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2020 | OriginalPaper | Chapter

2. Teil Gründung einer GmbH

Author : Rocco Jula

Published in: Der GmbH-Gesellschafter

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

GmbH-Gesellschafter zu werden ist nicht schwer: Der gesetzliche Normalfall ist die Gründung einer GmbH. Eine Neugründung muss jedoch nicht immer der Königsweg sein. Je nach den Bedürfnissen des Einzelfalls kommen auch andere Möglichkeiten zur Erlangung der Gesellschafterstellung in Betracht. Zu nennen sind hier die Vorrats- und Mantelgründung sowie der Mantelkauf. Besteht die GmbH bereits, so bietet sich ein Kauf der Geschäftsanteile (sog. share-deal) an.

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previous chapter 1. Teil Die GmbH im Überblick

next chapter 3. Teil Rechte und Pflichten des GmbH-Gesellschafters

BGH, Urt. v. 21.09.1987, II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 288.

Siehe zu den Haftungsverhältnissen der Vorgründungsgesellschaft die Ausführungen in diesem Teil unter B.I.

Siehe die Ausführungen im 2. Teil, B.II.1.

Raiser/Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2015, § 26 Rn 85; § 26 Rn 119.

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG), das am 01.11.2008 in Kraft trat, wurde die haftungsbeschänkte UG eingeführt, für die kein Mindeststammkapital vorgesehen ist (siehe unten unter V.).

BGH, Urt. v. 18.02.1991, II ZR 104/90, BGHZ 113, 335, 348.

Gegen eine Mitteilungspflicht an das Transparenzregister in Treuhandfällen gibt es viele Stimmen, die sich dagegen aussprechen, so Kotenberg/Lorenz, Das Transparenzregister kommt, NJW 2017, 2433; Pelka/Hettler/Weinhausen, Mitteilungspflichten zum Transparenzregister in Treuhandfällen, DStR 2018, 1313. Hier wird die Rechtsprechung entscheiden müssen. Es liegt auf der Hand, dass die Treuhand bei einer Mitteilungspflicht ihre Bedeutung verlieren wird.

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG) ist mit Wirkung ab 01.11.2008 der Katalaog der Straftaten deutlich erweitert worden, siehe Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 1. Teil B I.

BGH, Beschl. v. 25.07.2017, II ZB 8/16, NZG 2017, 1226 lehnt eine Löschung von Amts wegen mangels gesetzlicher Anordnung ab, dafür aber OLG Düsseldorf Beschl. v. 10. 9. 2013, I-3 Wx 131/13, NZG 2013,1183, danach stellt die fehlende Genehmigung einen wesentlichen Mangel dar, der das Registergericht zu einer Löschung(-sankündigung) berechtigt.

Siehe m.w.N. Roth/Altmeppen, GmbHG, § 7 Rdnr. 41: Eintragungsbewilligung (§§ 19, 20 GBO) und Stellung eines rangwahrenden Eintragungsantrags gem. §§ 13, 17 GBO.

Dafür siehe Roth/Altmeppen, GmbHG, § 5a Rdnr. 29.

BGH, Urt. v. 07.05.1984, II ZR 276/83, BGHZ 91, 148 ff.; BGH, Versäumnisurt. v. 25.10.2000, VIII ZR 306/99, NJW-RR 2001, 1042.

BGH, Urt. v. 07.05.1984, II ZR 276/83, BGHZ 91, 148, 151; BGH, Versäumnisurt. v. 25.10.2000, VIII ZR 306/99, GmbHR 2001, 293.

BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 342.

BGH, Urt. V. 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 139 ff.

Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, § 11 Rdnr. 63; siehe auch Roth/Altmeppen, § 11 Rdnr. 57, danach haften die Gesellschafter, die der Aufnahme zugestimmt haben.

BGH, Vorlagebeschl. v. 04.03.1996, II ZR 123/94, ZIP 1996, 590; BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333.

Siehe BSG, Urt. v. 08.12.1999, B 12 KR 10/98 R, GmbHR 2000, 425 und BAG, Urt. v. 15.12.1999, 10 AZR 165/98, NJW 2000, 2915; Ausgangspunkt waren Vorlagebeschlüsse des BAG vom 23.08.1995, 10 AZR 908/94, DStR 1996, 230 sowie des BGH vom 04.03.1996, II ZR 123/94, NJW 1996, 1210.

Siehe beispielsweise BGH, Urt. 15.12.1975, II ZR 95/73, BGHZ 65, 378, 382; BGH, Urt. v. 15.06.1978, II ZR 205/76, BGHZ 72, 45, 49 f.

