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2018 | OriginalPaper | Chapter

§ 1 Entstehung und Funktion der Ehe

Author : Universitätsprofessor Dr. Robert Battes

Published in: Eherecht

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Gegenstand dieses Buches ist die rechtliche Regelung der Ehe als einer Erscheinung des sozialen Lebens, deren Ursprünge sich im Dunkel der Frühgeschichte verlieren. Dieser liegen zunächst biologische Tatsachen zugrunde: Mann und Frau sind für die Fortpflanzung aufeinander, Kinder auf die Fürsorge der Erwachsenen, regelmäßig der Eltern, angewiesen. Für das Verhältnis der Geschlechter zueinander und zu ihren Kindern müssen sich schon früh Regeln entwickelt haben. In jüngster Zeit unterliegen Ehe und Familie einem tief greifenden Bedeutungswandel, der einerseits auf zunehmende Individualisierung und Privatisierung der Ehe hinausläuft, andererseits aber auch vor allem im Interesse der Kinder gesteigerte staatliche Eingriffe und Anforderungen an die Erziehung zur Folge hat. Zu weit geht die Forderung, für Ehen und andere Lebensgemeinschaften einheitliche Rechtsnormen zu schaffen, die Sonderstellung der Ehe zu beseitigen und sie damit überflüssig zu machen. Vielmehr lässt sich zeigen, dass die Ehe als Status nicht nur auf vielen Gebieten rechtstechnische Vorteile hat, sondern gerade auch im Interesse der Kinder Schutz und Förderung verdient.

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Footnotes
1
Dazu m. w. Nachw. König, Familie der Gegenwart, S. 1, 12; Wesel, Frühformen, S. 78 ff.; ders. Geschichte, Rn. 6 ff.; zu den verschiedenen Theorien über die Ursprünge der Ehe Günther, Formen und Urgeschichte, S. 250 ff.
 
2
„Die primitivste wirtschaftliche Einheit ist die zweigeschlechtliche“, Gehlen, Urmensch und Spätkultur, S. 194. Dazu auch Masset in: Burguière et al., Histoire de la famille, S. 79-97 (88); Murdock, Social Structure, S. 7; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 6 f.; Wesel, Frühformen, S. 78 ff.; ders., Geschichte, Rn. 6 ff.
 
3
König, Familie der Gegenwart, S. 9; Lévi-Strauss, Structures élémentaires, S. 30, sieht im Inzestverbot, d. h. dem Verbot sexueller Beziehungen zwischen Vater und Tochter, Mutter und Sohn sowie Bruder und Schwester den Übergang von naturgegebener Verhaltensweise zu kulturell bedingter Verhaltensregel. Zum Inzesttabu auch Murdock, Social Structure, S. 12 und 284 ff. Zum Inzestverbot s. auch weiter unten bei Fn. 25.
 
4
Dazu reichhaltige Literaturangaben bei Wesel, Geschichte, jeweils am Ende der Kapitel 1 bis 4; das Werk von Murdock, Social Structure, beruht auf einer Sammlung von Informationen über insgesamt 250 Menschengruppen, aufgelistet auf S. 332-346; eine Bibliographie der benutzten Quellen findet sich auf S. 353-377.Umfangreiches Material zur Geschichte der Familie auch in außereuropäischen Kulturen findet sich bei Burguière et al., Histoire de la Famille, 2 Bde. 1986.
 
5
König, Familie der Gegenwart, S. 45 ff.; Murdock, Social Structure, S. 1 f.; Wesel, Frühformen, S. 78 ff.; ders. Geschichte, Rn. 10 und 23.
 
6
Krause in: Gestrich/Krause/Mitterauer, Geschichte, 95 f. S. dazu auch unten § 10 I.
 
7
BVerfG, FamRZ 1977, 611 (614).
 
8
Zur Polyandrie Murdock, Social Structure, S. 25 f.; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 83 ff.; Wesel, Frühformen, S. 290 ff.
 
