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2019 | OriginalPaper | Chapter

3. Teil Haftung und Strafbarkeit

Author : Rocco Jula

Published in: Der GmbH-Geschäftsführer

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Betrachtet der Geschäftsführer seinen persönlichen Status, so sind es häufig drei Fragen, die ihn immer wieder beschäftigen:

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previous chapter 2. Teil Der persönliche Status des GmbH-Geschäftsführers

Siehe instruktiv VG Frankfurt, Urt. v. 08.07.2004, 1 E 7363/03 (I), VersR 2005, 57 zur Ressort- und Überwachungsverantwortung bei einem Versicherungsunternehmen, wobei es um die Frage ging, wie weit die Überwachungspflicht des Vorstands für Controlling in Bezug auf das Vorstandsressort Kapitalanlagen reicht. Durch Fehlentscheidungen des Vorstands für Kapitalanlagen war das Versicherungsunternehmen in die Krise geraten. Die Aufsichtsbehörde verlangte vom Aufsichtsrat nicht nur die Abberufung des Vorstands für Kapitalanlagen, sondern auch des Controlling-Vorstands; aus den Leitsätzen und Gründen: Bei ressortmäßiger Aufteilung haben die nicht zuständigen Vorstandsmitglieder abgestufte Überwachungspflichten. Sie müssen dafür sorgen, dass die zuständigen Vorstandsmitglieder ihren Pflichten nachkommen. Die gegenseitige Kontrolle der Entscheidungsträger in wichtigen Angelegenheiten ist gerade auch Sinn und Zweck eines mehrköpfigen Führungsorgans. Bei einem Vorstandsressort, das mit dem die Missstände auslösenden Ressort eng verbunden ist, wie es im Verhältnis Ressort Kapitalanlagen und Ressort Controlling der Fall ist, was weiter unter noch ausgeführt wird, bestehen hingegen keine Zweifel, dass die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Hinblick auf die Gesamtverantwortung des Vorstands bedeutet, dass immer wieder zu überprüfen ist, ob das ressortzuständige Vorstandsmitglied seinen Geschäftsleitungspflichten laufend gewissenhaft nachkommt. Dabei darf sich das insoweit verbundene Vorstandsressort nicht auf eine bloß sorgfältige Plausibilitätskontrolle zurückziehen und es darf es auch nicht dabei bewenden lassen, dass es die Auskunft erhält, es sei alles in Ordnung. Vielmehr ist ein derartiges Ressort gehalten, aktiv „nachzufassen“, sich verifizierbare Unterlagen zu beschaffen und im Fall des Scheiterns, z. B. aufgrund Obstruktion des originär zuständigen Ressorts, den Gesamtvorstand und gegebenenfalls den Aufsichtsrat einzuschalten. Dies gilt wiederum insbesondere in Bezug auf Tätigkeiten des originär zuständigen Ressorts, die ein besonders hohes Risiko für die Existenz des Unternehmens bergen.

BGH, Urt. v. 06.11.2018, II ZR 11/17, NZG 2019, 225, Rdnr. 17, aus den Gründen: Entgegen der Sicht der Revision bedarf eine Geschäfts- oder Ressortverteilung nicht zwingend der Schriftform oder einer ausdrücklichen Absprache, wenngleich die schriftliche Dokumentation regelmäßig das naheliegende und geeignete Mittel für eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung darstellt. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine solche Dokumentation erforderlich ist, muss unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse im Einzelfall bestimmt werden.

BFH, Beschl. v. 04.03.1986, VII S 33/85, ZIP 1986, 1247, 1248.

BGH, Urt. v. 06.11.2018, II ZR 11/17, NZG 2019, 225, Rdnr. 19, aus den Gründen: Maßgeblich ist danach, dass die Arbeitsteilung auf Geschäftsführungsebene eine ordnungsgemäße Erledigung aller Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und die Gesamtverantwortung der Geschäftsführung, insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten gewährleistet bleibt.

BGH, Urt. v. 06.11.2018, II ZR 11/17, NZG 2019, 225, aus den Gründen: Die Zuständigkeit für die Buchführung konnte unter den oben dargestellten Voraussetzungen auch auf den Mitgeschäftsführer übertragen werden. Das enthebt den Bekl. aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit, für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.

Siehe zu diesem Fall der Haftung gemäß § 64 Satz 1 GmbH des zweiten nicht zuständigen Geschäftsführers, die Entscheidung BGH, Urt. v. 06.11.2018, II ZR 11/17, NZG 2019, 225.

BGH, Urt. v. 26.02.1991, 5 StR 444/90, BGHSt 37,333 – Pyrolyseöl.

BGH, Urt. v. 21.03.1988, II ZR 194/87, NJW 1988, 1789, 1790; BFH, Urt. v. 11.03.2004, VII R 52/02, GmbHR 2004, 833.

OLG Frankfurt, Urt. v. 06.03.2003, 3 U 57/97, NJW-RR 2003,1532.

BGH, Beschl. v. 13.10.2016, 3 StR 352/16, juris.

Siehe BGH, Urt. v. 10.05.2000, 3 StR 101/00, NJW 2000, 2285 zur strafrechtlichen Verantwortung sowie BGH, Urt. v. 21.03.1988, II ZR 194/87, BGHZ 104, 44 zur insolvenzrechtlichen Pflicht Insolvenzantrag zu stellen.

Siehe Dierlamm, NStZ 1996, 153, 156 sowie im Anschluss an ihn: BayObLG, Urt. v. 20.02.1997, 5St RR 159/96, NJW 1997, 1936; BGH, Urt. v. 10.07.1996, 3 StR 50/96, NJW 1997, 66, 67.

BGH, Urt. v. 21.03.1988, II ZR 194/87, BGHZ 104, 44.

So ausdrücklich BFH, Urt. v. 11.03.2004, VII R 52/02, GmbHR 2004, 833.

So ausdrücklich BGH, Urt. v. 25.02.2002, II ZR 196/00, NJW 2002, 1803, 3. Leitsatz: Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer verhält nach § 43 II GmbHG genügt es nicht, dass sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes überlicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.03.2006, 3 Ss 190/05, NZG 2006, 354.

Siehe Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rdnr. 141 ff.

Siehe zur Haftung und Strafbarkeit für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge, BGH, Beschl. v. 13.10.2016, 3 StR 352/16, Orientierungssätze nach juris: 1. Allein die Stellung als formeller Geschäftsführer begründet nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dessen Verantwortlichkeit als Organ der Gesellschaft nach außen, was insbesondere auch die Einstandspflicht für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten wie das Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen einschließt. 2. Das gilt auch dann, wenn für die Gesellschaft eine Person mit so weitreichenden Handlungskompetenzen auftritt, dass sie ihrerseits als faktischer Geschäftsführer anzusehen ist. 3. Auch wenn dem formellen Geschäftsführer als sog. Strohmann im Innenverhältnis keine bedeutsamen Kompetenzen übertragen wurden, um auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen, so haftet er dennoch für die gebotene Abführung der Sozialversicherungsbeiträge.

BGH, Beschl. v. 13.10.2016, 3 StR 352/16, juris (strittig).

BGH, Beschl. v. 13.10.2016, 3 StR 352/16, juris.

BGH, Urt. v. 18.11.2003, VI ZR 385/02, NJW 2004, 356, 358.

BGH, Urt. v. 10.07.2012, VI ZR 341/10, BGHZ 194,26, juris, Leitsatz: Allein aus der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH bzw. Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft ergibt sich keine Garantenpflicht gegenüber außenstehenden Dritten, eine Schädigung ihres Vermögens zu verhindern. Die Pflichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte der Gesellschaft aus § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, zu denen auch die Pflicht gehört, für die Rechtmäßigkeit des Handelns der Gesellschaft Sorge zu tragen, bestehen grundsätzlich nur dieser gegenüber und lassen bei ihrer Verletzung Schadensersatzansprüche grundsätzlich nur der Gesellschaft entstehen.

Siehe in diese Richtung wohl BGH, Urt. 13.04.1994, II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, wobei es dort um die Durchgriffshaftung der Gesellschafterin und nicht um die Haftung aus einer Garantenstellung als Geschäftsführerin ging.

BGH Urt. v. 15.12.2015, X ZR 30/14, juris, Glasfasern II.

Siehe OLG Stuttgart, Beschl. v. 29.04.2008, 5 W 9/08, juris, Haftung des (faktischen) Geschäftsführers einer GmbH aus Organisationsverschulden, weil trotz Kenntnis ein brüchiger Kanaldeckel nicht repariert wurde, weshalb eine Besucherin einbrach.

BGH, Urt. v. 05.12.1989, VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297.

BGH, Urt. v. 21.12.1970, II ZR 133/68, BGHZ 55, 153; siehe zur Bejahung einer Eigentumsverletzung bei Verhinderung der Nutzung, BGH, Urt. v. 05.06.1990, VI ZR 359/89, NJW-RR 1990, 1172, 1173; BGH, Urt. v. 18.11.2003, VI ZR 385/02, NJW 2004, 356, 358.

OLG Köln, Urt. v. 26.06.1992, 6 U 72/91, NJW-RR 1993, 865.

OLG Rostock, Urt. v. 16.02.2007, 8 U 54/06, OLGR Rostock 2007, 486.

