszuweichen, um innerhalb des spezifisch wettbewerbsrechtlichen Rahmen überhaupt Rechtschutz gegenüber öffentlichen Konkurrenten zu erlangen, so geht die Zivilrechtssprechung heute dazu über, diese Lücke vollständig zu füllen und die öffentlich-rechtlichen Schranken gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit mit Hilfe des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungstatbestandes in § 1 UWG umzusetzen. So besteht nun für private Konkurrenten erstmals die Möglichkeit, auf breiter Front bereits gegen die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden vorzugehen. In der Literatur ist dieser Vorstoß nicht unumstritten¹³⁷¹ und wird insbesondere von Teilen des öffentlich-rechtlichen Schrifttums mit bisweilen überzogener Kritik belegt¹³⁷².