9
Zu Monogamie und Polygamie allgemein König, Familie der Gegenwart, S. 56 ff.; Lévi-Strauss, Structures, S. 52 ff.; Murdock, Social Structure, S. 23 ff.; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 79 ff.; Vajda in: Völger/von Welck (Hrsg.), Die Braut, S. 80-87. S. auch die Beispiele für Polygynie bei Wesel, Frühformen, S. 81, 117, 148, 244, 278 ff.
 
10
Dazu eingehend Günther, Formen und Urgeschichte, S. 250 ff. Allgemein zu der Frage, ab wann in der Frühgeschichte von „Recht“ die Rede sein kann, Wesel, Frühformen, S. 52-67; ders. Geschichte, Rn. 38-49.
 
11
Eingehend Günther, Formen und Urgeschichte, S. 200 ff; ferner Murdock, Social Structure, S. 184 ff.; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 192 ff.
 
12
Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 1-3.
 
13
Dazu Murdock, Social Structure, S. 198 und passim.
 
14
Dazu Gehlen, Der Mensch, S. 10 ff. und passim; ders., Moral und Hypermoral, S. 96.
 
15
Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 1-3 und 8.
 
16
Neuerdings wird die Ehe in vielen Ländern auch gleichgeschlechtlichen Paaren geöffnet, dazu unten bei Fn. 94 und § 3 I. 2. a).
 
17
Ähnlich Dethloff, Familienrecht, § 1, Rn. 8 ff.
 
18
Murdock, Social Structure, S. 10.
 
19
Masset in: Burguière et al., Histoire de la famille, Bd. 1, S. 79-97 (88 und passim); Murdock, Social Structure, S. 7; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 29, 62, 63; Wesel, Frühformen, S. 78 ff.; ders. Geschichte, Rn. 9 f.; ders. in: Völger/von Welck (Hrsg), Die Braut, S. 788-793 (790). In der Ägäis arbeiteten die Männer als Seeleute und Fischer und die Frauen an Land mit der Folge, dass der Grundbesitz in der weiblichen Linie vererbt wurde, Mitterauer in: Gestrich/ Krause/Mitterauer, Geschichte der Familie, S. 249. Auch die Ehelehre des Aristoteles beruht auf der Vorstellung, dass Mann und Frau verschiedene Fähigkeiten zu eigen sind, Nikomachische Ethik 1160b 33; 1161a 23; Politik 1259b 3. Damit wird allerdings auch die Vorherrschaft des Mannes in der Ehe begründet.
 
20
Holzhauer, JZ 2009, 492-498 (494); ders. JZ 2000, 1076-1085 (1083 f.). Zu den Befürchtungen der Männer im alten Rom s. etwa Thomas in: Burguière et al., Histoire de la Famille, Bd. 1, S. 195-229 (197)
 
21
Gehlen, Urmensch und Spätkultur, S. 194.
 
22
„No marriage shall be entered into without the free and full consent of the intending spouses“: Art. 23 III IPBPR; Näheres unten § 3.
 
23
Zum „Konsenscharakter“ der Ehe etwa Goody, Entwicklung, S. 36 ff.
 
24
„Heiratsordnungen“, eingehend Lévi-Strauss, Structures élémentaires, S. 291 ff. und passim; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 139 ff.
 
25
Dazu etwa Murdock, Social Structure, S. 295 ff.
 
26
Zum Eheverbot der Verwandtschaft im heutigen Recht s. unten § 5 I. 5. Aus Sicht der Psychoanalyse Freud, Totem und Tabu, Studienausgabe Band IX, S. 291-444 (295-310).
 
27
Dazu etwa Goddy, Entwicklung, S. 43 ff.
 
28
Umfassend Lévi-Strauss, Structures élémentaires des la parenté, 1949, bes. S. 66 ff., der sich wiederum auf Marcel Mauss und sein „Essai sur le don“ beruft. Zur Bedeutung der „Reziprozität“ in frühen Gesellschaften auch Wesel, Frühformen, S. 86 ff.
 