BGH, Urt. v. 10.07.2012, VI ZR 341/10, BGHZ 194,26

Siehe ausführlich 3. Teil, F V.

LAG Düsseldorf, Urt. v. 10.12.2004, 9 (6) Sa 96/04, GmbHR 2005, 932.

Siehe grundlegend: Maurer, Untreue bei der juristischen Person unter besonderer Berücksichtigung des Eigenkapital(ersatz)rechts, GmbHR 2004, 1549.

BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544, 545.

Siehe z. B. BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544, 545, wonach eine Untreue bei einem Mietkauf in Betracht gezogen wurde, der sich auf Maschinen bezog, die für die GmbH nutzlos gewesen sind.

Instruktiv LG Kleve, Beschl. v. 21.10.2010, 120 QS 79/10, BeckRS 2010, 29946. Ein Geschäftsführer hatte ein Festgeld der GmbH verpfändet bzw. Grundschulden der GmbH abgetreten, um einem (künftigen) Gesellschafter die Finanzierung des Kaufpreises für die GmbH-Anteile zu ermöglichen, das Gericht bejahte eine Untreue, auch weil es an einem förmlichen Gesellschafterbeschluss fehlte, der gemäß Satzung erforderlich wäre und die (mutmaßliche) Billigung des Mehrheitsgesellschafters nicht ausreichend sei. Ein Schaden läge in der Minderung des Werts des Gesellschaftsvermögens durch die Belastung mit den Sicherheiten.

Siehe grundlegend Helmrich, Zur Strafbarkeit bei fehlendem oder unzureichendem Risikomanagementsystemen am Beispiel der AG, NZG 2011, 1252, insbesondere fehle es am Vermögensnachteil.

LG Paderborn, Urt. v. 10.12.1985, 1 KLs 14 Js 138/84, MDR 1986, 952.

Siehe BGH, Urt. v. 06.12.2001, 1 StR 215/01, NZG 2002, 471, Leitsätze:

Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die Annahme einer Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreuetatbestands des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muss vielmehr gravierend sein.

Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich auf Grund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei: Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgung rein persönlicher Präferenzen.

Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche dieser Kriterien erfüllt sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor.

BGH, Urt. v. 21.12.2005, 3 StR 470/04 NZG 2006, 141, 147, Leitsätze: 1. Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertraglich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträglich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und dem Unternehmen keinen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens. 2. Die zur Erfüllung des Tatbestands der Untreue erforderliche Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschaftsorgans nicht zusätzlich „gravierend“ sein (Klarstellung zu BGHSt 47, 148 = NJW 2002, 1211).

BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, 2 BVR 2559/08, 2 BVR 105/09, 2 BVR 491/09, BVerfGE 126, 170, konkret ging es um die Bildung schwarzer Kassen bei Siemens, Zahlungen von zusätzlich nicht veranlassten bzw. geschuldeten Prämien in erheblicher Höhe an Mitarbeiter einer Betriebskrankenkasse sowie Kredite der damaligen Berlin-Hannoverschen Hypothekenbank AG für die Anschaffung und Modernisierung von Plattenbauwohnungen von über 20 Mio. DM, die der Vorstand unter Verletzung seinen gegenüber der Bank bestehenden Informations- und Prüfpflichten bewilligt haben soll. In den ersten beiden Fällen wurde die Verurteilung wegen Untreue bestätigt. Im letzteren Fall genügten dem Verfassungsgericht die Feststellungen zum Schaden nicht, wobei das Gericht aber grundsätzlich akzeptierte, dass auch Gefährdungsschäden genügen können, wenn sie nachvollziehbar nach anerkannten Bewertungsverfahren und –maßstäben festgestellt würden.

Siehe z. B. BGH, 26.09.2012, 2 StR 553/11, Orientierungssatz nach juris: Ist ein GmbH-Geschäftsführer auch Chief Executive Officer einer Holding, der alleinigen Gesellschafterin der GmbH, so muss das Tatgericht bei der Prüfung einer Untreue des Geschäftsführers zu Lasten der GmbH durch die Gewährung einer Gehaltserhöhung, einer Ruhegeldzusage und den Abschluss eines Aufhebungsvertrags zugunsten einer Mitarbeiterin erörtern, ob der Angeklagte als Chief Executive Officer für die Holding wirksam das Einverständnis mit den getroffenen Vereinbarungen erklären konnte. In diesem Fall fehlt es an einer Untreue zum Nachteil der GmbH. In Betracht käme nur eine solche zum Nachteil der Holding. Siehe aus den Gründen, Rdnr. 15: Da der Untreuetatbestand den Zweck hat, das dem Treupflichtigen anvertraute fremde Vermögen zu schützen (vgl. BGHSt 43, 293, 297), sind Verfügungen, die in Übereinstimmung mit dem Vermögensinhaber erfolgen, grundsätzlich nicht pflichtwidrig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (BGHSt 50, 331, 342; 54, 52, 57), sofern das Einverständnis nicht aus bestimmten Gründen unwirksam ist (vgl. BGHSt 54, 52, 57 f.; NJW 2012, 2366, 2369). An die Stelle des Vermögensinhabers tritt bei einer GmbH die Gesamtheit ihrer Gesellschafter, die zustimmen müssen (BGH NJW 2012, 2366, 2369).

Siehe Zur Untreue bei der Einrichtung schwarzer Kassen, BGH, Urt. v. 27.08.2010, 2 StR 111/09, 2. Leitsatz: Ein den Untreuetatbestand ausschließendes Einverständnis der Mehrheit der Gesellschafter einer GmbH setzt voraus, dass auch die Minderheitsgesellschafter mit der Frage der Billigung der Pflichtwidrigkeit befasst waren.

BGH, Urt. v. 24.08.1988, 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333, 335 ff.; BGH, Urt. v. 24.10.1990, 3 StR 16/90, wistra 1991, 107; BGH, Beschl. v. 13.12.1994, 1 StR 622/94, wistra 1995, 144; siehe zur Kapitalerhaltung oben 1. Teil, E.I.2.

Siehe 3. Teil, G. III. 1.

§ 266 StGB ist Schutzgesetz im Sinne von § 823 II BGB, siehe BGH, Urt. v. 10.07.2012, VI ZR 341/10, BGHZ 194,26.

BGH, Urt. v. 11.07.1995, VI ZR 409/94, NJW-RR 1995, 1369. Siehe ferner auch BGH, Urt. v. 24.04.2018, VI ZR 250/17, juris, es ging um die Haftung eines des Vorstands einer AG wegen Untreue. Die AG betrieb eine IATA-Agentur. Die AG führte Gelder für Flugscheine, die sie zu Gunsten der Fluggesellschaften eingezogen hatte, nicht ab. Das Gericht stellte fest, dass die Vermögensbetreuungspflicht Hauptpflicht sei, weshalb Untreue in Betracht käme und wies an die Vorinstanz zurück.

BGH, Urt. v. 13.12.1988, VI ZR 235/87, BGHZ 106, 204, 206 zu § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB und BGH, Urt. v. 16.07.2013, VI ZR 442/12, juris zu § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

BGH, Urt. 17.05.2018, ZR 92/16, NJW 2018, 2115.

Ferner der Bauträger und Generalübernehmer.

BGH, Urt. v. 16.12.1999, VII ZR 39/99, BGHZ 143, 301 Leitsatz: Der lediglich mit einem Teil des Baues beauftragte Unternehmer oder Subunternehmer ist nicht Empfänger von Baugeld. Er unterliegt hinsichtlich seines Werklohns nicht der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen.

Das gilt auch für den faktischen Geschäftsführer, siehe KG, Urt. v. 31.01.2017, 21 U 36/14 und 188/14, juris.

OLG Celle, Urt. v. 27.06.2018, 9 U 61/17, NJW-RR 2018, 982, Leitsätze: 1. Der Empfänger von Baugeld muss dessen zweckgerechte Verwendung darlegen und erforderlichenfalls beweisen (Anschluss an BGH, NZBau 2010, 746 = NZM 2010, 919). 2. Der Geschäftsführer einer GmbH ist gem. § 823 II BGB iVm § 1 BauFordSiG persönlich schadensersatzpflichtig, wenn und soweit die GmbH eine einem ausführenden Bauunternehmer zustehende Werklohnforderung vor ihrer masselosen Insolvenz nicht mehr erfüllt und der Geschäftsführer die zweckgerechte Verwendung des Baugelds, das die von ihm geführte Gesellschaft in die offene Forderung übersteigender Höhe erhalten hat, nicht darlegen und beweisen kann.

Der Schaden kann entfallen, wenn die Zahlung in der Insolvenz vom Insolvenzverwalter hätte angefochten werden können, siehe BGH, Beschl. v. 26.04.2013, IX ZR 220/11, juris.

BGH, Urt. v. 13.04.1994, II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, so auch zu § 41 GmbHG OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.12.1993, 22 U 122/93, juris sowie zu § 130 OWiG OLG Koblenz , Urt. v. 05.11.2004, 5 U 875/04, OLGR Koblenz 2005, 136.

BGH, Urt. v. 13.04.1994, II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 373 ff., der BGH schließt nicht aus, den Schutzgesetzcharakter von § 130 OWiG dann zu bejahen, wenn durch Aufsichtspflichtverletzungen das Insolvenzrisiko der Gesellschaftsgläubiger betroffen ist.

