Die offene Mitversicherung als Outsourcing

Schulze Schwienhorst, Die kartellrechtlichen Rahmenbedingungen der „Mitversicherung im Einzelfall“, in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Hrsg.), Festschrift für Helmut Kollhosser, Band I, 2004, S. 329, 330. Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen, 2007, S. 59 Rdnr. 195. Dies nicht zuletzt, weil die aufsichtsrechtlichen Solvabilitätsanforderungen das Zeichnungspotential von Risiken begrenzen, Schaloske (Fn. 1), S. 5.

Zu den wirtschaftlichen Gründen einer Mitversicherung ausführlich Schaloske, VersR 2007, 606 f.; ders. (Fn. 1), S. 4 ff.; vgl. auch Andreae, Versicherungs-Praxis 2003, 194.

Ganz herrschende Meinung, vgl. für die Rechtsprechung BGH VersR 1954, 249; OLG Hamm VersR 1984, 149; für die Literatur Lange, Gesamtschuldnerische Haftung und Rückversicherung als Eignungskriterien, in: von Wietersheim (Hrsg.), Vergabe von Versicherungsleistungen, 2011, S. 10, 12. Anderer Ansicht lediglich Möller, in: Bruck/Möller (Hrsg.), Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 2. Band, 8. Auflage 1980, § 58 Anm. 52, der einen einheitlichen Versicherungsvertrag annimmt.

Die verdeckte Mitversicherung zeichnet sich dadurch aus, dass die Mitversicherer lediglich wirtschaftlich das Risiko gemeinsam tragen, wobei nur einer von ihnen den Versicherungsvertrag schließt. Sie ist daher eine Rückversicherung.

In Abgrenzung zu Versicherungspools, die ihrem Wesen nach Rückversicherungen sind.

Dreher/Kling (Fn. 2), S. 63 Rdnr. 212; Dreher/Lange (Fn. 5), 718; Schwepcke, in: Langheid/Wandt (Hrsg.), Münchener Kommentar zum VVG, 2010, Band I, Rückversicherungsvertragsrecht, C. I. 1. c) aa); i.E. auch, wenn auch mit unterschiedlicher Gewichtung der einzelnen Definitionsmerkmale, Bartmann, in: Mäger (Hrsg.), Europäisches Kartellrecht, 2. Auflage 2011, S. 471 Rdnr. 123; Brinker/Schädle, VW 2003, 1318; Armbrüster, in: Prölss/Martin (Hrsg.), VVG, 28. Auflage 2010, vor § 77 Rdnr. 1; Halbach, in: Langheid/Wandt (Hrsg.), Münchener Kommentar zum VVG, 2010, § 77 Rdnr. 7; Brambach, in Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.), VVG, 2. Auflage 2011, § 77 Rdnr. 20; Schaloske (Fn. 3), 606 f.; Thume, in: Thume/de la Motte/Ehlers (Hrsg.), Transportversicherungsrecht, 2. Auflage 2011, Teil 2, § 77 VVG Rdnr. 244 f.; Dreyer, Die Rechtsstellung des führenden Versicherers, in: Labes/Bergeest (Hrsg.), Liber amicorum für Gerrit Winter, 2007, 159 ff.; Brinker, in: Bürkle (Hrsg.), Compliance in Versicherungsunternehmen, 2009, § 10 C. IV. 1. Rdnr. 80 ff.

Eine aus den 20er und 30er Jahren des letzten Jahrhunderts stammende Auffassung. So aber auch jedenfalls für die Einzelmitversicherung (ohne Begründung) Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, 3. Auflage 2004, S. 225 Rdnr. 330; ebenso Hübener, Die Führungsklausel in der Mitversicherung, 1954, S. 33; Honsel, Neue wettbewerbsrechtliche Rahmenbedingungen für die Versicherungswirtschaft, in: Bork/Hoeren/Pohlmann (Fn. 2), Band I, S. 165, 168, scheint ebenso nicht einmal vom Vorliegen eines Begleitschuldverhältnisses auszugehen.

So – allerdings ohne Heranziehung des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB – auch Schaloske (Fn. 1), S. 133 f.; und im Ergebnis die weit überwiegende Literatur, vgl. statt vieler Armbrüster, in: Prölss/Martin (Fn. 12) vor § 77 Rdnr. 7; Dreher/Lange (Fn. 5), 721, 72; Dreher, in: Langheid/Wandt (Hrsg.), Münchener Kommentar zum VVG, 2010, Band I, Versicherungskartellrecht, C. III. 1. Rdnr. 28.

Eine Außen-GbR ist schon deswegen fernliegend, weil die Mitversicherer – nicht die GbR – per definitionem selbst ihren jeweiligen Versicherungsvertrag mit dem Versicherungsnehmer abschließen. Eine Außen-GbR kann ohnehin keine Versicherungsverträge abschließen, § 7 Abs. 1 VAG, vgl. auch § 9 Abs. 2 des Regierungsentwurfs für das 10. VAG-Änderungsgesetz.

Anderer Ansicht unter Annahme eines nichtvorhandenen gemeinsamen Zwecks: Dreyer (Fn. 9), S. 163; Dreher/Lange (Fn. 5), 721 ff.

Nicht ausgeschlossen ist demnach eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eines Gesellschafters für die anderen Gesellschafter.

Dreher, in: Langheid/Wandt (Hrsg.) (Fn. 14), Rdnr. 30. Str., andere Stimmen in der Literatur stellen auf eine unbestimmte Zahl von Kunden ab, vgl. Esser-Weilié/Hohmann, VersR 2004, 1211.