29
Zu den „Ehegaben“ näher unten § 17 III. 2.
 
30
So noch die §§ 1363 I, 1389 BGB i.d.F. vom 18.08.1896.
 
31
Holzhauer, JZ 2000, 1076-1085 (1083 m. Nachw. in Fn. 53).
 
32
Segalen, Familie, S. 156 ff.
 
33
Aristoteles, Politik, 1275b 22; Sissa in Burguière et al., Histoire de la famille, Bd. 1, S. 163-193 (168).
 
34
S. BVerfG, FamRZ 2004, 765 m. Anm. Staudinger 768.
 
35
Das katholische Kirchenrecht verlangt bis heute die kirchliche Erlaubnis, wenn ein katholischer Christ den Angehörigen einer anderen Religion oder Konfession heiraten will, Can. 1086 und 1124 ff. CJC.
 
36
Noch in der Neuzeit wurde in vielen Gesetzen die Zustimmung der Eltern zur Eheschließung verlangt, Coing Europäisches Privatrecht, Bd. 1, S. 232 m. vielen Nachweisen; Art. 151-155 C.c. fr. i.d.F. von 1804 verlangten von volljährigen Verlobten, vor der Heirat in notariell beurkundeter Form den Rat der Eltern einzuholen; das preußische Allgemeine Landrecht verlangte auch für volljährige Kinder die Einwilligung des Vaters zur Eheschließung, ALR II 1 § 45. Zur Eheschließungsfreiheit der Söhne im klassischen römischen Recht aber D. 23,2,21 und 25.
 
37
Zur literarischen Verarbeitung dieser Konklikte Saße, Die Ordnung der Gefühle, 1996.
 
38
Murdock, Social Structure, S. 23 ff.; Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 60 ff.
 
39
Bei den Jägern und Sammlern soll dies allerdings weniger der Fall gewesen sein als in den späteren Ackerbaugesellschaften, Wesel, Frühformen, S. 80 f.; ders. Geschichte, Rn. 9 f. Zum Lebenszeitprinzip unten § 26 IV.
 
40
Günther, Formen und Urgeschichte, S. 31; Müller-Freienfels, Ehe und Recht, S. 1.
 
41
Für das klassische römische Recht dazu Kaser, Das römische Privatrecht, § 17 II; Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, § 58, Rn. 3. Zum alten Ägypten s. Forgeau in Burguière et al., histoire de la famille, S. 135-161 (138). Zum Problem der heimlichen Ehen in Europa Goody, Entwicklung, S. 161 ff. und 208 f.
 
42
Näheres zu den Voraussetzungen der gültigen Eheschließung in Geschichte und Gegenwart unten §§ 4 und 5.
 
43
König, Familie der Gegenwart, S. 55 f. und 81 f.
 
44
S. statt aller Thomas, Formlose Ehen, 1973.
 
45
Kluge, Etymologisches Wörterbuch, Ausgabe 2011.
 
46
Niederländisch. „echt“, dänisch „Ækteskap“, norwegisch „ekeskap“, schwedisch „Äktenskap“.
 
47
Dazu eingehend Goody, Entwicklung, S. 240 ff.; Wesel, Geschichte, Rn. 19 und 23.
 
48
Murdock, Social Structure, S. 16 ff.; Wesel, Geschichte, Rn. 23.
 
49
Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 193 ff.
 
50
Dazu etwa König, Familie der Gegenwart, S. 49 ff.; Müller-Freienfels, Ehe und Recht, S. 37 ff.; Sieder in: Mitterauer/Sieder, Strukturwandel, S. 144-168 (158 ff.); Struck, FuR 1996, 118-124.
 
51
Nave-Herz in: Nave-Herz/Markefka, Familienforschung, 211-222 (222); Holzhauer, JZ 2009, 492-498 (494 f.).
 
52
Sieder, in: Mitterauer/Sieder, Strukturwandel, S. 144-168 (159).
 
53
Sieder, in: Mitterauer/Sieder, Strukturwandel, S. 144-168 (146 ff.).
 
54
Nave-Herz in: Nave-Herz/Markefka, Familienforschung, 211-222 (214 m. w. Nachw.)
 
55
Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.), Partnerschaft und Ehe-Entscheidungen im Lebensverlauf, S. 24 ff.; Wippermann in: Brudermüller et al. (Hrsg.) Partnerschaft und Ehe im Lebensverlauf, S. 23-40 (28 f.).
 
