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2018 | OriginalPaper | Chapter

1. Einleitung

Author : Lea Spiegelberg

Published in: Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Seit den 70er Jahren ist die strukturierte Anlage von Kapital nicht mehr nur vermögenden Bankkunden vorbehalten, sondern mehr und mehr auch für Personen aus mittleren Einkommensschichten ins Blickfeld gerückt. Zuvor waren kapitalmarktrechtliche Produkte lediglich für eine relativ kleine Gruppe von Anlegern interessant und von eher einfacher Struktur, wie z. B. als Aktien oder Anleihen. Schon zu dieser Zeit wurde über die zwischen dem Kunden und dem Anlageberater existierenden Interessenkonflikte diskutiert. Bereits im Jahr 1973 stellte der BGH heraus, dass eine fehlerhafte Anlageberatung vorliegt, wenn der Bankberater dem Kunden nicht alle Tatsachen mitteilt, die nötig sind, damit dieser das Risiko und die Tragweite seiner Entscheidung selbst abzuschätzen vermag.

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next chapter 2. Die Regelung und Organisation der Honorar-Anlageberatung
Footnotes
1
Jensen/Meckling, Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, 1976, S. 305 ff.
 
2
BGH, Urt. v. 18.01.1973 – II ZR 82/71 = NJW 1973, 456, 457.
 
3
Everling/Schaub/Stephan/Schaich, Transparenzrating, 2012, S. 95.
 
4
BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 = NJW 1993, 2433 = ZIP 1993, 1148.
 
5
Kirn/Weinhardt, Künstliche Intelligenz in der Finanzberatung, 1994, S. 2.
 
6
Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 381.
 
7
Fleischer, Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln? DJT 64, F5-144, 2002, S. 23; MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 20.
 
8
Terbille/Höra/Burkhardt/Bauer, Münchener Anwaltshandbuch, § 21, Rdnr. 168.
 
9
Geibel, Der Kapitalanlegerschaden, 2002, S. 128.
 
10
Terbille/Höra/Burkhardt/Bauer, Münchener Anwaltshandbuch, § 21, Rdnr. 168.
 
11
Kumpan, Der Interessenkonflikt im Deutschen Privatrecht, 2004, S. 264, Assmann, ÖBA 2007, 40, 49.
 
12
Schön/Cortez, IRZ 2009, 11, 12 ff; die Informationsasymmetrien als Auslöser der Finanzmarktkrise ansehen; MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 20.
 
13
Parmentier, EuZW 2016, 45, 51, die auf die intensive Regulierungstätigkeit der Europäischen Union hinweist.
 
14
Siehe verschiedene Gesetze wie z. B. das Finanzmarkstabilisierungsgesetz, das Anlegerschutz- und Funktionsschutzverbesserungsgesetz oder auch das Kleinanlegerschutzgesetz; so auch Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 381.
 
15
Im Folgenden Honorar-Anlageberatungsgesetz.
 
16
BT-Drs. 17/12295, S. 1.
 
17
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 56; Schwark/Zimmer/Rothenhöfer, § 31 WpHG, Rdnr. 48 ff.; Heybey, BKR 2008, 353, 356.
 
18
BGH, Urt. v. 11.11.2003 – XI ZR 21/03 = NJW-RR 2004, 484; BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; Märker/Hillesheim, ZPR 2009, 65, 68.
 
19
Koch, BKR 2012, 485.
 
20
Klein, WM 2011, 2117.
 
21
Begr. RegE, BR-Drs. 814/12, S. 1.
 
22
Koch, BKR 2012, 485, Köndgen, BKR 2011, 283.
 
23
Klein, WM 2011, 2117, 2119; Reiter/Methner, WM 2013, 2053, 2058.
 
24
Veil, WM 2007, 1821.
 
25
Vgl. hierzu nur Herresthal, WM 2014, 773 ff. mit weiteren Nachweisen.
 
26
Die Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten ist umstritten, für einen öff.-rechtl. Charakter: Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31 – 37a WpHG, Rdnr. 56; Heidel/Schäfer, Aktienrecht, Vor §§ 31 – 37 WpHG, Rdnr. 3; für eine Doppelnatur der §§ 31 ff. WpHG: Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183; Veil, ZBB 2008, 34, 40; Herresthal, WM 2014, 773, 775.
 
