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Erschienen in:

2024 | OriginalPaper | Buchkapitel

Eigeninitiative statt Effektivität – privatrechtliche Verhaltenssteuerung unter Autonomievorbehalt

verfasst von : Clemens Latzel

Erschienen in: Mittelbare Verhaltenssteuerung – Konzept, Wirkungen, Kritik

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Verhaltenssteuerung durch Privatrecht gerät unweigerlich in Konflikt mit der Privatautonomie. Kraft ihrer Privatautonomie steht es Bürgern und Unternehmen bislang frei, ihre Rechte durchzusetzen. Die verhaltenssteuernde Wirkungen von Privatrecht hängt somit maßgeblich von der Eigeninitiative der Berechtigten ab. Um diese „Schwachstelle“ zu beheben, wird nicht nur die Durchsetzung privater Rechte erleichtert, sondern werden private Rechte teilweise sogar unabhängig vom Willen der Berechtigten hoheitlich oder automatisch durchgesetzt. Damit wird indes ihre Privatautonomie beschränkt, was nur in Ausnahmefällen zu rechtfertigen ist.

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Privatautonomie kann auch durch öffentliches Recht (einschl. Strafrecht) gestaltet werden, Latzel 2020, S. 365; vgl. Hellgardt 2016, S. 526, der in der Privatautonomie ein rechtsgebietsübergreifendes Prinzip sieht.

Maßgeblich ist hier der den Regelungsgegenstand (Rechtsbeziehungen zwischen Bürgern und Unternehmen) betreffende materielle Privatrechtsbegriff, nicht der für Rechtswegfragen maßgebliche formale Privatrechtsbegriff; zur Differenzierung Hellgardt 2016, S. 524 ff.

Flume 1992, S. 1; Hellgardt 2016, S. 542; Hillgruber 2011, S. 165, 169.

Zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit der Ausgestaltung der Privatautonomie durch einfaches Recht Hillgruber 2011, S. 165, 169; Latzel 2020, S. 312 ff.

Naturrecht im Sinne zeitalter- und kulturübergreifender aus Physis, Psyche und Zusammenleben der Menschen vorgegebener Sollenssätze beschränkt sich wohl auf die Anerkennung des Überlebensdrangs, Latzel 2020, S. 161 f.

Zur Prinzipienqualität der Privatautonomie Riesenhuber 2018, S. 352, 354 ff.; Hellgardt 2016, S. 522 f.; Poelzig 2012, S. 404: Privatautonomie „gegen andere Rechtsprinzipien und Interessen abzuwägen“.

BVerfG v. 12.11.1958 – 2 BvL 4/56 u. a. (PreisG) – BVerfGE 8, 274, 328; BVerfG v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89 u. a. (Bürgschaft) – NJW 1994, 36, 38; BVerfG v. 6.7.2010 – 2 BvR 2661/06 (Honeywell) – NZA 2010, 995 Rn. 50.

Poelzig 2012, S. 402 f.

F. Bydlinski 1996, S. 148 f.

Latzel 2020, S. 364.

Zur Mär vom formal-neutralen Privatrecht ohne materielle Intentionen Croon-Gestefeld 2022, S. 21 ff.; Hellgardt 2016, S. 328 ff.; Latzel 2020, S. 375 ff.

Zu diesen Kategorien Hellgardt 2016, S. 543, 558; Grundmann 2017, S. 907, 909 f., 913 ff.

Zum Meinungsstand Riesenhuber 2018, S. 352, 356 f.; einen Gegensatz von Ausgestaltung und Verhaltenssteuerung bestreitet Poelzig 2012, S. 404 f.; tendenziell auch Grundmann 2017, S. 907, 912: „Die allgemeinwohlorientierte Regulierung und das auf Ausgleich von Einzelinteressen ausgerichtete Privatrecht sind folglich als Idealtypen zu denken, die für die Analyse hilfreich sind, auch wenn die Realität des Normenbestandes stärker differenziert erscheint“.