BAG, Urt. v. 11.05.1999, 3 AZR 21/98, ZIP 2000, 425, 428.

Über die Höhe der einzelnen Geschäftsanteile gibt die beim Handelsregister hinterlegte Gesellschafterliste Aufschluss.

Zu dieser Fallgruppe siehe BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, ZIP 1997, 679, 682; BAG, Urt. v. 22.01.1997, 10 AZR 908/94, GmbHR 1997, 694; BAG, Urt. v. 11.05.1999, 3 AZR 21/98, ZIP 2000, 425; BSG, Urt. v. 08.12.1999, B 12 KR 10/98 R, ZIP 2000, 494; siehe BGH, Urt. v. 04.11.2002, II ZR 204/00, NZG 2003, 79, = BGHZ 152, 290.

BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, ZIP 1997, 679, 682.

BGH, Urt. v. 04.11.2002, II ZR 204/00, BGHZ 152, 290, Leitsatz: Scheitert die Gründung einer GmbH, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vor der Eintragung in das Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat, finden die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung allein dann Anwendung, wenn die Geschäftstätigkeit sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird. Werden dementgegen die Geschäfte nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, auch für die bis zum Scheitern entstandenen, nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen einzustehen (Ergänzung zu BGHZ 134, 333, 341).

BGH, Urt. v. 31.03.2008, II ZR 308/06, GmbHR 2008, 654; die unechte Vor-GmbH als GbR muss übrigens, sofern nichts Abweichendes vereinbart ist, durch sämtliche Gesellschafter vertreten werden, eine Fremdorganschaft scheidet aus, siehe OLG Hamm, GmbHR 2006, 1044.

BGH, Urt. v. 18.01.2000, XI ZR 71/99, GmbHR 2000, 276, 277; BAG, Urt. v. 11.05.1999, 3 AZR 21/98, ZIP 2000, 425, 429; OLG Dresden, Urt. v. 17.12.1997, 12 U 2364/97, GmbHR 1998, 186, a.A. OLG Bremen, Urt. v. 08.06.2000, 5 U 2/2000 a, GmbHR 2001, 25, 26 f.

OLG Dresden, Urt. v. 26. 02. 2001, 2 U 2766/00, NZG 2001, 664.

Siehe BGH, Urt. v. 10.12.2001, II ZR 89/01, BGHZ 149, 273, 275 f. zur Vor-Genossenschaft unter Heranziehung von § 9 II GmbHG.

BGH, Urt. v. 26.01.1997, II ZR 122/64, BGHZ 47, 25, 28 f.; BGH, Urt. v. 15.12.1975, II ZR 95/73, BGHZ 65, 378 ff.; BGH, Urt. v. 15.06.1978, II ZR 205/76, BGHZ 72, 45, 46; BGH, Urt. v. 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 134 f.; BGH, Urt. v. 18.01.2000, XI ZR 71/99, ZIP 2000, 411.

Siehe ausführlich zur Handelndenhaftung die Ausführungen bei Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Teil E IV.

BGH, Urt. v. 26.01.1997, II ZR 122/64, BGHZ 47, 25, 29; BGH, Urt. v. 15.12.1975, II ZR 95/73, BGHZ 65, 378, 381.

BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 338.

BGH, Urt. v. 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 143 f.; BGH Urt. v. 16.03.1981, II ZR 59/80, BGHZ 80, 182, 184 f.

BGH, Urt. v. 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 139 ff.

BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 339; BGH, Urt. v. 10.12.2001, II ZR 89/01, BGHZ 149, 273, 275.

Siehe 2. Teil, C.III.2.

BGH, Urt. v. 22.09.2003, II ZR 229/02, BGHZ 150, 61, 64; siehe auch schon BGH, Urt. v. 21.06. 1999, II ZR 47/98, BGHZ 142, 92, 96.

BGH, Urt. v. 24.10.2005, II ZR 129/04, juris.

BGH, Urt. v. 24.10.1988, II ZR 176/88, BGHZ 105, 300, 305, bis 14.12.2004 betrug die Verjährungsfrist noch fünf Jahre.

BGH, Urt. v. 29.09.1997, II ZR 245/96, GmbHR 1997, 1145, 1146 f.; siehe aber BGH, Urt. v. 17.02.2003, II ZR 281/00, NZG 2003, 393, Leitsätze: 1. Die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen trifft grundsätzlich die Gesellschaft bzw. im Falle ihrer Insolvenz deren Insolvenzverwalter (Bestätigung von BGH, NZG 1998, 102) 2. Ist eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden oder sind nicht einmal geordnete Geschäfts-aufzeichnungen vorhanden, auf deren Grundlage der Insolvenzverwalter seiner Darlegungspflicht nachkommen kann, ergeben sich aber hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder dass sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, dass eine Unterbilanz nicht bestanden hat.