27
Vgl. Erwägungsgrund 71 der Richtlinie 2004/39/EG v. 21.04.2004, ABl. L 145 v. 30.04.2004, S. 1.
 
28
Schwark/Zimmer/Schwark, WpHG, Vorbemerkung zu Abschnitt 6, Rdnr. 2.
 
29
Schimansky/Bunte/Lwowski/Hannöver, § 110, Rdnr. 4.
 
30
Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31 – 37a WpHG, Rdnr. 72 ff.
 
31
Lingen, Anlageberatung im Spannungsfeld zwischen Verbraucherschutz und Überregulierung, 2016, S. 21.
 
32
Hackethal/Inderst, Messung des Kundennutzens der Anlageberatung, 2011, S. 32.
 
33
Schwintowski/Bracht, Bankrecht, § 18, Rdnr. 1.
 
34
Lerch, Anlageberater als Finanzintermediäre, 2015, S. 26.
 
35
Fleischer, Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln? 64. DJT, F5-144, 2002, S. 23.
 
36
Klöhn, ZHR 177 (2013), 349.
 
37
MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 15.
 
38
MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 11.
 
39
Hackethal/Inderst, Messung des Kundennutzens der Anlageberatung, 2011, S. 29.
 
40
Franke/Funke/Gebken/Johanning, Provisions- und Honorarberatung, 2011, S. 3.
 
41
Terbille/Höra/Burkhardt/Bauer, Münchener Anwaltshandbuch, § 21, Rdnr. 168.
 
42
Franke/Funke/Gebken/Johanning, Provisions- und Honorarberatung, 2011, S. 27.
 
43
Franke/Funke/Gebken/Johanning, Provisions- und Honorarberatung, 2011, S. 27.
 
44
Vgl. nur BGH, Urt. v. 11.11.2003 – XI ZR 21/03 = ZIP 2004, 111 f; BGH, Urt. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = BKR 2007, 160.
 
45
Stürner, AcP 214 (2014), 7, 48; Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 7, der davon ausgeht, dass der informationsbasierte Ansatz die mit der Deregulierung der Märkte einhergehenden Gefahren nicht auffangen kann.
 
46
Köndgen, BKR 2011, 283, 285.
 
47
BT-Drs. 16/4028, S. 63, Begründung zu § 31 Abs. 3 WpHG.
 
48
Kritisch im Hinblick auf komplexe Finanzprodukte vgl. dazu Schwark/Zimmer/Schwark, Einleitung WpHG, Rdnr. 31.
 
49
Koller in FS Huber, 2006, S. 821, 824; Koch, BKR 2012, 485, 486; Mülbert, ZHR 177 (2013), 160, 187; Martinek, Unsystematische Überregulierung und kontraintentionale Effekte im Europäischen Verbraucherschutzrecht, 2000, S. 511 ff.
 
50
Köndgen, BKR 2011, 283, 285; Koch, BKR 2012, 485, 492.
 
51
Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, 2013, S. 72.
 
52
Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, 2013, S. 72.
 
53
Martinek, Unsystematische Überregulierung und kontraintentionale Effekte im Europäischen Verbraucherschutzrecht, 2000, S. 511 ff.
 
54
Koller in FS Huber, 2006, S. 821, 828.
 
55
Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, 2013, S. 127 f.
 
56
Koch, BKR 2012, 485.
 
57
Koch, BKR 2012, 485, 492 f.
 
58
Schimansky/Bunte/Lwowski/Hannöver, § 110, Rdnr. 5.
 
59
Hopt, Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes, 1976, S. 1.
 
60
Vgl. hierzu auch Koller in FS Huber, 2006, S. 821 ff.
 
61
BGH, Urt. v. 16.02.1981 – II ZR 179/80 = NJW 1981, 1266; BGH, Urt. v. 17.05.1982 – II ZR 9/82 = NJW 1982, 2815; BGH, Urt. v. 02.02.1983 – IV a ZR 118/81 = NJW 1983, 1730; BGH, Urt. v. 28.11.1983 – II ZR 72/83 = NJW 1984, 1688.
 
62
Assmann/Schütze/Eckhold/Balzer, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 22, Rdnr. 72 ff.
 
63
So schon Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 261; Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S. 362; Schubert/Schuhmann, BKR 2015, 45 ff.
 