Wie bei der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) als kollektiv ausgeübter Privatautonomie, Löwisch und Rieble 2017, Grundl. Rn. 121 ff.; zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsbedürftigkeit eingriffsgleicher Beschränkung der Privatautonomie durch staatliche Maßnahmen mit objektiv verhaltenslenkender Tendenz Latzel 2020, S. 324 ff.

Canaris 1997, S. 126 f.; Moes 2021, S. 257, 284 f. – für die Preiskontrolle.

Vgl. Latzel 2020, S. 305 ff., 376 ff.

Hellgardt 2016, S. 549 ff.; Latzel 2020, S. 421 ff.; Poelzig 2012, S. 255 ff., 326 ff.; Rüping 2017, S. 38 ff.; Wagner 2006, S. 352, 432, 450.

Riesenhuber 2018, S. 352, 359.

Canaris 1997, S. 128: „Verwirklichung distributiver Postulate mit Hilfe des Privatvertragsrechts [bedarf] grundsätzlich einer besonderen Legitimation“.

Ohne Kernbereichsschutz beschränkt sich der verfassungsrechtliche Schutz der Privatautonomie auf eine Begründungslast für den regulierenden Staat, Latzel 2020, S. 329 ff.

Burgi 2022a, b, S. 779, 785 f.: Staat und Privatunternehmen sind nicht in gleicher Weise und Intensität für die Verwirklichung des Gemeinwohls verantwortlich; vgl. Engel 1995, S. 213, 218.

Zu psychologischen Grundlagen der Verhaltenssteuerung durch Anreize Latzel 2020, S. 5 ff.

Zum damit adressierten Menschenbild des homo oeconomicus Latzel 2020, S. 53 ff.

Zur Entscheidungsfindung nach der Neuen Erwartungstheorie Tversky und Kahneman 1984, S. 341 ff.; Tversky und Kahneman 1992, S. 297 ff.; vgl. Latzel 2020, S. 36 ff.

Zu den generellen Wirksamkeitsparametern des Rechts Latzel 2020, S. 447 ff.

Zur besonderen, da moralisch verstärkten Steuerungswirkung des Strafrechts Latzel 2020, S. 342 ff.; zur Verhaltenssteuerung durch Steuern Latzel 2020, S. 556 ff.

F. Bydlinski 1996, S. 78; Glöckner 2019, S. 546, 554; Halfmeier 2006, S. 220.

Eingehend zu Regulierungsfunktionen in Teilgebieten des Privatrechts Hellgardt 2016, S. 98 ff.; zu Instrumenten zur Steuerung privatautonomen Verhaltens Latzel 2020, S. 437 ff.

Dazu Hellgardt 2016, S. 456 ff.

Latzel 2020, S. 501 ff.

Zur Präventionsfunktion von Schadensersatzpflichten Poelzig 2012, S. 478 ff.

Meller-Hannich 2018, Gutachten A 24 ff.; Wagner 2009, S. 41, 49 ff.

Zu Rechtsunsicherheiten wegen (rückwirkenden) Rechtsänderungen Latzel 2015, S. 415 ff.

Grundmann 2022, § 276 Rn. 133.

Caspers 2019, § 276 BGB Rn. 55 ff.

Vgl. Meynhardt, Gemeinwohlorientierung im Leipziger Führungsmodell als Brücke zwischen imperativem und nicht-imperativem Handeln in der Wirtschaft, in diesem Band, 1.

Von Jhering 1877, S. 47 f.; Poelzig 2012, S. 440; krit. Halfmeier 2006, S. 221: kontrafaktische Annahme, dass der Einzelne willens und in der Lage sei, seine Angelegenheiten selbst zu regeln.

Hellgardt 2016, S. 560.

S. Arnold 2008, S. 74 f.; zum damit verknüpften Selbstverantwortungsprinzip unten 4.

Thönissen 2022, S. 550 ff.