BGH, Urt. 09.11.1998, II ZR 190/97, BGHZ 140, 35, 36 ff.

OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.03.1991, 6 U 234/90, GmbHR 1992, 112, 113 f.

Strittig ist, was gilt, wenn die Sacheinlage in der Zeit zwischen Anmeldung und Eintragung an Wert verliert, siehe Roth/Altmeppen, § 9 c Rdnr. 10 f. Vorzugswürdig ist folgende Lösung: Erhält das Registergericht von der Wertminderung Kenntnis, liegt ein Eintragungshindernis vor, falls die Wertdifferenz nicht effektiv ausgeglichen wird. Wird die Gesellschaft trotz der Wertminderung eingetragen, sind die Gläubiger über die Unterbilanzhaftung geschützt.

Siehe 3. Teil, C.I.2.a.

Siehe 3. Teil, C.I.3.

BGH, Urt. v. 15.01.1990, II ZR 164/88, BGHZ 110, 47; BGH, Urt. v. 18.02.1991, II ZR 104/90, BGHZ 113, 335; BGH, Beschl. v. 04.03.1996, II ZB 8/95, BGHZ 132, 141.

Instruktiv BGH, Urt. v. 16.01.2006, II ZR 76/04, NZG 2006, 344.

BGH, Urt. v. 07.07.2002, II ZR 235/01, BGHZ 155, 329, 338, bestätigt BGH, Urt. v. 16.01.2006, II ZR 76/04, NZG 2006, 344, 346; noch offen lassend, BGH, Urt. v. 16.03.1998, II ZR 303/96, WM 1998, 925, 926.

Siehe BFH, Urt. v. 01.07.1992, I R 5/92, BStBl II 1993, 131.

BGH, Beschl. v. 04.03.1996, II ZB 8/95, BGHZ 132, 141, 145.

BGH, Urt. v. 21.02.1994, II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 143 f.

Offenlassend BGH, Urt. v. 04.03.1996, II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 138.

Zu beachten ist aber, dass eine Aufrechnung der GmbH nicht durch den Gesellschafter, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, namens der GmbH erklärt werden kann, dies selbst dann nicht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, also mit sich selbst oder als Verteter von Dritten Geschäfte machen kann (siehe C I 2 b).

Siehe 3. Teil, C.I.2.b.

Siehe BGH, Beschl. v. 04.03.1996, II ZB 8/95, BGHZ 132, 141.

Heinze, GmbHR 2008, 1065, 1072.

BGH Urt. v. 16.01.2006, II ZR 76/04, NZG 2006, 344.

BGH, Urt. v. 16.09.2002, II ZR 1/00, BGHZ 152, 37.

Siehe BGH, Beschl. v. 04.03.1996, II ZB 8/95, BGHZ 132, 141.

BGH, Urt. v. 21.02.1994, II ZR 60/93, BGHZ 125, 141, 144.

BGH, Urt. v. 19.01.2016, II ZR 61/15, DStR 2016, 923, Rdnr. 31: Der festgestellte enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen der Einzahlung des Einlagebetrags und dem Rückfluss des Geldes begründet die Vermutung, die (objektive) Umgehung der Sachkapitalaufbringungsregeln sei im Sinne einer Verwendungsabsprache von Anfang an in Aussicht genommen worden (BGH, Urteil v. 16.01.2006 – II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 = DStR 2006, 764 m Anm Goette Rn. 13; Urteil v. 18.02.2008 – II ZR 132/06, BGHZ 175, 265 = DStR 2008, 1052 Rn. 13 – Rheinmöve; Urteil v. 22.03.2010 – II ZR 12/08, BGHZ 185, 44 = DStR 2010, 1087 mAnm Goette Rn. 14 – ADCOCOM).

BGH, Urt. v. 04.03.1996, II ZR 89/95, BGHZ 132, 133, 138 = DStR 1996, 794, 795.

BGH, Urteil vom 16. 1. 2006, II ZR 76/04, NZG 2006, 344, ausführlich OLG Dresden, Urt. v. 12.01.2017, 8 U 332/16, NZG 2017, 985, Rdnr. 65.

BGH, Versäumnisurt. v. 12.06.2006, II ZR 334/04, GmbHR 2006, 982, 983.