64
Kasten, Die Neuregelung der Explorations- und Informationspflichten vor Wertpapierdienstleistern im WpHG, 2009, S. 37; Buck-Heeb, ZHR 176 (2012), 66, 69.
 
65
Hopt, Inwieweit empfiehlt sich eine allgemeine gesetzliche Regelung des Anlegerschutzes, 1976, S. 1.
 
66
Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, S. 364.
 
67
Vgl. Kort, NZG 2005, S. 708, 709.
 
68
Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 117; Hopt, WM 2014, 101, 102, mit weiteren Nachweisen.
 
69
BGH, Urt. v. 05.10.1999 – XI ZR 296/98 = BGHZ 142, 345, 356 = NJW 2000, 359; BGH, Urt. v. 11.11.2003 – XI ZR 21/03 = WM 2004, 24.
 
70
BGH, Urt. v. 11.11.2003 – XI ZR 21/03 = WM 2004, 24; BGH, Urt. v. 08.05.2001 – XI ZR 192/00 = WM 2001, 1758.
 
71
So zum Beispiel durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, das Bilanzrechtsreformgesetz, das Bilanzkontrollgesetz und auch das Honorar-Anlageberatungsgesetz.
 
72
Möllers, ZGR 1997, S. 334, 366.
 
73
Vgl. nur die Erwägungsgründe 70 und 74 der MiFID II.
 
74
Schimansky/Bunte/Lwowski/Hannöver, § 110, Rdnr. 1 ff. mwN.
 
75
Hirte/Möllers/Möllers, § 31 WpHG, Rdnr. 7.
 
76
Schwintowski/Bracht, Bankrecht, § 18, Rdnr. 69.
 
77
Assmann, ZBB 2008, 21, 24.
 
78
Franke/Funke/Gebken/Johanning, Provisions- und Honorarberatung, 2011, S. 23.
 
79
Vgl. § 31d Abs. 1 WpHG
 
80
Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 182.
 
81
Zu der „Verschleierung“ der wahren Kosten der provisionsbasierten Anlageberatung, Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 6 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://​www.​vzbv.​de/​sites/​default/​files/​downloads/​Honoraranlageber​atungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.​pdf).
 
82
BGH, Urt. v. 26.06.2012 – XI ZR 355/11 = BKR 2013, 17; BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226.
 
83
Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 318.
 
84
Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 308, 310, der eine alleinige Verfolgung der Interessen des Kunden der Anlageberatung unabhängig von der Vergütungsform als „utopisch“ bezeichnet.
 
85
Roth/Blessing, CCZ 2016, 258, 259.
 
86
Müchler/Trafkowski, ZBB 2013, 101, 104.
 
87
Delegierte Version der Richtlinie (EU) vom 07.04.2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf den Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden, Produktüberwachungspflichten und Vorschriften für die Entrichtung beziehungsweise Gewährung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen oder anderen monetären oder nicht-monetären Vorteilen, C (2016) 2031 final.
 
88
Delegierte Version der Verordnung (EU) vom 25.04.2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, C (2016) 2398 final
 
89
Vgl. Art. 24 Abs. 4 MiFID II.
 
90
Art. 24 Abs. 4 lit a MiFID II.
 
91
Erwägungsgrund 74 der RL 2014/65/EU vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU
 
92
Vgl. Art. 52 Abs. 1 der delegierten Version der Verordnung (EU) vom 25.04.2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU, C (2016) 2398.
 
93
Vgl. Erwägungsgrund 70 der delegierten Version der Verordnung (EU) vom 25.04.2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU, C (2016) 2398.
 
94
Art. 24 Abs. 4 lit. a) iii) MiFID II.
 
95
BT-Drs 17/12995, S. 1.
 
96
BT-Drs 17/12995, S. 12.
 
97
BT-Drs 17/12995, S. 15.
 
98
Zu der Möglichkeit von Doppelnormen im Recht der Finanzdienstleistungen allgemein, Lang, ZBB 2004, 289 ff.
 
Metadata
Title
1. Einleitung
Author
Lea Spiegelberg
Copyright Year
2018
Publisher
Springer Berlin Heidelberg
Book
Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Print ISBN: 978-3-662-56294-9

Electronic ISBN: 978-3-662-56295-6

Copyright Year: 2018

DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-56295-6_1