BAG, Urt. v. 13.02.2007, 9 AZR 106/06, DB 2007, 1690, 5. Leitsatz: § 7 d Abs 1 SGB 4 ist kein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs 2 BGB, dessen Verletzung zu einer deliktischen Haftung des Geschäftsführers für ein nicht abgesichertes Wertguthaben aus einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis führen könnte. Siehe auch BAG, Urt. v. 21.12.2006, 9 AZR 206/06, ZIP 2007, 692; BAG, Urt. v. 23.02.2016, 9 AZR 293/15, juris; BAG, Urt. v. 12.04.2011, 9 AZR 229/10, NZG 2011, 1422, wonach grundsätzlich keine Haftung und Strafbarkeit der Geschäftsführers besteht, da die damaligen Vorschriften keine klare Aufgabenzuweisung für den Insolvenzschutz zu Lasten des Geschäftsführers enthielten (§ 7d SGB IV a.F. bzw. § 8a Altersteilzeitgesetz). Das Gericht wies darauf hin, das auch Tarifnormen Schutzgesetzcharakter haben können.

BAG, Urt. v. 23.02.2016, 9 AZR 293/15, BeckRS 2016, 68161, Rdnr. 20.

Siehe BGH, Urt. v. 01.07.1992, II ZR 180/90, WM 1991, 1548; siehe OLG Koblenz, Urt. v. 05.11.2004, 5 U 875/04, OLGR Koblenz 2005, 136, aus den Gründen: Ein sittenwidriges Ausnutzen eines Wissensvorsprunges ist darüber hinaus auch dann gegeben, wenn eine Aufklärungspflicht über die Vermögenslage des Unternehmens bei Abschluss oder Fortführung von Verträgen verletzt wird. Eine Pflicht zur Offenbarung der Vermögenslage besteht dann, wenn dem Vertragspartner unbekannte Umstände vorliegen, die ihm nach Treu und Glauben bekannt sein müssen, weil sein Verhalten bei den Vertragsverhandlungen und die von ihm zu treffenden Entscheidungen davon wesentlich beeinflusst werden. Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn der Verhandelnde weiß oder wissen muss, dass die juristische Person, der er vorsteht, zur Erfüllung der begründeten Verbindlichkeiten – z. B. bei Zahlungsunfähigkeit – nicht in der Lage ist. Bei einer Kapitalgesellschaft kann es ausreichen, dass die Durchführbarkeit des Vertrages bei (teilweiser) Vorleistungspflicht des Vertragspartners durch Überschuldung der Gesellschaft bereits von vornherein schwerwiegend gefährdet ist (BGH Urt. v. 01.07.1991, II ZR 180/90, GmbHR 1991, 409 = MDR 1992, 33 = NJW-RR 1991, 1312 [1315]). Eine Offenbarungspflicht besteht jedoch selbst bei einer schweren Krise der Gesellschaft für das vertretungsberechtigte Organ dann nicht, wenn der Verantwortliche realistischerweise darauf vertrauen durfte, die Krise durch Sanierungsbemühungen überwinden zu können. Denn Sanierungsbemühungen können oftmals nur dann erfolgreich sein, wenn auf die Krise der Gesellschaft nicht hingewiesen wird (Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, 2. Aufl., Rz. 176, 365, m.w.N.). Dementsprechend hat der Senat (OLG Koblenz, Urt. v. 27.02.2003, 5 U 917/02, GmbHR 2003, 419 = ZIP 2003, 571 [573] = NJW-RR 2003, 1198 [1199], m.w.N.) für den GmbH – Geschäftsführer bereits entschieden, dass der vom Anspruchsteller im Schadensersatzprozess wegen Insolvenzverschleppung zu führende Nachweis der Überschuldung nicht ausreicht. Kann der Geschäftsführer demgegenüber beweisen, dass für die GmbH gleichwohl eine Fortbestehensprognose gegeben war, haftet er nicht. Bei dieser Prognose hat der Geschäftsführer einen weiten Beurteilungsspielraum. Trifft er eine Entscheidung, die bei Betrachtung ex ante vertretbar erscheint, ist er nicht schadensersatzpflichtig (OLG Koblenz, Urt. v. 27.02.2003, 5 U 917/02, GmbHR 2003, 419 = ZIP 2003, 571 [573] = NJW-RR 2003, 1198 [1199], m.w.N.).

BGH, Urt. v. 10.07.2001, VI ZR 160/00, NJW 2001, 3702.

BGH, Urt. v. 11.01.1988,II ZR 134/87, NJW-RR 1988, 544.

BGH Urt. v. 18.12.2007, VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58; BGH, Urt. v. 13.10.2009, VI ZR 288/08, VersR 2010, 120; OLG Saarbrücken, Urt. v. 21.11.2006, 4 U 49/06 – 16, NJW-Spezial 2007, 79, allerdings nur soweit die Bundesagentur für Arbeit beweisen kann, dass sie bei rechtzeitiger Antragstellung Insolvenzgeld in geringerer Höhe ausbezahlt hätte, diese Darlegungs- und Beweislast gilt gemäß BGH, Urt. v. 13.10.2009, VI ZR 288/08, VersR 2010, 120; auch bei Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse; selbst bei einem nach Insolvenzreife eingestelltem Arbeitnehmer muss die Bundesagentur für Arbeit beweisen, dass eine rechtzeitige Antragstellung dazu geführt hätte, dass Insolvenzgeld insgesamt nicht oder nur in geringerem Umfang hätte gezahlt werden müssen, siehe BGH, Beschl. v. 20.06.2017, VI ZR 629/16, juris.

Grundlegend, siehe BGH, Urt. v. 12.12.2000, VI ZR 345/99, ZIP 2001, 379, zum Milupa-Kindertee; Leitsatz: Die Verjährungsvoraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs sind auch dann gegenüber mehreren Gesamtschuldnern selbstständig und unabhängig voneinander zu prüfen, wenn zum einen Organe und Mitarbeiter eines in der Rechtsform einer juristischen Person betriebenen Unternehmens, zum anderen dieses Unternehmen selbst haftungsrechtlich in Anspruch genommen werden. Anmerkung: 1985 erfuhr die Mutter vom Zahnarzt von dem Ursachenzusammenhang zwischen dem Kariesbefall und dem Genuß des Kindertees, 1993 kam sie aufgrund einer Informationsveranstaltung der AOK auf den Gedanken, Schadensersatzansprüche gegen die Manager geltend zu machen, weshalb sie 1993 Klage erhob, siehe ausführlich zu der Entscheidung, Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, S. 152 ff.

BGH, Urt. v. 26.09.1985, I ZR 86/83, juris.

BGH, Urt. v. 19.04.2012, I ZR 86/10, juris. 2. Leitsatz: Der Geschäftsführer einer GmbH haftet regelmäßig für eine Markenverletzung auch persönlich, die in der Verwendung der Firma der juristischen Person liegt. Er muss sie nach Ansicht des BGH verhindern, ggf. indem er auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrags hinwirkt.

BGH, Urt. v. 18.06.2014, I ZR 242/12, juris.

BGH, Urt. v. 18.06.2014, I ZR 242/12, juris, Leitsätze: 1. Der Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. 2. Allein die Organstellung und die allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb begründen keine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern. 3. Der Geschäftsführer haftet allerdings persönlich aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht, wenn er ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat.

BGH, Urt. v. 15.12.2015, X ZR 30/14, juris, Glasfasern, Rdnr. 107 ff. nach juris: Der Senat hat es bislang nicht beanstandet, wenn im Gefolge einer Patentverletzung neben einer Gesellschaft auch deren gesetzliche Vertreter zu Unterlassung und Schadensersatz verurteilt worden sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16. September 2003 – X ZR 179/02, GRUR 2003, 1031, 1033 – Kupplung für optische Geräte). Der I. Zivilsenat hat eine Haftung des gesetzlichen Vertreters für eine von der Gesellschaft begangene Verletzung von Immaterialgüterrechten grundsätzlich jedenfalls dann bejaht, wenn der gesetzliche Vertreter von den Verletzungshandlungen Kenntnis hatte und sie nicht verhindert hat (zuletzt BGH, Urteil vom 19. April 2012 – I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 36 – Pelikan). In neuerer Zeit vertritt der I. Zivilsenat sowohl für Verletzungshandlungen im Bereich des unlauteren Wettbewerbs (BGH, Urteil vom 18. Juni 2014 – I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 = GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung) als auch für Verstöße gegen § 95 Abs. 3 UrhG (BGH, Urteil vom 27. November 2014 – I ZR 124/11, GRUR 2015, 672 Rn. 80 – Videospiel-Konsolen II) die Auffassung, ein gesetzlicher Vertreter hafte für Verletzungshandlungen der Gesellschaft nur dann, wenn er daran durch positives Tun beteiligt gewesen sei oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung habe verhindern müssen. Ähnliche Grundsätze hat der VI. Zivilsenat für die Verletzung von Rechten entwickelt, die nach § 823 Abs. 1 BGB geschützt sind (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1989 – VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 302 ff.; Urteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26 Rn. 24). b) Ob der vom erkennenden Senat bislang vertretene Ansatz mit diesen Grundsätzen vollständig in Einklang steht, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung.