Hellgardt 2016, S. 562; vgl. BVerfG v. 13.5.1986 – 1 BvR 1542/84 – BVerfGE 72, 155, 170 f.: Beschränkung des Persönlichkeitsrechts minderjähriger Kinder durch elterliche Fremdverpflichtung (§ 1629 Abs. 1 BGB); Hillgruber 2011, S. 165, 166 ff.

Von Jhering 1888, S. 331: „Die rechtliche Ermöglichung und Sicherung dieser freien, gänzlich der individuellen Zwecksetzung sich anpassenden Zweckverwendung ist der Sinn der privatrechtlichen Autonomie“; Latzel 2020, S. 467; Thönissen 2022, S. 551 f.

Latzel 2020, S. 365; vgl. Hellgardt 2016, S. 526.

Hellgardt 2016, S. 561; ebenso Poelzig 2012, S. 440 f.

Poelzig 2012, S. 405.

A.A. von Jhering 1888, S. 19 f., 47 f., 50 ff.

Poelzig 2012, S. 440.

Kern 2007, S. 351, 368: „lack of accountability“.

Zum Einsatz von Gestaltungsrechten als Regulierungsinstrument Hellgardt 2016, S. 461.

Glöckner 2019, S. 546, 554.

So aber Rieble 2022, § 397 BGB Rn. 249 – für Erlassverbote von Entgeltfortzahlungsansprüchen von Arbeitnehmern.

EuGH v. 22.9.2022 – C-335/21 (Vincente) – GRUR 2022, 1607 Rn. 56, indes mit der Einschränkung, dass keine „nicht zu vernachlässigende Gefahr“ besteht, dass verklagte Verbraucher davon abgehalten werden, ihre Rechte geltend zu machen.

F. Bydlinski 1996, S. 92 ff.; 97 ff., 99 ff.

F. Bydlinski 1996, S. 97.

Hillgruber 2011, S. 165, 169; Latzel 2020, S. 312 ff.

Basedow 2018, S. 1, 2 f.: „ein wolkiger politischer Begriff und juristisch nur schwer zu fassen“.

Auf die Selektivität hoheitlicher Rechtsdurchsetzung weist Basedow 2018, S. 1, 5, hin.

Kern 2007, S. 351, 359.

Basedow 2018, S. 1, 3; Fries 2016, S. 51; Poelzig 2012, S. 569.

Halfmeier 2006, S. 221 f., der skeptisch von „fingierter Autonomie der jeweils Betroffenen“ spricht; eingehend zu Anreizen zur Privatrechtsdurchsetzung Poelzig 2012, S. 375 ff.; zu menschlichen Irrationalitäten und „Denkfehlern“ Latzel 2020, S. 22 ff.; zu den Menschenbildern des Privatrechts Kähler 2019, Menschenbilder im Recht, S. 127 ff. = Kähler 2018, S. 1 ff.; Gegenüberstellung von Menschenbildern des öffentlichen Rechts bei F. Becker 2019, S. 1385, 1387 f.

Fries 2016, S. 57 f.; Fries 2019, S. 901, 903; Kern 2007, S. 351, 365 f.; Poelzig 2012, S. 40; Meller-Hannich 2018, Gutachten A 24 ff.; Shavell 1993, 255 ff.; Van den Bergh und Keske 2009, S. 17, 20 f.; Wagner 2009, S. 41, 52 f.

Poelzig 2012, S. 519 ff.

Dienlin 2019, S. 305 ff.; Norberg et al. 2007; weitere Empirie liefert Bender 2021, S. 61 ff.

Fries 2016, S. 58 ff.

Van den Bergh und Keske 2009, S. 17, 21.

Hofmann 2019, S. 125, 126.

Basedow 2018, S. 1, 5; Van den Bergh und Keske 2009, S. 17, 19 f.

Zur ineffektivitätsbedingten „Krise des Rechts“ Halfmeier 2006, S. 228 ff.

Von Jhering 1888, S. 47.

