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Über dieses Buch

Dieses Buch setzt sich mit der rechtlichen Neuordnung des Handels von Finanzderivaten in Europa und speziell in Deutschland auseinander. Die auf den G-20 Beschlüssen von Pittsburgh beruhende europarechtliche Regulierung des außerbörslichen Derivatemarkts erfolgt in der EU durch die European Market Infrastructure Regulation, die auch als EMIR-Verordnung bezeichnet wird. Der Schwerpunkt liegt auf den sich aus der Verordnung ergebenden zivilrechtlichen Vorgaben, die von den Marktteilnehmern bei Abschluss und Durchführung von außerbörslichen Finanztermingeschäften zu beachten sind. Im Rahmen des verpflichtenden Clearings stellt das Werk eine rechtssichere und wirtschaftlich günstige Alternative zur regelmäßig gewählten Novation dar und bewertet und ergänzt den deutschen Rahmenvertrag für Finanzderivate in Bezug auf Besicherungs- und Meldepflichten. Im Rahmen der Darstellung und Analyse der Rechtsfolgen von Verstößen der Marktteilnehmer gegen Verpflichtungen aus der EMIR-Verordnung setzt sich das Werk für eine differenzierte, den Sekundäranspruchskatalog des BGB achtende enge Auslegung der Verordnung ein und stellt europäische Abwicklungsvorgaben dem deutschen Insolvenzrecht gegenüber.

Inhaltsverzeichnis

Frontmatter

Kapitel 1: Thematische und wissenschaftliche Einführung

Derivative Finanzinstrumente fanden lange Zeit – trotz ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung – kaum Beachtung in der Rechtswissenschaft. Die von der Immobilienkrise in den USA im Jahr 2007 ausgehende Weltwirtschaftskrise hat jedoch eine erhebliche und in gefährlicher Weise intransparente Risikoverzahnung der Märkte offenbart, die unter anderem der Spekulation mit Finanzderivaten (etwa dem Handel mit Kreditderivaten auf sogenannte NINJA-Loans „no income, no jobs or assets“) zugesprochen wird.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 2: Aufbau, Funktionsweise und Rechtscharakter von OTC-Finanzderivaten

Der Abschluss von Derivaten findet sowohl innerhalb organisierter Handelsbörsen, als auch außerhalb, also unmittelbar zwischen den Marktteilnehmern (englisch over the counter, OTC), statt. Dabei wird der Handel over the counter nunmehr erstmals in Art. 2 Nr. 7 EMIR legaldefiniert. Gemäß Art. 2 Nr. 7 EMIR sind „,OTC-Derivate‘ oder ,OTC-Derivatekontrakte‘ Derivatekontrakte, deren Ausführung nicht auf einem geregelten Markt i. S. d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 14 der RL 2004/39/EG oder auf einem Markt in Drittstaaten, der gemäß Art. 19 Abs. 6 der RL 2004/39/EG als einem geregelten Markt gleichwertig angesehen wird, erfolgt“.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 3: Rechtspolitische Grundlagen und Gesetzgebungsverfahren

Die von Amerika im Jahr 2007 ausgehende Immobilienkrise, die sich entgegen nationaler und internationaler Bemühungen zu einer weltweiten Finanzkrise ausweitete, hat eine ganze Reihe von Defiziten unter anderem im Finanzsektor offenbart. Finanzderivate waren dabei nicht deren Ursache. Insbesondere die Weitergabe von Ausfallrisiken durch Kreditderivate und deren Verbriefungen führte jedoch zu einem schnellen Übergreifen der zunächst auf den amerikanischen Immobilienmarkt beschränkten Verwerfungen, die in für viele unvorhergesehener Weise sämtliche andere internationale und nationale Finanzmärkte erfasste und weltweit zahlreiche Marktteilnehmer in die Zahlungsunfähigkeit oder zumindest in massive Zahlungsschwierigkeiten trieb.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 4: Aufbau und Anwendungsbereich der EMIR-Verordnung

Die weitestgehend auf den G 20-Beschlüssen von Pittsburgh beruhende EMIR-Verordnung weißt drei grundsätzliche Regelungsschwerpunkte auf:
Ulf Lennart Martens

Kapitel 5: Die Clearingpflicht

Mit der EMIR-Verordnung wird für OTC-Derivate erstmals ein verpflichtendes Clearing eingeführt. Das Clearing von Kapitalmarktprodukten, sowohl im börslichen wie auch außerbörslichen Bereich, ist dabei keine Neuerung, die erstmals mit der EMIR in den Rechtsverkehr eingeführt wird, sondern blickt auf eine jahrzehntelange Praxis zurück.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 6: Die Pflicht zur Risikominderung bei nicht-clearingpflichtigen OTC-Derivatekontrakten