BGH, Urt. v. 1. 2. 2010 – II ZR 173/08, NJW 2010, 1747, Leitsätze: 1. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf Dienstleistungen, die der Bezieher neuer Aktien im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung entgeltlich für die Aktiengesellschaft erbracht hat oder durch eine von ihm abhängige Gesellschaft hat erbringen lassen, keine Anwendung (Fortführung von BGHZ 180, 38 = NJW 2009, 2375 = NZG 2009, 463 – Qivive). Entgeltliche Dienstverträge zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten. 2. Die Bezahlung von Beratungsleistungen vor Leistung der Einlage ist keine verdeckte Finanzierung durch die Gesellschaft im Sinn eines rechtlich dem Hin- und Herzahlen gleichstehenden Her- und Hinzahlens, wenn eine tatsächlich erbrachte Leistung entgolten wird, die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft für sie unbrauchbar und damit wertlos ist.

BGH, Urt. v. 02.12.2002, II ZR 101/02, BGHZ 153, 107.

Heinze GmbHR 2008, 1065, 1069.

Im Einzelnen, siehe den grundlegenden Beschluss des BGH vom 04.03.1996, II ZB 8/95, BGHZ 132, 141 = ZIP 1996, 668.

Bejahend BayOLG, Beschl. v. 24.03.1999, 3Z BR 295/98, DStR 1999, 1037; verneinend die früher h. M., OLG Köln, Beschl. v. 11.03.1987, 2 Wx 72/86, GmbHR 1988, 25; Hachenburg/Ulmer, § 3 Anm. 32, 33.

BGH, Beschl. v. 16.03.1992, II ZB 17/91, ZIP 1992, 689; bestätigt durch BGH, Beschl. v. 09.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de.

BGH, Beschl. v. 9. 12. 2002, II ZB 12/02, NJW 2003, 892, 1. Die Verwendung des Mantels einer „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. 2. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend. anzuwenden. 3. Der Geschäftsführer hat jedenfalls entsprechend § 8 II GmbHG zu versichern, dass die in §§ 7 II, III GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistungen sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.

BGH, Urteil v. 07.07.2003, II ZB 4/02, NJW 2003, 149.

BGH, Beschl. v. 18.01.2010, II ZR 61/09, Leitsätze: 1. Eine Mantelverwendung, auf die die Regeln der sog. „wirtschaftlichen Neugründung“ anwendbar sind, kommt nur in Betracht, wenn die Gesellschaft eine „leere Hülse“ ist, also kein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpfen kann. 2. Eine „leere Hülse“ in diesem Sinne liegt dann nicht vor, wenn die Gesellschaft nach Gründung und Eintragung konkrete Aktivitäten zur Planung und Vorbereitung der Aufnahme ihrer nach außen gerichteten Geschäftstätigkeit im Rahmen des statutarischen Unternehmensgegenstandes entfaltet Fortführung von BGH v. 07.07.2003, BGHZ 155, 318; aus dem Sachverhalt: [Die GmbH] ist im Mai 2003 in das Handelsregister eingetragen worden; sie hat – nach längerer Vorbereitung – ihre Geschäftstätigkeit (Sprachenschule) aber erst im November 2003 aufgenommen, nachdem sie die A-GmbH – samt Arbeits- und Mietverträgen – übernommen hatte. Wegen dieser langen Zeitspanne – so hat der Insolvenzverwalter gemeint – handele es sich nicht mehr um die Verwirklichung der ursprünglich gesetzten Ziele, vielmehr liege eine auf diesen Zeitpunkt zu beziehende „wirtschaftliche Neugründung“ in Gestalt einer „Mantelverwendung“ vor mit der Folge der Anwendbarkeit der GmbH- rechtlichen Gründungsvorschriften.

Im Rahmen des JStG 2018 ist die bisherige Regelung, wonach bei einem Erwerb von mehr als 25 % bis 50 % ein quotaler Untergang des Verlustvortrages eintritt, gestrichen worden, weil das Bundesverfassungsgericht diese Reglung für verfassungswidrig hielt, siehe BVerfG, Beschluss v. 29.03.2017, 2 BvL 6/11, juris. Es bleibt abzuwarten, ob der Untergang vder Verlsutvorträge bei Übertragungen ab 50 verfassungsgemäß ist. Dies hat das BVerfG offen gelassen.

BGH, Beschl. v. 09.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de.

Siehe mit zahlreichen Nachweisen: BayObLG, Beschl. v. 24.03.1999, 3Z BR 295/98, GmbHR 1999, 607; siehe Zwissler, GmbHR 1999, 856; Heerma, GmbHR 1999, 640.