Poelzig 2011, S. 395, 397 ff. – für Kartellrechtstreue durch Angst vor Schadensersatzpflicht ggü. Kartellopfern.

Basedow 2018, S. 1, 2; Hofmann 2019, S. 125, 131 f.; Kern 2007, 351, 364.

Kern 2007, S. 351, 364.

Hofmann 2019, S. 125, 132; ebenso Burgi 2022a, b, S. 779, 786 – für die verwaltungsrechtliche Durchsetzung privatrechtlicher Sorgfaltspflichten.

Burgi 2022a, b, § 18 Rn. 17, 57.

Halfmeier 2006, S. 222; Poelzig 2012, S. 440.

Meller-Hannich 2018, Gutachten A 26 – für Streuschäden.

Hellgardt 2016, S. 232 ff.

Zur Ermächtigung Privater mit der Unionsrechtsdurchsetzung zur Steigerung von dessen praktischer Wirksamkeit Hellgardt 2016, S. 184 ff.; zur Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts Poelzig 2011, S. 395, 400 ff.

Kern und Uhlmann 2022, S. 849, 854.

Moes 2021, S. 257, 281.

Fries 2019, S. 901, 903.

Meller-Hannich 2018, Gutachten A 25 f.: „Allgemeininteresse an der Sanktionierung von Streuschäden und Abschreckung gegenüber weiteren Rechtsbrüchen“.

Meller-Hannich 2018, Gutachten A 28 – Hervorh. im Original.

Glöckner 2019, S. 546, 554.

Thönissen 2022, S. 428.

Glöckner 2019, S. 546, 554.

Hoffmann-Riem und Schmidt-Aßmann 1996 S. 6; Poelzig 2012, S. 565 ff.; Gegenüberstellung von public und private enforcement bei Kern 2007, S. 351 ff.

Jung 2018; zu den Friktionen solcher Kombinationslösungen Poelzig 2012, S. 579 ff.; krit. Roth 2016, S. 1134 ff.

F. Becker 2019, S. 1385, 1390 f.; Burgi 2022a, b, S. 779, 780 f.; zur Entwicklung der Kartellrechtsdurchsetzung Basedow 2018, S. 1, 5 ff.

Dazu Poelzig 2012, S. 18 ff.; zur öffentlich-rechtlichen Durchsetzung privatrechtlicher Verhaltensnormen Burgi 2022a, b, S. 779, 781 ff.

Hofmann 2019, S. 125, 130 ff.

Poelzig 2012, S. 572.

Hellgardt 2016, S. 559 f.

Kern 2007, S. 351, 361 f.: “agency slack”.

Kern und Uhlmann 2022, S. 849, 854; zu weiteren Vorteilen privater Rechtsdurchsetzung Kern 2007, 351, 360 ff.

Hellgardt 2016, S. 561; die Mobilisierungskraft des Privatinteresses betont auch Poelzig 2011, S. 395, 396 f.; Poelzig 2012, S. 440 f., 569; ebenso bereits von Jhering 1888, S. 47, der daneben noch das „Rechtsgefühl“ für maßgeblich erachtete.

Hofmann 2019, S. 125, 140.

100

Basedow 2018, S. 1, 3.

101

Grundlegend Cappelletti et al. 1976, 669 ff.; zum private law enforcement in den USA Poelzig 2012, S. 51 ff.; Thönissen 2022, S. 286 ff.

102

Fries 2019, S. 901, 903, unter Verweis auf Ben-Shahar 2013, S. 447, 466.

103

Angelehnt an Breidenbach 2009, S. 39 ff.; zur prozessualen Effektuierung des access to justice Cappelletti 1981; Halfmeier 2006, S. 223 ff.

104

Wagner 2009, S. 41, 60 f.

105

Eingehend Halfmeier 2006, S. 199 ff.; außerdem Fries 2016, S. 178 f.; Kern und Uhlmann 2022, S. 849, 852 ff.; Poelzig 2012, S. 451 ff.; Van den Bergh und Keske 2009, S. 17, 35 ff.