BGH, Urt. v. 12. Juni 2012, II ZR 256/11 juris, Rdnr. 10, aus den Gründen: Durch die in § 4 GmbHG gesetzlich vorgeschriebene Aufnahme der Gesellschaftsform in die Firma soll dem Geschäftsgegner die Tatsache der beschränkten Haftung seines Verhandlungs- oder Vertragspartners deutlich vor Augen geführt werden. Wird die vom Rechtsverkehr erwartete Offenlegung unterlassen, werden unzutreffende Vorstellungen erweckt. Dadurch entsteht die Gefahr, dass der Geschäftsgegner Dispositionen trifft, die er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts ganz oder in dieser Form unterlassen hätte. Dem entspricht als Ausgleich die Vertrauenshaftung dessen, der die erforderliche Aufklärung nicht vornimmt.

BGH, Urt. v. 01.06.1981, II ZR 1/81, NJW 1981, 2569; BGH, Urt. v. 08.07.1996, II ZR 258/95, NJW 1996, 2645.

OLG Naumburg, Urt. v. 20.09.1996, 6 U 82/96, NJW-RR 1997, 1324, 1325; LG Wuppertal, Urt. v. 20.04.2001, 1 O 256/00, NZG 2002, 297.

Die h.M. läßt den Anspruch schon dann entfallen, wenn der Anspruchsteller die wahren Verhältnisse kennen mußte, siehe BGH, Urt. v. 15.01.1990, II ZR 311/88 NJW 1990, 2678, 2679; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 374.

BGH, Urt. v. 15.01.1990, II ZR 311/88, DB 1990, 978, 979.

BGH, Urt. v. 24.06.1991, II ZR 293/90, GmbHR 1991, 360, 361.

BGH, Urt. v. 01.07.1991, II ZR 180/90, DB 1991, 1765, 1767.

Siehe oben die Ausführungen 3. Teil, C 3.

Siehe BAG, Urt. v. 18.08.2011, 8 AZR 220/10, 3. Orientierungssatz nach juris:Tritt ein Geschäftsführer oder ein Gesellschafter für eine Gesellschaft auf, nimmt er in der Regel nur normales Verhandlungsvertrauen in Anspruch. Sein allgemeines Interesse als Geschäftsführer oder Gesellschafter am Erfolg seines Unternehmens begründet keine Eigenhaftung. Dagegen kommt eine Eigenhaftung in Betracht, wenn er Erklärungen abgegeben hat, die als selbstständiges Garantieversprechen aufgefasst werden können, Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 358.

BGH, Beschl. v. 01.03.1993, II ZR 292/91, ZIP 1993, 763.

BGH, Urt. v. 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, siehe auch BAG, Urt. v. 18.08.2011, 8 AZR 220/10, 5. Orientierungssatz nach juris: Eine Haftung des Dritten wegen Handelns in eigenem wirtschaftlichen Interesse setzt voraus, dass er als Verhandlungsführer wirtschaftlich betrachtet gleichsam in eigener Sache tätig geworden und wirtschaftlich Herr des Geschehens oder eigentlicher wirtschaftlicher Interessenträger gewesen ist. Ein bloßes mittelbares Interesse, etwa die Aussicht auf eine Provision oder ein Entgelt, genügt nicht.

BGH, Urt. v. 05.04.1971, VII ZR 163/69, BGHZ 56, 81, 84 ff.

Siehe zur Sachwalterstellung des Unternehmenssanierers: BGH, Urt. v. 03.04.1990, XI ZR 206/88, WM 1990, 966, 968, siehe zum Geschäftsführer auch BAG, Urt. v. 18.08.2011, 8 AZR 220/10, DB 2012, 285. Siehe auch BAG, Urt. v. 20.03.2014, 8 AZR 45/13, NJW 2014, 2669 zu dem Fall, dass ein Arbeitnehmer versucht hat, den Geschäftsführer persönlich wegen einer von der GmbH geschuldeten Abfindung in die Haftung zu nehmen, die wegen Insolvenz der GmbH nicht zur Auszahlung gelangte.

BGH, Urt. v. 12.06.1989, II ZR 334/87, ZIP 1989, 1390.

Siehe oben 1. Teil, E.I.2.

Eine Haftung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft wird überwiegend abgelehnt, siehe oben 3. Teil, E.I.4.e.

BGH, Urt. v. 26.10.2009, II ZR 222/08, NZG 2009, 1385, 1. Leitsatz: Eine Verfügung eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH über das Vermögen der Gesellschaft kann nur dann eine Schadensersatzpflicht nach § 43 II GmbHG auslösen, wenn der Geschäftsführer damit gegen ein Verbot verstößt, das – wie § 30 oder § 64 GmbHG – durch eine Weisung der Gesellschafterversammlung nicht außer Kraft gesetzt werden kann; so auch OLG Brandenburg, Urt. v. 27.01.2015, 6 U 76/13, juris; siehe auch LG München II, Urt. v. 26.01.2017, 3 O 3420/15, NZG 2017, 505 aus den Gründen: An einer Pflichtverletzung iSd § 43 II GmbHG fehlt es grundsätzlich dann, wenn die Gesellschaftsversammlung den Geschäftsführer zu dem – später beanstandeten – Verhalten anweist. Soweit der Geschäftsführer dadurch nicht gegen gesetzliche Pflichten – etwa aus §§ 30,64 GmbHG – verstößt, muss er die Weisung befolgen und haftet der Gesellschaft demgemäß nicht aus § 43 II GmbHG auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens. Diese Grundätze gelten erst recht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat (vgl. BGH, NZG 2009, 1385 = NJW 2010, 64) und auch dann, wenn der Geschäftsführer bewusst für Gesellschaftsvermögen nachteilige Entscheidungen trifft und Maßnahmen ergreift (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 33; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 43 Rn. 134 sowie BGH, NZG 2009, 1385 = NJW 2010, 64). Bei Weisungen des Alleingesellschafters einer Ein-Personen-Gesellschaft bedarf es dazu keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses. Entsprechendes gilt, wenn der alleinige Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer der Gesellschaft handelt und praktisch seine eigenen Weisungen ausführt (herrschende Meinung, vgl. nur BGHZ 119, 257 = NJW 1993, 193).

Siehe OLG Brandenburg, Urt. v. 27.01.2015, 6 U 76/13, juris.

OLG Koblenz, Urt. v. 24.09.2007, 12 U 1437/04, Rdnr. 100, juris.de, für die oHG, siehe BGH, Urt. v. 04.11.1996, NJW 1997, 314 f.

a.A. OLG Koblenz, a.a.O., Rdnr. 100.

Durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), das am 1. November 2005 in Kraft trat, wurde die business-judgement-rule im Aktienrecht verankert. In 93 I 2 AktG heißt es: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei seiner unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Die business-judgement-rule gilt auch für GmbH-Geschäftsführer, BGH, Urt. v. 04.11.2002, II ZR 224/00, BGHZ 152, 280; BGH, Beschl. v. 14.07.2008, II ZR 202/07, NZG 2008, 751; BGH, Urt. v. 22.02.2011, II ZR 146/09, NZG 2011, 549; OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2011, 5 U 27/10, juris.

Siehe instruktiv OLG Oldenburg, Urt. v. 22.06.2006, 1 U 34/03, GmbHR 2006, 1263, Leitsätze: 1. Bei der Haftung des Geschäftsführers nach § 43 GmbHG ist zu berücksichtigen, dass dem Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen ein erhebliches Handlungsermessen zusteht (im Anschluss an BGHZ 135, 244 , 257; BGH DB 2002, 473). Diese Grundsätze gelten auch bei personellen Maßnahmen (hier bei einer Gehaltserhöhung für einen leitenden Mitarbeiter), die in den Kompetenzbereich des Geschäftsführers fallen und die jedenfalls subjektiv im Unternehmensinteresse vorgenommen und nicht von sachfremden Erwägungen getragen werden. 2. Das dem Geschäftsführer bei unternehmerischen Entscheidungen zuzubilligende weite Ermessen ist beim Erwerb eines anderen Unternehmens (hier eines weiteren Klinikbetriebs) überschritten, wenn die Grundlagen, Chancen und Risiken der Investitionsentscheidung nicht ausreichend aufgeklärt worden sind. Zumindest dann, wenn nicht ausreichende, gesicherte Erkenntnisse über das zu erwerbende Unternehmen vorhanden sind oder wenn vorhandene Informationen Unklarheiten aufweisen, wird eine umfassende „Due Diligence“ durchzuführen sein. Wird dies unterlassen, kommt bei einer zu erheblichen Verlusten führenden Fehlinvestition eine Geschäftsführerhaftung in Betracht.

BGH, Beschl. v. 14.07.2008, II ZR 202/07, juris.de.

Hiervon zu trennen ist die Frage, wann die Grenze zur strafrechtlich relevanten Untreue überschritten ist. Fraglich ist, ob eine gravierende Pflichtverletzung zu fordern ist, siehe oben 3. Teil C.II.2.c.bb.