OLG Frankfurt/M, Urt. v. 04.11.1998, 21 U 264/97, GmbHR 1999, 32, 33; diese Ansicht ablehnend: BayObLG, Beschl. v. 24.03.1999, 3Z BR 295/98, GmbHR 1999, 607.

Siehe für den Mantelkauf OLG Frankfurt/M, Urt. v. 04.11.1998, 21 U 264/97, GmbHR 1999, 32, 33; OLG Stuttgart, Urt. v. 02.12.1998, 3 U 44/98, GmbHR 1999, 610; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.06.2003, 14 U 21/03, NZG 2004, 380.

BGH, Beschl. v. 09.12.2002, II ZB 12/02, zr-report.de.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318; Lübbert, BB 1998, 2221 ff.; Ihrig, BB 1988, 1197, 1203.

Siehe Börner, GmbHR 1999, 34.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318.

BGH, Urt. v. 6. 3. 2012, II ZR 56/10, NJW 2012, 1875, Leitsätze: 1. Unterbleibt die mit der Versicherung entsprechend § 8 Absatz 2 GmbHG und der Anmeldung etwaiger mit einer wirtschaftlichen Neugründung einhergehender Satzungsänderungen zu verbindende Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht, haften die Gesellschafter im Umfang einer Unterbilanz, die in dem Zeitpunkt besteht, zu dem die wirtschaftliche Neugründung entweder durch die Anmeldung der Satzungsänderungen oder durch die Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit erstmals nach außen in Erscheinung tritt (Klarstellung zu BGH, NJW-RR 2008, Seite 483 = NZG 2008, Seite 147 Rdnr. 4) 2. Bei fehlender Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung tragen die unter dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung in Anspruch genommenen Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in dem Zeitpunkt, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung getreten ist, keine Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens bestanden hat. 3. Die Verpflichtung des Gesellschafters, eine zum Zeitpunkt einer wirtschaftlichen Neugründung bestehende Unterbilanz auszugleichen, ist eine auf den Geschäftsanteil rückständige Leistung, für die der Erwerber des Geschäftsanteils haftet.

KG Berlin, Urt. v. 06.02.1998, 21 U 5505/97, NZG 1998, 731.

Siehe zu diesen Ansprüchen unter 2. Teil, E.II.

Dies entschied für die Handelndenhaftung das LG Hamburg, Urt. v. 28.01.1997, 309 S 108/96, GmbHR 1997, 895, diese Entscheidung ablehnend OLG Brandenburg, Urt. v. 19.08.1998, 7 U 24/98, ZIP 1998, 2095, 2096.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, 327.

BGH, Beschl. v. 07.07.2003, II ZB 4/02, BGHZ 155, 318, Leitsatz c): Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung – bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht – sicherzustellen.

OLG Frankfurt/M, Urt. v. 04.11.1998, 21 U 264/97, GmbHR 1999, 32, 33.

Siehe hierzu die Ausführungen 2. Teil unter E.II.

Das Umwandlungsrecht kann hier nicht vertieft werden, zur Sachgründung siehe die Ausführungen im 2. Teil, F.III.

Siehe die Zusammenfassung bei Müther, GmbHR 1998, 1058.

BGH, Urt. v. 20.04.1972, II ZR 17/70, BGHZ 58, 322, 324.

OLG Celle, Beschl. v. 19.11.1998, 9 W 150/98, GmbHR 1999, 412: „Eine Buchstabenzusammenstellung, die lautlich nicht ausgeschrieben ist und die kein aussprechbares (und sei es auch Fantasie-) Wort ergibt, wird vom Verkehr nicht als Name gewertet“. Siehe auch BayOblG, GmbHR 2001, 476 zum @-Zeichen: „Bildzeichen können keine namensrechtliche Funktion erfüllen … Diese Grundsätze stehen der Eintragungsfähigkeit einer Firma, die das Zeichen @ enthält, entgegen. Denn das Zeichen, als Klammeraffe, Affen-A, Affenschwanz oder commercial a bezeichnet (Computerlexikon.Com. Stichwort „Klammeraffe“), ist in seiner Funktion und in seiner Aussprache in der angemeldeten Firma mehrdeutig.“ Diese vorgenannte Auffassung wird sich nicht durchsetzen, auch andere Zeichen lassen mehrere Aussprachen zu, wie z. B. das +-Zeichen „plus“ oder „und“ ausgesprochen wird, für eine Eintragungsfähigkeit des @-Zeichens daher zu Recht LG Berlin, Beschl. v. 13.01.2004, 102 T 122/03, NZG 2004, 532. Gegen das OLG Celle hat auch das OLG Hamm entschieden, siehe Beschl. v. 11.12.2007, 15 W 85/07, OLGR Hamm 2008, 351, wonach auch Buchtabenkombinationen namensfähig sind, sofern sie nur artikulierbar sind, grundsätzlich muss die Firma aber aus latenischen Schriftzeichen oder anerkannten Zeichen, wie z. B. dem kaufmännischen & bestehen.