Nicht sämtliche Derivatekontrakte können im Rahmen eines zentralen Clearings erfasst und gecleart werden. Entsprechend ist bereits in den G 20-Beschlüssen von Pittsburgh festgelegt worden, dass nicht dem zentralen Clearing unterfallende OTC-Derivatekontrakte zur Risikominimierung erhöhten Kapitalanforderungen unterliegen sollen. Die Ausnahme von Derivatekontrakten aus der Clearingpflicht belässt Ausfallrisiken weiterhin bilateral bei den kontrahierenden Marktteilnehmern. Die Ausnahme dient neben Praktikabilitätsfragen jedoch auch dem Schutz und der Effektivität des zentralen Clearingsystems. Eine generelle oder vorschnelle Festlegung der Clearingpflicht eines nicht hinreichend bekannten neuen derivativen Finanzprodukts würde zunächst nicht kalkulierbare Risiken für zentrale Gegenparteien bedeuten – etwa in Bezug auf die für die Resistenz des Gesamtsystems elementare anfängliche und laufende Besicherung der clearingpflichtigen Kontrakte i. S. d.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 7: Die Meldepflicht

Ziel der Meldepflicht von OTC-Derivateabschlüssen an ein Transaktionsregister des Art. 9 EMIR ist es, durch dessen Einführung den außerbörslichen Handel aufsichtsrechtlich erfassbar zu machen und für mehr Klarheit auf Seiten der handelnden Marktteilnehmer zu sorgen. Der Umstand, dass bis zum Inkrafttreten der EMIR keine Meldepflicht der Marktteilnehmer über den Abschluss außerbörslicher derivativer Finanzgeschäfte bestand, hatte in erheblichem Maße zu der erst nunmehr langsam abbauenden Intransparenz im OTC-Handel geführt. Dabei spielen die Transaktionsregister durch die Zusammenführung und Verwahrung der Meldedaten in einem sinnbildlichen „Datenpool“ eine erhebliche Rolle in der Bewertung systemischer Risiken durch die nationalen und europäischen Aufsichtsbehörden und damit der Vorhersehbarkeit und Reaktionsmöglichkeit auf wirtschaftliche Fehlentwicklungen.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 8: Rechtsfolgen bei Verstössen gegen die Vorgaben des Titels II der EMIR-Verordnung

Die extremen Folgen der Finanz- und Wirtschaftskrise und deren teilweise Ursächlichkeit im bis dahin intransparenten und risikobehafteten OTC-Derivatemarkt haben ein umfangreiches Handlungsbedürfnis offenbart. Die mit der EMIR-Verordnung verfolgten Ziele der Transparenzstärkung und Risikominimierung können jedoch nur effektiv Wirkung entfalten, wenn deren Pflichten durchgesetzt und deren Verletzung angemessene Rechtsfolgen nach sich zieht. Rechtsfolgen können sich dabei sowohl aus der Verordnung selbst, wie auch aus dem nationalen Recht des Mitgliedstaats ergeben. Soweit die EMIR eigenständige zivilrechtsrelevante Rechtsfolgen normiert, könnten abweichende nationale Regelungen hierdurch jedoch möglicherweise überlagert werden, sodass auch untersucht werden muss, inwieweit nationale Rechtsfolgeregelungen in Bezug auf den außerbörslichen Derivatehandel mit den Vorgaben der EMIR übereinstimmen.
Ulf Lennart Martens

Kapitel 9: Schlussbetrachtung

Die EMIR-Verordnung hat mit ihren drei Regelungsschwerpunkten den OTC-Derivatehandel nachhaltig neu strukturiert. In einer Gesamtbetrachtung hat dies aus rechtlicher Sicht zu einer erheblichen Stärkung der Risikotragfähigkeit des OTC-Marktes und hier insbesondere der am CCP-Clearing teilnehmenden Marktteilnehmer. Ebenso bedeutsam, wenn auch vor dem Hintergrund der Themenstellung nicht in vollem Umfang behandelt, ist die mit der EMIR nun geschaffenen Transparenz. Welche Folgen einen Markt treffen können, an dem es weder den einzelnen Marktteilnehmern noch der nationalen und internationalen Finanzmarktaufsicht möglich ist, zumindest Marktvolumina, wesentliche Marktverschiebungen und Risikoclusterungen erkennen zu können, hat sich in mehrfach fataler Weise in den excellerierenden Wirkungen verschiedener Derivatetypen in der Entstehung, vor allem aber in der Ausbreitung der US-amerikanischen Immobilienkrise hin zu einer weltweiten Finanzmarktkrise gezeigt.
Ulf Lennart Martens

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