LG Bonn, Urt. v. 05.08.2003, 15 O 75/03, NJW-RR 2003, 1502; siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.11.1999, 6 U 146/98, NZG 2000, 651, 2. Leitsatz: Dem Geschäftsführer einer GmbH ist es auf Grund seiner Loyalitätspflicht untersagt, persönliche Vorteile aus der geschäftlichen Tätigkeit der Gesellschaft für sich abzuleiten. Nimmt er beim Abschluss von Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und Dritten Provisionen oder Schmiergelder entgegen, hat er diese ohne Nachweis eines Schadens an die Gesellschaft herauszugeben. Im Übrigen spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Geschäft ohne die Zuwendungen mit anderem Inhalt, insbesondere einer höheren Gegenleistung zustande gekommen wäre und der Gesellschaft damit ein Schaden mindestens in Höhe des gewährten Vorteils entstanden ist.

OLG Celle, Urt. v. 21.12.2005, 9 U 100/05, GmbHR 2006, 377, Leitsatz: Nimmt es ein GmbH-Geschäftsführer tatenlos hin, dass ein Gesellschafter ohne Billigung der Gesellschafterversammlung Geldeingänge zur Bildung einer schwarzen Kasse abzweigt, verstößt er gegen § 43 Abs. 2 GmbHG und gegen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Ein täterschaftliches Zusammenwirken mit dem Gesellschafter ist nicht erforderlich.

OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2011, 5 U 27/10, juris; siehe auch KG, Urt. v. 24.02.2011, 19 U 83/10, NZG 2011, 429, dort wurde dem Geschäftsführer vorgeworfen, er habe nachträglich eine Honorarvereinbarung über eine Rechtsanwaltsvergütung abgeschlossen, weshalb der Schaden in der Differenz zwischen dem vereinbarten Honorar und dem Honorar nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestünde.

So BGH, Urt. v. 27.02.1975, II ZR 112/72, juris (zur Genossenschaft), Orientierungssatz: 1. Das geschäftsführende Vorstandsmitglied einer Genossenschaftsbank ist auch für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen haftbar; OLG Koblenz, Urt. v. 24.09.2007, 12 U 1437/04, Rdnr. 130, juris.de.; Grundlegend Joussen, Der persönliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerhaftung, RdA 2006, 129;

OLG Koblenz, Urt. v. 24.09.2007, 12 U 1437/04, juris.de.

Reese, Die Haftung von „Managern“ im Innenverhältnis, DStR 1995, 532, 535.

100

Noack, Haftungsmilderung für ehrenamtliche GmbH-Geschäftsführer?, GmbHR 2010, R 81, Leuschner, Das Haftungsprivileg der §§ 31a, 31b BGB, NZG 2014, 281, 287, dafür Piper, Die Haftung von ehrenamtlich tätigen Organen und § 31a BGB – Anwendungsbereich und Regelungsgehalt der Vorschrift –, WM 2011, 2211, 2214.

101

BGH, Urt. v. 04.11.2002, II ZR 224/00, NJW 2003, 358, Leitsatz: Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer gem. § 43 II GmbHG – entsprechend den Grundsätzen zu § 93 II AktG, § 34 II GenG – die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gem. § 43 I GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Zustimmend OLG Rostock, Urt. v. 21.04.2006, 6 U 17/02, OLG-Neue Bundesländer 2006, 250, OLG Koblenz, Urt. v. 23.12.2014, 3 U 1544 /13, BeckRS 2015, 712, bestätigt BGH, Beschl. v. 18.02.2008, II ZR 62/07, NJW-RR 2008, 905; BGH, Urt. v. 22.02.2011, II ZR 146/09, NZG 2011, 549.

102

BGH, Beschl. v. 18.02.2008, II ZR 62/07, NJW-RR 2008, 905; KG, Urt. v. 24.02.2011, 19 U 83/10, NZG 2011, 429; siehe BGH, Urt. v. 18.06.2013, II ZR 86/11, Rdnr. 22 nach juris, aus den Gründen: Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr gegebenenfalls die Erleichterungen des § 287 ZPO zu Gute kommen. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre, siehe ferner OLG Frankfurt, Urt. v. 25.10.2011, 5 U 27/10, juris, mit der Begründung, das bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtssprechung des BGH nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO vorgesehenen Erleichterungen gelten.

103

So wörtlich OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, NZI 2013, 543 f. unter Verweis auf BGHZ 152,280 = NJW 2003, 358; BGH, NJW 2008, 3361 = GmbHR 2008, 1033.

104

OLG Koblenz, Urt. v. 24.09.2007, 12 U 1437/04, Rdnr. 102, juris.de.

105

BGH, Urt. v. 23.03.1987, II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231; BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544.

106

BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544.

107

BGH, Urt. v. 23.03.1987, II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231.

108

BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544, 545.

109

BGH, Urt. v. 21.02.2005, II ZR 112/03, GmbHR 2005, 544, 545.

110

BGH, Beschl. v. 14.07.2008, II ZR 202/07, juris.de.

111

BGH, Urt. v. 15.11.1999, II ZR 122/98, NJW 2000, 576; BGH, Urt. v. 23.03.1987, II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231.

112

Siehe oben 3. Teil, D II 2 b.

113

Jula GmbHR 2001, 806; Lohr NZG 2000, 1204.

114

In diese Richtung geht auch die Entscheidung des BGH vom 15.11.1999 zur Verkürzung der Verjährungsfrist, siehe BGH, Urt. v. 15.11.1999, II ZR 122/98, NJW 2000, 576.

115

BGH, Urt. v. 15.11.1999, II ZR 122/98, NJW 2000, 576.

116

BGH, Urt. v. 15.11.1999, II ZR 122/98, NJW 2000, 576.

117

BGH, Urt. v. 31.01.2000, II ZR 189/99, NJW 2000, 1571.

118

BGH, Urt. v. 16.09.2002, II ZR 1/00, NJW 2002, 3777 f. aus den Gründen: Nicht nur der Senat sondern auch die ganz herrschende Meinung im Schrifttum halten im Grundsatz – nämlich soweit nicht die Sondersituation des § 43 III GmbHG vorhanden ist – eine Abkürzung der Verjährungsfrist für zulässig. Dies wird – ähnlich wie bei dem grundsätzlich für zulässig erachteten Verzicht auf oder bei dem Vergleich über einen gegen den Geschäftsführer gerichteten Schadenersatzanspruch – von der Erwägung getragen, dass es, solange nicht der Anwendungsbereich des § 43 III GmbHG betroffen ist, Sache der Gesellschafter ist, nach § 46 Nr. 8 GmbHG darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer verfolgen wollen. Wie auf die Durchsetzung eines entstandenen Anspruchs – sei es förmlich durch Vertrag, durch Entlastungs- oder durch Generalbereinigungsbeschluss – verzichtet werden kann, so kann auch schon im Vorfeld das Entstehen eines Ersatzanspruchs gegen den Organvertreter näher geregelt, insbesondere begrenzt oder ausgeschlossen werden, indem zum Beispiel ein anderer Verschuldensmaßstab vereinbart oder dem Geschäftsführer eine verbindliche Gesellschafterweisung erteilt wird, die eine Haftungsfreistellung nach sich zieht. Die Abkürzung der Frist, binnen deren ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden muss, wenn nicht Verjährung oder gar – wie hier – das Erlöschen des Anspruchs eintreten soll, ist nur eine andere Form dieser Beschränkungs- und Verzichtsmöglichkeiten. Bestätigt wurde die Rechtsprechung durch BGH, Beschl. v. 18.02.2008, II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488.

119

Siehe BGH, Beschl. v. 18.02.2008, II ZR 62/07, GmbHR 2008, 488.

120

Angelehnt an OLG Rostock, Urt. v. 21.04.2006, 6 U 17/02, OLG-Neue Bundesländer 2006, 250.

121

BGH, Urt. v. 27.01.1997, II ZR 123/94, BGHZ 134, 333.

122

BGH, Urt. v. 09.02.1970, II ZR 182/68, BGHZ 53, 206, 208.

123

Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rdnr. 93 ff.; Meyer, GmbHR 2002, 1176, 1183.

124

OLG Koblenz, Urt. v. 06.11.2001, 3 U 151/01, NZG 2003, 32; OLG Brandenburg, Urt. v. 05.04.2011, 11 U 121/09, juris.

125

BSG, Urt. v. 28.02.1986, 2 RU 21/85, ZIP 1986, 645 f.

126

Siehe unten bei F V.

127

Siehe ausführlich Jula, Gestaltungsmöglichkeiten des Geschäftsführers einer GmbH i.G. zum Ausschluß oder zur Abschwächung der Handelndenhaftung, BB 1995, 1597.

128

Stellen die Gesellschafter die finanziellen Mittel nicht freiwillig zur Verfügung, müssen sie von der Gesellschaft auf Zahlung verklagt werden. Dies ist im Falle der Insolvenz der GmbH i.G. Aufgabe des Insolvenzverwalters. Außerhalb des Insolvenzverfahrens müsste der Geschäftsführer zunächst die GmbH i.G. auf Erstattung verklagen. Liegt ihm der Titel vor, kann er die Ansprüche aus Verlustdeckungshaftung pfänden und sich überweisen lassen, siehe OLG Oldenburg, Urt. v. 08.07.1999, 8 U 53/99, NZG 2000, 378, 380. Zahlen die Gesellschafter dann nicht aus freien Stücken, muss der Geschäftsführer als Gläubiger eine sog. Einziehungsklage einreichen.