BeckOK/Bömeke, § 18 Rdnr. 18.

100

Siehe auch LG Darmstadt, Beschl. v. 21.12.1998, 22T 10/98, GmbHR 1999, 482: „Dem Firmenzusatz „International“ wird nach der Verkehrsanschauung überwiegend nur noch entnommen, dass das betreffende Unternehmen sich international betätigt; eine auf dem internationalen Markt bedeutende Stellung gegenüber Wettbewerbern wird heutzutage darin nicht mehr gesehen.“

101

Siehe auch OLG Celle, Beschl. v. 12.03.2008, 2 Wx 5/08, juris, Leitsatz: „Wenn eine GmbH, die auf dem Gebiet der Personalberatung tätig ist, in ihrer Firma eine Person mit einem Doktortitel aufführt, die nicht mehr der Gesellschaft angehört und auch kein sonstiger promovierter Akademiker in der Gesellschaft eine maßgebliche Stellung einnimmt, ist eine Eignung zur Irreführung i.S.d. § 18 II HGB zu bejahen.“

102

Zu den Haftungsrisiken siehe 2. Teil, E.

103

BGH, Beschl. v. 04.05.2009, II ZR 166/07, juris.

104

BGH, Urt. v. 21.06.2010, II ZR 230/08, juris.

105

Siehe BGH, Urt. v. 21.06.2010, II ZR 230/08, NZG 2010, 1022, Leitsatz: Ein satzungsgemäß zum Versammlungsleiter in den Gesellschafterversammlungen einer GmbH berufener Gesellschafter unterliegt bei der Abstimmung über den Antrag, ihm die Versammlungsleitung im Hinblick auf einen Interessenkonflikt bei einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu entziehen, keinem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG im Hinblick auf diesen Interessenkonflikt.

106

BGH, Urt. v. 13.11.1995, II ZR 288/94, NJW 1996, 259.

107

OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.05.1992, GmbHR 1992, 610; OLG Stuttgart, Urt. v. 07.03.1997, 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107.

108

Sina, Das Recht des Gesellschafters auf Anwesenheit eines Beraters in der Gesellschafterversammlung, GmbHR 1993, 136.

109

OLG Stuttgart, Urt. v. 07.03.1997, 20 W 1/97, GmbHR 1997, 1107, 1108.

110

Die Textform ist in § 126 b BGB geregelt: „Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden“. Dies ist weniger als Schriftform, da eine Unterschrift nicht erforderlich ist, eine E-Mail mit einfacher Signatur, also eine E-Mail, die einen Abschluss durch ein Namensfeld hat, wird der Textform gerecht.

111

BGH, Urt. v. 14.05.1990, II ZR 126/89, BGHZ 111, 224; BGH, Urt. v. 15.06.1998, II ZR 40/97, NJW 1998, 3344.

112

Siehe hierzu die ausführliche Erörterung im 5. Teil.

113

Siehe hierzu ausführlich die Ausführungen im 5. Teil.

114

Siehe 3. Teil, C.I.3.

115

Zu den einzelnen Rechtsfragen beim Tod eines Gesellschafters siehe 5. Teil, D.

116

BGH, Urt. v. 29.04.2014, II ZR 216/13, NZG 2014, 820.

117

BGH, Beschl. v. 20.02.1989, II ZB 10/88, BGHZ 107, 1.

118

BFH, Urt. 11.10.1989, I R 12/87, GmbHR 1990, 313; BFH, Urt. 11.02.1997, I R 42/96, GmbHR 1997, 1168; ausführlich m.w.N. Jürgenmeyer/Maier, Der Gründungsaufwand bei der GmbH als verdeckte Gewinnausschüttung, BB 1996, 2135.

119

BGH, Beschl. v. 20.02.1989, II ZB 10/88, BGHZ 107, 1, 5: „26 Abs. 2 AktG soll im Interesse der Gläubiger der Aktiengesellschaft und der Aktionäre sicherstellen, dass in der Satzung offengelegt wird, wie weit das Grundkapital durch Gründungsaufwand vorbelastet ist. Soweit die Offenlegung unterbleibt, entfällt eine Vorbelastung, wird vielmehr der Aufwand – unabhängig, ob ihn im Außenverhältnis die Aktiengesellschaft oder die Gründer schulden – im Innenverhältnis ausschließlich diesen auferlegt“. Daher darf die Satzungsregelung über den Gründungsaufwand erst nach fünf Jahren entfernt werden.