Vgl. die in der Praxis kurzen Laufzeiten in der Industrieversicherung.

Vgl. aber auch LG Hamburg, Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift 1932, 278.

OLG Hamburg VersR 2008, 1249, 1250.

Dreher/Lange VersR 2008, 289; Armbrüster, in: Prölss/Martin (Fn. 9), vor § 77 Rdnr. 9; Schaloske (Fn. 1), S. 156 f.; BGH VersR 2002, 117, 118; Dreyer (Fn. 9), S. 162; Voigt (Fn. 10), 1583; Jenssen (Fn. 11), S. 29 f.; Kisch, Die mehrfache Versicherung desselben Interesses, 1935, S. 16; Hübener (Fn. 13), S. 35.

In Frage kommende Aufgaben sind beispielsweise für die Auftragsbearbeitung die Policierung, die Eingabe der Daten in die EDV und die Weiterleitung an die Mitversicherer sowie die Veranlassung von Folgeprozessen. Aufgaben der Bestandsverwaltung, wie zum Beispiel die Änderung der Prämien im Falle von Prämienanpassungsklauseln sowie die Ausgabe, Änderung und Verarbeitung von Daten und die Entgegennahme von Wissens- und Willenserklärungen, gehören ebenfalls typischerweise zu Aufgaben des Führenden. Gleiches gilt für die Schlussbearbeitung, i.e. die Ausfertigung des Schlussdokuments und die Unterrichtung der Mitversicherer.

Aufgaben, die der Führende typischerweise auszufüllen hat, sind etwa die Entgegennahme der Schadensmeldung, die Prüfung des Versicherungsfalls sowie die Ausfertigung der Schadensdokumente und die hiermit einhergehenden Datenverarbeitungsprozesse in der EDV. Gegebenenfalls ist auch das aktive Schadenmanagement Sache des Führenden.

Hübener (Fn. 13), S. 43, 45 ff.; vgl. auch Möller, in: Bruck/Möller (Hrsg.) (Fn. 4), § 58 Anm. 66.

Vgl. Nr. 25.2 DTV Güter 2000/2004, in denen in der Anschlussklausel von der Vertretung ausgenommen sind: die Erhöhung des Policenmaximums, der Einschluss von Gefahren, die der Vertrag ursprünglich ausgeschlossen hat, die Änderung der Policenwährung und die Änderung der Kündigungsbestimmungen.

Dauerhaft ist eine Übertragung bei einer geplanten Laufzeit von mehr als einem Jahr, vgl. Präve, in Kollhosser (Hrsg.): Prölss – VAG, 12. Auflage 2005, § 5 Rdnr. 82; Kaulbach, in: Fahr/Kaulbach/Bähr (Hrsg.), VAG, 4. Auflage 2007, § 5 Rdnr. 47; aA Kagelmacher, Dienstleistungsverträge und Funktionsausgliederungen im Versicherungsaufsichtsrecht, 1989, S. 140 („Vertragslaufzeit von ca. 3 Jahren“).

Die Wesentlichkeitsschwelle ist überschritten, falls unternehmerische Betätigungen und nicht lediglich Hilfstätigkeiten, übertragen werden, vgl. Präve (Fn. 40), § 5 Rdnr. 89. Ausführlich Kagelmacher (Fn. 40), S. 127 ff.; Horak, Outsourcing bei Versicherungsunternehmen, 2011, S. 43 f.

Vgl. auch Nr. 8. (1) MaRisk VA.

Dieser Outsourcingbegriff freilich unterscheidet sich von dem legaldefinierten dadurch, dass anstelle eines „Versicherungsunternehmens“ jeder „Dienstleister“ die Aufgaben auf einen anderen Dienstleister überträgt.

So aber Nr. 3.240. CEIOPS Guidelines.

In der Regel wird eine Tätigkeit, die funktional nicht dem Versicherungsunternehmen zuzurechnen ist, zugleich unsubstantiell für das Versicherungsunternehmen sein.

Vgl. insoweit auch Nr. 3.239. CEIOPS Guidelines.

So auch Zimmerer, Die Ausgliederung von Betriebsteilen im Versicherungsaufsichtsrecht, 1989, S. 30 ff.; Louven, in: Looschelders/Pohlmann (Hrsg.), Versicherungsvertragsgesetz, 2010, Vorbemerkung E. Rdnr. 64.

Ein Rückgriff auf § 242 BGB für die Herleitung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten ist daher nicht nötig.

Art. 49 Abs. 2 Solvency II knüpft, anders als Art. 49 Abs. 1 Solvency II, lediglich an das Outsourcing einer „Tätigkeit“ an.

Obgleich im Tatbestand als alternativ in Beziehung gesetzt, ist ein Unterschied in der Reichweite der Begriffe „kritisch oder wichtig“ nur äußerst schwer denkbar, weshalb sich ihre Anwendung als einheitliches Tatbestandsmerkmal empfiehlt. Ausschlaggebendes Kriterium ist, ob die Funktion oder Tätigkeit von fundamentaler Bedeutung für die Ausführung der Versicherungsgeschäfte im engeren Sinne („core business“) ist, vgl. Nr. 3.241. CEIOPS Guidelines, Nr. 3.354. CEIOPS Level 2 Advice.

Vgl. aber § 32 VAG-E.

Jedenfalls nicht in einem so erheblichen Maß, dass die o.g. Schwellen zur Kritikhaftigkeit und Wichtigkeit überschritten wäre.