129

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 9 a Rdnr. 5.

130

Siehe OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.03.1995, 17 U 130/94, WM 1995, 1024, 1026.

131

Siehe 3. Teil, G.IV2.

132

Siehe bereits oben 1. Teil F.II.

133

Zu den strafrechtlichen Folgen, siehe die Ausführungen im 3. Teil I. H.

134

Siehe sogleich die Ausführungen zu § 64 GmbHG.

135

Siehe die anschließenden Abschnitte zur Haftung für Steuerschulden und für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge.

136

Zur Vorgängervorschrift § 64 I GmbHG: BGH, Urt. v. 16.12.1958, VI ZR 245/57, BGHZ 29, 100, 106; BGH, Urt. v. 09.07.1979, II ZR 118/77, BGHZ 75, 96; BGH, Urt. v. 03.02.1987, VI ZR 268/85, BGHZ 100, 19, 23 ff. Instruktiv LG Kiel, Urt. v. 20.04.2006, 10 S 44/05, NZG 2006, 672, das die Insolvenzverschleppungshaftung gemäß § 823 II BGB i.V.m. § 64 I GmbHG auf eine englische Limited anwendet mit der Begründung, es handele sich um ein insolvenzrechtliche Haftung, so dass es für die Anwendbarkeit auf das Recht des Staates ankäme, in dem die Gesellschaft den Mittelpunkt ihrer Interessen habe.

137

In die Haftung wegen Insolvenzverschleppung kann übrigens auch ein Gesellschafter oder Dritter geraten, wenn keine Führungslosigkeit der GmbH vorliegt. Diese können zwar nicht Täter einer Insolvenzverschleppung sein. Eine Haftung kommt jedoch bei einer Beihilfe oder Anstiftung in Betracht (§ 830 II BGB), siehe BGH, Urt. v. 25.07.2005, II ZR 390/03, BGHZ 164, 50.

138

Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 211.

139

BGH, Urt. v. 22.10.2013, II ZR 394/12, NJW 2014, 698.

140

Siehe OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, NZI 2013, 542, Leitsatz: Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Publikums-KG kann gegenüber der KG nach § 43 II GmbHG haften, wenn er ohne Zustimmung der KG-Gesellschafter einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) stellt. Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 103; ausführlich siehe Leinekugel/Skauradszun, Geschäftsführerhaftung bei eigenmächtig gestelltem Insolvenzantrag wegen bloß drohender Zahlungsunfähigkeit, GmbHR 2011, 1121.

141

BGH, Urt. v. 09.07.1979, II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 110; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 216.

142

Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 64 Rdnr. 28.

143

OLG Celle, Urt. v. 07.05.2008, 9 U 191/07, OLGR Celle 2008, 653.

144

Siehe grundlegend: BGH, Urt. v. 06.06.1994, II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, aus den Gründen: Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer, aaO, § 64 Rdn. 52; Scholz/K. Schmidt, aaO, § 64 Rdnr. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119, 201, 214; vgl. dazu auch Schüppen, DB 1994, 197). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter, DB 1994, 129, 135), bestätigt durch BGH, Urt. v. 09.06.2012, II ZR 243/11, juris.

145

BGH, Urt. v. 26.06.1995, II ZR 109/94, NJW 1995, 2850.

146

BGH, Urt. v. 14.05.2007, II ZR 48/06, DB 2007, 1455, 2. Leitsatz: Ein organschaftlicher Vertreter einer Gesellschaft verletzt seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft, wenn er bei fehlender eigener Sachkunde zur Klärung des Bestehens der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholt, diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß informiert und nach eigener Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort dem Rat folgt und von der Stellung eines Insolvenzantrags absieht.

147

OLG Hamburg, Urt. v. 20.03.2003, 10 U 37/02, GmbHR 2003, 587.

148

BGH, Urt. v. 07.03.2005, II ZR 138/03, GmbHR 2005, 617.

149

Siehe Strohn NZG 2011, 1161 unter Berufung auf BGH, Urt. v. 15.03.2011, II ZR 204/09, NZG 2011, 624 Rdnr. 38 m.w.N.

150

So setzt z. B. die Haftung für vorenthaltene Sozialversicherungsbeträge gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. § 266a StGB Vorsatz voraus, den muss der Anspruchsteller beweisen, siehe BGH, Urt. v. 03.05.2016, II ZR 311/14, Rdnr. 15.

151

BGH, Urt. v. 06.06.1994, II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2222; BGH, Urt. v. 25.07.2005, II ZR 390/03, BGHZ 164, 50.

152

BGH, Urt. v. 25.07.2005, II ZR 390/03, BGHZ 164, 50.

153

BGH, Urt. v. 27.04.2009, II ZR 253/07, NZG 2009, 750; Strohn NZG 2011, 1161, 1162; Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 513 f.

154

OLG Koblenz, Urt. v. 03.08.1999, 3 U 1806/98, GmbHR 2000, 31.

155

OLG Hamburg, Urt. v. 30.11.1999, 11 U 18/97, NZG 2000, 606, 607.

156

BGH, Urt. vom 22.10.2013, II ZR 394/12, juris, Leitsatz: Ein Vermieter, der dem Mieter vor Insolvenzreife Räume überlassen hat, ist regelmäßig Altgläubiger und erleidet keinen Neugläubigerschaden infolge der Insolvenzverschleppung, weil er sich bei Insolvenzreife nicht von dem Mietvertrag hätte lösen können.

157

LAG Köln, Urt. v. 26.07.2006, 8 Sa 1660/05, BeckRS 2006, 44464.

158

Siehe LAG Köln, a.a.O. unter II 3 b).

159

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rdnr. 50.

160

BGH, Urt. v. 21.10.2014, II ZR 113/13, NZG 2015, 227.

161

Für SV-Beiträge, siehe BGH, Urt. v. 08.03.1999, II ZR 159/98, GmbHR 1999, 715; OLG Hamm, Urt. v. 13.09.1999, 13 U 61/99, ZIP 2000, 198, 199.

162

Insofern erfolgt eine Zug-um-Zug-Verurteilung, der Geschäftsführer bekommt damit die Insolvenzforderung des Neugläubigers, siehe BGH, Urt. v. 05.02.2007, II ZR 234/05, BGHZ 171, 46; BGH, Urt. v. 15.03.2011, II ZR 204/09, NZG 2011, 624.

163

OLG Köln, Urt. v. 19.12.2000, 22 U 144/00, NZG 2001, 411, 412; OLG Saarbrücken, Urt. v. 22.09.1999, 1 U 3/99 – 1, NZG 2000, 559.

164

So auch BGH, Urt. v. 15.03.2011, II ZR 204/09, NZG 2011, 624; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.06.2000, 13 U 185/99, GmbHR 2001, 75; OLG Frankfurt, Urt. v. 04.04.2007, 19 U 230/06, OLGR Frankfurt 2008, 115; OLG Saarbrücken, Urt. v. 06.05.2008, 4 U 484/07 – 165, NZG 2008, 638.

165

Siehe BGH, Urt. v. 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278, aus den Gründen: § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (Sen. Urt. v. 18. März 1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ 143, 184 ff.). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht.

166

BGH, Urt. v. 11.09.2000, II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896, 1897.

167

Der BGH, Urt. v. 16.03.2009, II ZR 280/07, VersR 2009, 1635, betont, dass das Auszahlungsverbot nach dem Wortlaut der Vorschrift bereits ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst mit Ablauf der Insolvenzantragspflicht gilt.

168

Siehe LG Köln, Urt. v. 12.07.1989, 9 S 43/89, WM 1990, 411.

169

BGH, Urt. v. 25.01.2011, II ZR 196/09, NZG 2011, 303; OLG München, Urt. v. 19.01.2011, 7 U 4342/10, NZG 2011, 465.

170

Strohn NZG 2011, 1161, 1164.

171

BGH, Urt. v. 29.11.1999, II ZR 273/98, BGHZ 143, 184.

172

BGH, Urt. v. 25.01.2010, II ZR 258/08, GmbHR 2010, 428.

173

BGH, Urt. v. 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, Leitsatz b): Maßstab für die Prüfung, ob eine Zahlung des Geschäftsführers i. S. v. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar ist, sind nicht allein die allgemeinen Verhaltenspflichten des Geschäftsführers, sondern insbesondere auch der Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG, Masseverkürzungen der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern. Siehe auch BGH, Urt. v. 14.05.2007, II ZR 48/06, NZG 2007, 545 und BGH, Urt. v. 25.01.2011, II ZR 196/09, NZG 2011, 303, wonach die Zahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung grundsätzlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes vereinbar ist, anders noch BGH, Urt. v. 18.04.2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546; siehe unten 3. Teil V 3 b.

174

OLG Celle, Urt. v. 07.05.2008, 9 U 191/07, OLGR Celle 2008, 653, 3. Leitsatz: Zahlungen des Geschäftsführers, die den Betrieb vorläufig aufrechterhalten sollen, sind nur dann mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns“ im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vereinbar, wenn sich der Geschäftsführer ausreichend um die finanzielle Situation der Gesellschaft gekümmert hat und auf diese Weise Sanierungsversuche und Chancen für eine Veräußerung, die sich etwa für den Insolvenzverwalter später ergeben, nicht geschmälert werden sollen. Für eine solche „Fortführung“ ist regelmäßig kein Raum, wenn sich die Gesellschaft bereits in Liquidation befindet.In diesem Sinne bereits OLG Celle, Urt. v. 20.06.2007, 9 U 135/06, juris.de; OLG Hamburg, Beschl. 29.12.2003, 11 W 90/03, GmbHR 2004, 797; OLG Hamburg, Urt. v. 25.05.2007, 11 U 116/06, GmbHR 2007, 1036.