106

Meller-Hannich 2018, Gutachten A 75 ff.; Wagner 2009, S. 41, 63 ff.; zu Vor- und Nachteilen Van den Bergh und Keske 2009, S. 17, 22 ff.

107

Wagner 2009, S. 41, 67 ff.

108

Fries, NJW 2019, 901, 903.

109

Eingehend Finck 2019, S. 1 ff.; Hofmann 2019, S. 125, 127 ff.

110

Fries 2019, S. 901, 902.

111

Fries 2019, S. 901, 903.

112

Insoweit überzeugend Fries 2019, S. 901, 904.

113

Grundmann 2017, S. 907, 935 ff.

114

In diese Richtung Fries 2019, S. 901, 904, der in automatischem Verbraucherrechtsvollzug nur eine Verschiebung der Initiativlast auf die Unternehmer sieht; ebenso Guggenberger, Durchsetzung nach Datenlage, FAZ Einspruch Magazin v. 02.05.2018.

115

Vgl. Latzel 2020, S. 467.

116

Fries 2019, S. 901, 903.

117

Thönissen 2022, S. 556 ff. – für die zivilprozessuale Dispositionsmaxime; hingegen für Vereinbarkeit von Popular- und Verbandsklagen mit subjektiven Rechten Halfmeier 2006, S. 243 ff.

118

Vgl. Glöckner 2019, S. 546, 554.

119

Heinkel 2021, § 200 Rn. 35.

120

Hofmann 2019, S. 125, 133 f.

121

Vgl. Engel 1995, S. 213, 218: „In die Freiheitsrechte des Schuldners wird jedenfalls eingegriffen, wenn der Staat den Gläubiger gezielt wie einen Büttel des öffentlichen Interesses einsetzt“.

122

Statt vieler Riesenhuber 2011.

123

Buchanan 2005, S. 19, 23 ff.

124

Latzel 2020, S. 13.

125

Latzel 2020, S. 14 ff.

126

Enste und Hüther 2011, S. 39.

127

Buchanan 2005, S. 19, 24 ff.; Latzel 2020, S. 231.

128

Dafür Lindner 2017, S. 9, 22 f.; Lindner 2015, S. 542, 564; zu den (geringen) Anforderungen an Freiwilligkeit im Rechtssinne Latzel 2020, S. 248 ff.

129

Dafür Bilgen 2022a, S. 357, 365 = Bilgen 2022b, S. 840, 843, der aber a. a. O. auch „kollektive Krisen“ zu „individuellen Krisen“ machen will, weil nur dann „verantwortungsvoll gehandelt werden“ könne, ohne zu erklären, für welchen individuellen Freiheitsgebrauch der Einzelne hierbei „haftbar“ gemacht werden soll.

130

Van Aaken 2006, S. 109, 125; Bilgen 2022a, S. 357, 368 f.: „Wenn es den Einzelnen an geistiger Imaginationskraft für die Folgen alltäglicher, bequem eingerichteter und eingewöhnter Verhaltensweisen […] fehlt, um sie kritisch reflektieren zu können, dann muss der Staat eben diese fortlaufend durch Information ins individuelle Bewusstsein führen“.

131

Zu den faktischen Grenzen informationeller Verhaltenssteuerung Hacker 2017, S. 116 ff.; 451 ff.; Latzel 2020, S. 528 ff.

132

Latzel 2020, S. 532 f.; zur Steigerung der Rechtswirksamkeit durch Einfachheit ebd, S. 491 ff.

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Titel: Eigeninitiative statt Effektivität – privatrechtliche Verhaltenssteuerung unter Autonomievorbehalt
verfasst von: Clemens Latzel
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Mittelbare Verhaltenssteuerung – Konzept, Wirkungen, Kritik
Print ISBN: 978-3-662-69009-3

Electronic ISBN: 978-3-662-69010-9

Copyright-Jahr: 2024
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-69010-9_5

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