120

Siehe dazu ausführlich Cramer, Die Übernahme des Gründungsaufwands durch die GmbH, NZG 2015, 373, der das Erfordernis einer Einzelauschlüsselung ablehnt.

121

OLG Zweibrücken, Beschl. v. 25.06.2013, 3 W 28/13, GmbHR 2014, 427, absoluter Höchstbetrag erforderlich, nicht quotal z. B. bis zu 10 % des Stammkapitals, wobei allerdings Gründungskosten bis zu 10 % des Stammkapitals als Faustregel bei einer GmbH mit dem Mindeststammkapital bzw. mit geringer Stammkapitalziffer als vertretbar angesehen wird.

122

LG Essen, Beschl. v. 11.12.2002, 44 T 5/02, GmbHR 2003, 471, Orientierungssatz: „Im Interesse des Gläubigerschutzes müssen in der Satzung die von der Gesellschaft zu tragenden Gründungskosten so konkret angegeben werden, daß der interessierte Dritte ohne weitere Berechnungen allein aus der Satzungsformulierung erkennen kann, ob bestimmte Kosten von der Gesellschaft erstattet werden oder nicht. Die erstattungsfähigen Einzelkosten müssen daher namentlich benannt werden. Für die Kostenpositionen müssen jedoch keine Einzelwerte benannt werden. Die Angabe eines geschätzten Gesamtbetrages reicht aus.“

123

Für eine Erstattungsfähigkeit: Roth/Altmeppen, § 5 Rdnr. 73.

124

BGH, Urt. v. 09.03.1981, II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 139 ff.

125

LG Berlin, Beschl. v. 25. 3. 1993, 98 T 75/92, juris, vertreten wird auch ein Frist von zehn Jahren, letztlich besteht für eine Streichung dieser Klausel kein Bedürfnis.

126

www.ebundesanzeiger.de.

127

Siehe OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.1998, 15 U 179/97, GmbHR 1999, 539, wonach eine 50 %-Beteiligung kein Wettbewerbsverbot rechtfertigt. Kein Wettbewerbsverbot trotz beherrschender Stellung besteht, wenn bei Gründung der GmbH allen Gesellschaftern die konkurrierende Tätigkeit des Mitgesellschafters bekannt ist (siehe BGH, Urt. v. 09.03.1987, II ZR 215/86, GmbHR 1987, 302, 303).

128

OLG Brandenburg, Urt. v. 23.07.2008, 7 U 180/07, juris.de.

129

BGH, Urt. v. 03.05.1988, KZR 17/87, BGHZ 104, 246, 251; aus den Gründen: „Nach der Rechtsprechung des Senats fallen wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestandteile nicht unter § 1 GWB, wenn sie notwendig sind, um das im übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestande und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten. Hierbei geht es nicht darum, das Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muß; das Wettbewerbsverbot soll vielmehr verhindern, daß ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet (vgl. Sen.Urt. v. 27. Mai 1986 – KZR 32/84, WuW/E BGH 2285, 2288 – Spielkarten = WM 1986, 1422, 1424; Beschluß v. 15. April 1986 – KVR 1/85, WuW/E BGH 2271, 2273 – Taxigenossenschaft = WM 1986, 1572, 1573). Der Senat hat aus diesem Grunde in einem Wettbewerbsverbot, das nach § 112 HGB den alleinigen geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft traf, keinen Verstoß gegen § 1 GWB gesehen (vgl. BGHZ 70, 331, 336). Nach einem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes droht einem Unternehmen die Gefahr, von innen her ausgehöhlt zu werden, auch von einem die Gesellschaft beherrschenden Mehrheitsgesellschafter, wenn dieser außerhalb der Gesellschaft in derselben Branche unternehmerisch tätig wird (BGHZ 89, 162, 166). Von diesen beiden Fällen unterscheidet sich der vorliegende insofern, als der Kläger nur zur Hälfte am Kapital der Beklagten zu 1 beteiligt und seit dem 1. Januar 1984 nicht mehr deren Geschäftsführer ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Rechtslage gleichwohl nicht anders beurteilt und das Wettbewerbsverbot zum Schutze der Beklagten zu 1 für erforderlich gehalten. Es braucht nicht entschieden zu werden, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Kläger nur die üblichen Rechte eines am Kapital der GmbH zur Hälfte beteiligten Gesellschafters hätte, worauf die Revision abstellt. Die Gefahr einer inneren Aushöhlung der Gesellschaft zugunsten des eigenen Konkurrenzunternehmens des Gesellschafters besteht regelmäßig, wenn der Gesellschafter die Geschäftsführung maßgeblich beeinflussen kann. Wenn ein solcher Einfluß besteht, ist zu befürchten, daß der Geschäftsführer seine Pflicht vernachlässigt, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der GmbH berühren, allein deren Wohl und nicht den eigenen Nutzen im Auge zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1983 – II ZR 183/82, WM 1983, 498, 499). Die Möglichkeiten hierzu sind vielfältig; im Interesse des Gesellschafters, der das Konkurrenzprodukt vertreibt, kann eine zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderliche Rationalisierung der Produktion oder eine Ergänzung des Angebots um neu entwickelte Produkte ebenso unterbleiben wie die Erschließung neuer und die Ausnutzung vorhandener Marktchancen; hierbei kann in vielen Fällen der objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und für die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlen (vgl. BGHZ 80, 69, 74). Hinzu kommt, daß der maßgebliche Einfluß auf die Geschäftsführung es dem Gesellschafter ermöglicht, gesellschaftsinterne Informationen zu erlangen und zu Lasten der Gesellschaft auszubeuten, die ihm als Gesellschafter nach § 51a Abs. 2 GmbHG aus Gründen des Wettbewerbs vorenthalten werden könnten (vgl. BGHZ 89, 162, 166)“. LG Mainz, Urt. v. 04.08.2005, 2 HK.O 98/04 Kart, 12 HKO 98/04, juris.de.