175

OLG Hamburg, Urt. v. 25.05.2007, 11 U 116/06, GmbHR 2007, 1036, 2. Leitsatz: Das Erfordernis einer „Masseschmälerung“ bedeutet nicht, dass der Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG der Höhe nach auf den Bestand der Aktiva bei Eintritt der Insolvenz oder der Antragspflicht begrenzt wäre. Das Merkmal der „Masseschmälerung“ ist nicht statisch im Sinne eines Vorher-Nachher-Vergleichs zu verstehen, sondern dynamisch im Sinne eines Vergleichs mit dem hypothetischen Verhalten eines Geschäftsführers, dem daran gelegen ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern.

176

BGH, Urt. vom 29.11.1999 – II ZR 273/98, juris.

177

BGH, Urt. v. 11.09.2000, II ZR 370/99, GmbHR 2000, 1149, 1150 f. Der Gläubiger hat allerdings das Problem, dass er von einzelnen Auszahlungen keine Kenntnis hat. Ggf. kann der Gläubiger über § 74 III 2 GmbHG Einsicht in die Geschäftsbücher erzwingen.

178

BGH, Urt. v. 04.07.2017, II ZR 319/15, juris, Leitsätze: 1.Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar. 2.Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht. 3.Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.

179

BGH, Urt. v. 08.01.2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278 f.

180

Hierbei ist strittig, ob § 64 Satz 3 GmbHG auf den insolvenzrechtlichen Begriff der Zahlungsunfähigkeit, verweist, siehe dafür BGH, Urt. v. 09.10.2012, II ZR 298/11, BGHZ 195, 42, Rdnr. 8 nach juris, OLG München, Urt. v. 06.05.2010, 23 U 1564/10, GmbHR 2010, 815, siehe m.w.N. Strohn NZG 2011, 1161, 1168; zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit, siehe oben 1. Teil, J III 2 b).

181

BGH, Urt. v. 09.10.2012, II ZR 298/11, BGHZ 195, 42, Leitsätze: 1. Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. 2. Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen. 3. Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern.

182

BGH, Urt. v. 09.10.2012, II ZR 298/11, Rdnr. 12 nach juris.

183

BGH, Urt. v. 09.10.2012, II ZR 298/11, BGHZ 195, 42; LG Berlin, Beschl. v. 16.12.2009, 100 O 75/09, GmbHR 2010, 201; Winstel/Skauradzun GmbHR 2011, 186, 187.

184

Grundlegend zur Problematik mehrerer Gesellschafter: Winstel/Skauradzun GmbHR 2011, 186.

185

Dies ergibt sich aus § 64 Satz 4 GmbHG.

186

BFH, Beschl. v. 18.09.2018, XI R 54/17, GmbHR 2019, 131, wonach dies verfassungemäß sein soll. Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegt noch nicht vor.

187

166 AO: Ist die Steuer dem Steuerpflichtigen gegenüber unanfechtbar festgesetzt, so hat dies neben einem Gesamtrechtsnachfolger auch gegen sich gelten zu lassen, wer in der Lage gewesen wäre, den gegen den Steuerpflichtigen erlassenen Bescheid als dessen Vertreter, Bevollmächtigter oder kraft eigenen Rechts anzufechten.

188

Siehe bereits oben 3. Teil, B II.

189

BFH, Urt. v. 26.04.1984, V R 128/79, ZIP 1984, 1345; BFH, Beschl. v. 04.03.1986, VII S 33/85, ZIP 1986, 1247, 1248.

190

BFH, Beschl. v. 21.10.2005, VII B 57/05, GmbHR 2006, 274, Leitsatz: Ein GmbH-Geschäftsführer kann sich nicht auf seine Weisungsgebundenheit und auf ein damit verbundenes Unvermögen zur Ausübung der erforderlichen Kontrolle berufen. Dieser Grundsatz gilt auch bei einem innerhalb einer Unternehmensgruppe tätigen Geschäftsführer. Ein Geschäftsführer, der sich in der von ihm vertretenen Gesellschaft oder im Unternehmensverbund nicht durchsetzen kann, darf nicht untätig bleiben, sondern muss zur Vermeidung haftungsrechtlicher Konsequenzen von der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit Abstand nehmen oder sein Amt niederlegen.

191

Siehe bereits oben 1. Teil, F II.

192

BFH, Urt. v. 22.01.1985, VII R 112/81, GmbHR 1985, 375, 378.

193

BFH, Urt. v. 22.01.1985, VII R 112/81, GmbHR 1985, 375, 378.

194

BFH, Urt. v. 24. 11. 1987, VII R 82/84, GmbHR 1988, 200, 201.

195

BFH, Urt. v. 20.05.2014, VII R 12/12, juris, BFH, Urt. v. 11.11.2015, VII B 74/15, juris.

196

BFH, Beschl.. v. 25.04.2013, VII R 245/12, juris, BFH, Urt. v. 20.05.2014, VII R 12/12, juris, 2. NV: Als Haftungsschuldner i.S. von § 69 AO, § 34 AO kommt auch ein zwischenzeitlich ausgeschiedener Geschäftsführer in Betracht, wenn er ungeachtet der erkennbar entstehenden Steueransprüche für deren spätere Tilgung im Zeitpunkt der Fälligkeit keine Sorge trifft.

197

BFH, Urt. v. 20.07.1988, I R 104/83, BFH/NV 1989, 478, 3. Leitsatz: Befinden sich im Vermögen der Gesellschaft keine Mittel zur Bezahlung der Steuern und können solche auch nicht beschafft werden, so fehlt es regelmäßig an einer Pflichtverletzung. Die Zahlung aus eigenen Mitteln des Verfügungsberechtigten kann nicht verlangt werden. 4. Leitsatz: Reichen dagegen liquide Mittel nicht zur Tilgung aller Schulden aus, so sind die Steuerschulden grundsätzlich in demselben Verhältnis zu tilgen wie die übrigen Schulden. In solchen Fällen kann jedoch die den Steuergläubigern gegenüber bestehende Verpflichtung verletzt werden, wenn andere Gläubiger vor Fälligkeit der einzelnen Steuerschulden vorweg befriedigt werden und damit eine verhältnismäßige Tilgung der gesamten Schulden unterbleibt. Um dies beurteilen zu können, muss jeweils der Umfang der in dem maßgebenden Zeitraum verfügbaren Mittel festgestellt werden. Ständige Rechtsprechung, siehe z. B. BFH, Urt. v. 28.06.2006, VII B 267/05, GmbHR 2006, 1062.

198

BFH, Urt. v. 26.04.1984, V R 128/79, BStBl. II 1984, 776, BFH, Urt. v. 26.01.2016, VII R 3/15, juris.

199

BFH, Urt. v. 27.02.2007, VII R 60/05, BB 2007, 1714. Dies ist konsequent. Da die Lohnsteuer vorrangig zu tilgen ist, würde die Berücksichtigung der Verbindlichkeiten und der Zahlungen zu einer höheren Tilgungsquote und damit zu einer höheren Haftung für die sonstigen Steuerarten führen.

200

BFH, Urt. v. 12.07.1988, VII R 4/88, GmbHR 1988, 456; BFH, Urt. v. 05.03.1991, VII R 93/88, ZIP 1991, 1008, sofern nicht ausnahmsweise durch die Verspätung aussichtsreiche Vollstreckungsmöglichkeiten vereitelt wurden.

201

Der BGH, Urt. v. 25.01.2011, II ZR 196/09, NZG 2011, 303, nimmt an, dass die Zahlung von Umsatzsteuer und Lohnsteuer, auch soweit es um Rückstände geht, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gemäß § 64 Satz 2 GmbHG vereinbar ist, sodass das Auszahlungsverbot gemäß § 64 Satz 1 GmbHG nicht eingreift, dafür spreche vor allem der Umstand, dass der Geschäftsführer zumindest gemäß § 26b UStG , bzw. gemäß § 380 AO i.V.m. §§ 41a I 1 Nr. 2, 38 III 1 EStG eine Ordnungswidrigkeit begehen würde, wenn er die Zahlungen nicht bewirke.

202

BFH, Urt. v. 19.09.2007, VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18, aus den Gründen: Die Haftung des Klägers entfällt nicht dadurch, dass er sich aufgrund der in § 64 Abs. 2 GmbHG normierten Ersatzpflicht in einer entschuldbaren Pflichtenkollision befunden hätte. Das gilt auch für die Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer für Dezember 2001, die am 10. Januar 2002 und damit innerhalb von drei Wochen vor dem Antrag des Klägers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden ist. Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Senats in einem Zeitraum von drei Wochen ab Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung der GmbH ein solcher – den Schuldvorwurf einschränkender – Widerstreit zwischen der Steuerentrichtungspflicht einerseits und der Masseerhaltungspflicht andererseits ergeben (vgl. BFH-Urteil vom 27. Februar 2007 VII R 67/05, BFH/NV 2007, 1732), doch kann dies in den Fällen keine Geltung beanspruchen, in denen der gesetzliche Vertreter vor diesem Zeitraum die ihm im Hinblick auf die von ihm verwalteten Mittel obliegende Vorsorgepflicht zumindest grob fahrlässig verletzt hat. Denn gerade in der finanziellen Krise ist von einem GmbH-Geschäftsführer zu verlangen, dass er vorausschauend plant und entsprechende Mittel zur Entrichtung von Steuern bereithält, von denen er weiß, dass ihre Entstehung unmittelbar bevorsteht.