56
Nave-Herz in: Nave-Herz/Markefka, Familienforschung, 211-222 (217 m. w. Nachw.).
 
57
Sieder, in: Mitterauer/Sieder, Strukturwandel, S. 144-168 (160).
 
58
Zur Erweiterung des Familienbegriffs im heutigen Recht etwa Grziwotz, FamRZ 2014, 257-263 (257).
 
59
Kritisch dazu Heinz, FuR 2016, 328-331.
 
60
Unten II.
 
61
Zu Begriff und Bedeutung des Status heute Lipp/Röthel/Windel, Familienrechtlicher Status und Solidarität, 2008.
 
62
Kaser, Das römische Privatrecht, § 17 I unter Berufung auf Ulp. D. 24, 1, 32, 13.
 
63
Die Ehevoraussetzungen werden unter dem Begriff „conubium“ zusammengefasst, dazu Kaser, Das römische Privatrecht, § 17 III und § 74 I 4; Georges, Lateinisch-deutsches Handwörterbuch, zum Stichwort „conubium“..
 
64
Zum christlichen Einfluss auf das nachklassische römische Recht: Kaser, Das römische Privatrecht, § 215.
 
65
Hos. 1,2-3,5.
 
66
Eph. 5, 25-32.
 
67
Mt. 19, 6.
 
68
Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung, S. 92 ff.
 
69
S. hier nur § 1615 l BGB (Unterhaltsanspruch nichtehelicher Eltern); §§ 1626a ff. BGB (elterliche Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern).
 
70
Umfassend erörtert ist diese Entwicklung von Schwenzer in ihrer Habilitationsschrift unter dem Titel „Vom Status zur Realbeziehung“ aus dem Jahre 1987.
 
71
So zuletzt auf dem 67. Deutschen Juristentag, wo allerdings die „Abkehr vom Statusprinzip“ keine Mehrheit fand, vgl. die Dokumentation in FamRZ 2008, 2004-2006 (2005); s. auch Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (712 ff.); dies., Model Family Code, S. 2.
 
72
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (713).
 
73
Kohler, FamRZ 2008, 1673-1681 (1680); Pintens in Boele-Woelki (Hrsg.), Perspectives, S. 3-33 (22 m. w. Nachw.); zur Vereinheitlichung des Prozess- und Kollisionsrechts s. Dethloff, AcP 204 (2004), 544-568.
 
74
Schwenzer, Model Family Code, Preface, V.
 
75
S. etwa Dethloff, AcP 204 (2004), 544-568 (567 f.); s. ferner die Beiträge in dem von Boele-Woelki herausgegebenen Sammelband „Perspectives for the Unifiation and Harmonisation of Family Law in Europe“, in dem allerdings auch kritische Stimmen zu Wort kommen.
 
76
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (711).
 
77
So das finnische Recht, Rieck/Popken/Huhtala Ausländisches Familienrecht, Finnland, Rn. 4; Schwenzer, Model Family Code, Art. 1.1 Abs. 1: „Partnerships include marriages“. Irreführend ist die deutsche Fassung „Partnerschaften sind Ehen“.
 
78
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (711).
 
79
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (712).
 
80
S. statt aller BeckOK GG/Uhle, GG Art. 6, Rn. 36.
 
81
Vgl. den Wortlaut des § 1310 I 1 BGB.
 
82
Es handelt sich um den im Jahre 2008 veröffentlichten Entwurf zu einem Mustergesetz zur Vereinheitlichung des Familienrechts in Europa, der nicht von der gesamten „Commission of European Family Law“ (CEFL) beschlossen worden ist, wohl aber den Intentionen vieler ihrer Mitglieder entsprechen dürfte.
 