130

LG Mainz, Urt. v. 04.08.2005, 2 HK.O 98/04 Kart, 12 HKO 98/04, juris.de.

131

Scholz/Emmerich, § 3 Rdnr. 52.

132

BGH, Urt. v. 16.02.1981, II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 74.

133

BGH, Urt. v. 20.06.1983, II ZR 237/82, NJW 1983, 2880, 2881.

134

Morck/Drüen in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, 9. Aufl. 2019, § 240 Rdnr. 5.

135

Siehe § 4 a I 2 EStG: Die Umstellung des Wirtschaftsjahres auf einen vom Kalenderjahr abweichenden Zeitraum ist steuerlich nur wirksam, wenn sie im Einvernehmen mit dem Finanzamt vorgenommen wird.

136

Siehe BGH, Urt. v. 16.07.2019, II ZR 175/18, NZG 2019, 1149.

137

BFH, Urt. v. 09.12.2009, II R 28/08, juris.

138

Die Finanzrechtsprechung geht in die Richtung, dann keine Schenkung seitens der GmbH an den Gesellschafter anzunehmen, wenn die causa im Gesellschaftsverhältnis liegt, siehe BFH Urt. v. 13.09.2017, II R 54/15 und II R 32/16, II R 42/16, juris zur Zahlung überhöher Entgelte an eine den Gesellscahfter nahestehende Person.

139

Siehe § 90 AktG.

140

Siehe §§ 119 I Nr. 3, 120 AktG.

141

Siehe BGH, Urt. v. 29.03.1996, II ZR 124/95, BGHZ 132, 278; OLG Hamm, Urt. v. 01.02.1995, 8 U 148/94, GmbHR 1995, 736.

142

Leitsatz: Beschlussmängelstreitigkeiten im Recht der GmbH sind auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Wirkungen der § 248 Absatz 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich kraft einer dies analog im Gesellschaftsvertrag festschreibenden Schiedsvereinbarung oder einer außerhalb der Satzung unter Mitwirkung aller Gesellschafter und der Gesellschaft getroffenen Individualabrede „schiedsfähig“, sofern und soweit das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise – d. h. unter Einhaltung eines aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Mindeststandards an Mitwirkungsrechten und damit an Rechtsschutzgewährung für alle ihr unterworfenen Gesellschafter – ausgestaltet ist (Fortführung von BGHZ 132, 278 „Schiedsfähigkeit I“).

143

OLG Hamm, Beschl. v. 07.03.2000, 15 W 355/99, ZIP 2000, 1013.

Title: 2. Teil Gründung einer GmbH
Author: Rocco Jula
Publisher: Springer Berlin Heidelberg
Book: Der GmbH-Gesellschafter
Print ISBN: 978-3-662-61171-5

Electronic ISBN: 978-3-662-61172-2

Copyright Year: 2020
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-61172-2_2

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