83
Schwenzer, Model Family Code, Art. 1.1 Abs. 2.
 
84
BVerfG, FamRZ 1971, 414 (416).
 
85
Art. 23 III IPBPR.
 
86
Dazu statt aller Hausmann/Hohloch/Hausmann, Handbuch, S. 225 ff.; auch Battes, Nichteheliches Zusammenleben im Zivilrecht, 1983.
 
87
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (713).
 
88
Hierzu Douglas, FS Rainer Frank 2008, S. 101-117.
 
89
Schwenzer, Model Family Code, Art. 1.17.
 
90
Zur Problematik der Schlüsselgewalt s. allerdings näher untern § 16 II. 2.
 
91
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (714 f.); dies. in: FS Dieter Henrich 2000, S. 533-544.
 
92
§ 1353 I Satz 1 BGB: „Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen“. S. auch § 1312 Satz 2 BGB. Dazu statt aller BVerfG, FamRZ 1980, 319 (323).
 
93
Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (714 f.).
 
94
Statt aller s. Nave-Herz, Familie heute, 7.1.2 m. w. Nachw.; Tzaoussis-Hatzis in: Boele-Woelki (Hrsg.), Perspectives, S. 271-299 m. zahleichen Nachw. auf S. 273 ff.
 
95
Zum Problem der Ehescheidung eingehend unten § 26.
 
96
Peukert, Familienformen, S. 326 f.
 
97
Peukert, Familienformen, S. 318.
 
98
Schwenzer, Model Family Code, Art. 1.10.
 
99
§ 1615 l BGB.
 
100
Schwenzer, Model Family Code, Artt. 1.29-1.30.
 
101
§1592 Nr. 2 BGB.
 
102
S. §§ 1592 Nr. 3, 1600 d BGB.
 
103
Paulus D. 2, 4, 5; jetzt § 1592 Nr. 1 BGB; dazu Gaul FamRZ 1997, 1441-1466 (1446). Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (722 ff.) will die pater-est-Regel durch „intentionale Elternschaft“ ersetzen.
 
104
So Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (722).
 
105
S. Schwenzer, RabelsZ 71 (2007), 705-727 (722); dies., Model Family Code, Art. 3.5.
 
106
In kirchlichen Trauformeln versprechen die Verlobten vielfach ausdrücklich, die Kinder aus der zu schließenden Ehe anzunehmen.
 
107
S. nur BVerfG, FamRZ 1977, 611 (614).
 
108
So Belgien, Frankreich, die Niederlande, Island, Norwegen, Portugal, Schweden und Spanien, Dethloff, Familienrecht, § 3 Rn. 61 f.; s. auch BVerfG, FamRZ 2013, 521 (524). Zum deutschen Recht s. unten § 3 I 2.b
 
109
Schwenzer, Model Family Code, Art. 1.3. Näher zu den verfassungsrechtlichen Aspekten dieser Frage unten § 3.
 
110
Holzhauer, JZ 2009, 492-498 (496).
 
111
Näher zu Art. 6 GG unten § 3.
 
112
S. oben bei Fn. 95-97.
 
Literature
go back to reference Burckhardt, Jürgen, Der Ausgleich für Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder Geschäft des Anderen, 1971 Burckhardt, Jürgen, Der Ausgleich für Mitarbeit eines Ehegatten im Beruf oder Geschäft des Anderen, 1971
go back to reference Dethloff, Nina, Europäische Vereinheitlichung des Familienrechts, AcP 204 (2004), 544-568 Dethloff, Nina, Europäische Vereinheitlichung des Familienrechts, AcP 204 (2004), 544-568
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go back to reference Schwenzer, Ingeborg, Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 71 (2007), 705–728 Schwenzer, Ingeborg, Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 71 (2007), 705–728
Metadata
Title
§ 1 Entstehung und Funktion der Ehe
Author
Universitätsprofessor Dr. Robert Battes
Copyright Year
2018
Publisher
Springer Berlin Heidelberg
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-540-88525-2_1