203

Siehe BGH-Urteil (vorletzte Fußnote).

204

BFH, Urt. v. 23.09.2008, VII R 27/07, DStRE 2009, 310, Leitsätze: 1. Allein der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens befreit den GmbH-Geschäftsführer nicht von der Haftung wegen Nichtabführung der einbehaltenen Lohnsteuer. 2. Sind im Zeitpunkt der Lohnsteuer-Fälligkeit noch liquide Mittel zur Zahlung der Lohnsteuer vorhanden, besteht die Verpflichtung des Geschäftsführers zu deren Abführung so lange, bis ihm durch Bestellung eines (starken) Insolvenzverwalters oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsbefugnis entzogen wird. 3. Die Haftung ist auch nicht ausgeschlossen, wenn die Nichtzahlung der fälligen Steuern in die dreiwöchige Schonfrist fällt, die dem Geschäftsführer zur Massesicherung ab Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eingeräumt ist (Fortentwicklung der Senatsrechtsprechung im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des BGH im Urt. v. 14.05.2007, BGH 14.05.2007 Aktenzeichen II ZR 48/06, DStR 2007, DSTR Jahr 2007 Seite 1174, HFR 2007, HFR Jahr 2007 Seite 1242).

205

BFH, Urt. v. 17.11.1992, VII R 13/92, GmbHR 1993, 681 sowie die Entscheidung in der vorhergehenden Fußnote.

206

BFH, Urt. v. 26.01.2016, VII R 3/15, juris, Rdnr. 14, aus den Gründen: Nach dem Sinn und Zweck des § 69 AO kann in diesen Fällen eine Schadenszurechnung nicht deshalb entfallen, weil bei nachträglicher Betrachtung des tatsächlichen Geschehensablaufs tatsächlich geleistete Zahlungen oder gedachte Zahlungen infolge einer Anfechtung nach insolvenzrechtlichen Vorschriften durch Erstattung der Beträge an die Finanzbehörde wieder hätten rückgängig gemacht werden müssen. Insoweit kann ein hypothetischer Kausalverlauf keine Berücksichtigung finden; siehe auch bereits BFH, Urt. v. 19.09.2007, VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18; BFH, Bechl. v. 10.05.2006, VII B 123/05, BFH/NV 2006, 1610; BFH, Beschl. v. 09.12.2005, VII B 124-125/05, GmbHR 2006, 610.

207

BFH, Urt. v. 19.09.2007, VII R 39/05, BFH/NV 2008, 18

208

BFH, Urt. v. 09.10.1985, I R 154/82, BFH/NV 1986, 321, 323; BFH, Beschl. v. 09.07.1985, VII B 77/84, BFH/NV 1986, 387.

209

BFH, Urt. v. 30.08.1994, VII R 101/92, BStBl II 1995, 278. Siehe aber BFH, Beschl. v. 20.04.2006, VII B 163/05, BFH/NV 2006, 1439: Leitsatz: Allein der Umstand, dass eine Gesellschaft von einer Steuerberatungsgesellschaft man-gelhaft beraten worden ist, entlastet den Geschäftsführer nicht vom Vorwurf grobfahrlässiger Nichtabführung von Umsatzsteuer, wenn er sich nicht in einem diesen Vorwurf ausschließenden Maße aktiv darum bemüht hat, sich über seine umsatzsteuerlichen Erklärungspflichten zu informieren.

210

Problematisch ist, ob der Geschäftsführer aus dem Steuerberatungsvertrag zwischen der GmbH und dem Steuerberater, Rechte für sich ableiten kann, was davon abhängt, ob der Geschäftsführer in den Schutzbereich einbezogen ist, dies bejahend, siehe BGH, Urt. v. 13.10.2011, IX ZR 193/10, NZG 2011, 1384 (Umsatzsteuer), bei einem Vertrag, der gerade die Prüfung der Insolvenzreife zum Gegenstand hat, bejahend, siehe BGH, Urt. v. 14.06. 2012, IX ZR 145/11, NJW 2012, 3165, verneinend bei einem Steuerberatungsvertrag, der nur die allgemeinen Pflichten enthielt, BGH, Urt. vom 07.03.2013, IX ZR 64/12, NZI 2013, 438.

211

BFH, Beschl. v. 09.01.1996, VII B 189/95, BFH/NV 1996, 589, 1. Leitsatz: Bei zur vollständigen Begleichung der Löhne unzureichenden Zahlungsmitteln ist ein GmbH-Geschäftsführer verpflichtet, die Löhne in einem Umfang zu kürzen, der eine gleichmäßige Befriedigung der Arbeitnehmer hinsichtlich des Lohnes und des FA hinsichtlich der auf die gekürzten Löhne entfallenden Lohnsteuern sicherstellt.

212

FG Münster, Urt. v. 28.02.1996, 11 K 2738/95, GmbHR 1997, 137, 138.

213

BGH, Urt. v. 27.10.2015, 1 StR 373/15, juris, Leitsatz: Ein großes Ausmaß im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO liegt bei jeder Steuerhinterziehung über 50.000 Euro vor (Fortentwicklung von BGHSt 53, 71).

214

Siehe Rundverfügung Düsseldorf v. 29.10.1992, DStR 1992, 1725; FG Köln, Urt. v. 20.10.1992, 8 K 4449/88, Entscheidungen der Finanzgerichte 1993, 509; Niedersächsisches FG, Urt. v. 18.03.1993, XI 264/88, Entscheidungen der Finanzgerichte 1993, 713.

215

FG Köln, Urt. v. 20.10.1992, 8 K 4449/88, Entscheidungen der Finanzgerichte 1993, 509.

216

Kosten der privaten Lebensführung wären nicht abzugsfähig sein, siehe BFH, VI R 35/96, Urt. v. 09.12.2003, Rdnr. 17, Die Annahme von Erwerbsaufwendungen setzt in diesen Fällen allerdings voraus, dass die – die Aufwendungen auslösenden-schuldhaften Handlungen noch im Rahmen der betrieblichen oder beruflichen Aufgabenerfüllung liegen und nicht auf privaten, den betrieblichen oder beruflichen Zusammenhang aufhebenden Umständen beruhen. So greifen nach der Rechtsprechung private Gründe dann durch, wenn die strafbaren Handlungen mit der Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen nur insoweit im Zusammenhang stehen, als diese eine Gelegenheit zu einer Straftat verschafft (vgl. BFH-Urteil vom 19. März 1987 IV R 140/84, BFH/NV 1987, 577; FG München, Urteil vom 30. September 1998 1 K 774/96, rkr., EFG 1999, 108). Eine erwerbsbezogene Veranlassung wird auch aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber bewusst schädigen wollte oder sich oder einen Dritten durch die schädigende Handlung bereichert hat (BFH-Urteile vom 18. September 1987 VI R 121/84, BFH/NV 1988, 353; vom 3. Mai 1985 VI R 103/82, BFH/NV 1986, 392; vom 6. Februar 1981 VI R 30/77, BFHE 132, 461, BStBl II 1981, 362).

217

BGH, Beschl. v. 13.12 2018, 5 StR 275/18, GmbHR 2019, 278.

218

Siehe zu diesem die Ausführungen im 3. Teil B III.

219

BGH, Urt. v. 11.12.2001, VI ZR 123/00, NZG 2002, 288, Leitsatz: Der Geschäftsführer einer GmbH wird erst mit seiner Bestellung für die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verantwortlich. Das pflichtwidrige Verhalten früherer Geschäftsführer kann ihm grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Anmerkung: Das bedeutet nicht, dass der neue Geschäftsführer nicht mehr zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet ist, die vor seiner Bestellung fällig geworden sind. Dies ist er durchaus, wenn die allgemeinen Voraussetzungen, insbesondere eine Zahlungsfähigkeit der GmbH vorliegen, siehe unten unter 3. Dem Geschäftsführer wird nur nicht mit straf- und zivilrechtlicher Relevanz eine etwaige Pflichtwidrigkeit des vormaligen Geschäftsführers zugerechnet.

220

BGH, Urt. v. 21.01.1997, VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 307.

221

Etwaige Säumniszuschläge werden hingegen von der Restschuldbefreiung umfasst, siehe BGH, Urt. v. 16.02.2012, juris.

222

BGH, Urt. v. 16.05.2000, VI ZR 90/99, BGHZ 144, 311.

223

BGH, Beschl. v. 28.05.2002, 5 StR 16/02, NZG 2002, 721.

224

Grundlegend BGH, Urt. v. 15.10.1996, VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370: Leitsätze:

Zu den Aufgaben des Geschäftsführers einer GmbH gehört es, dafür zu sorgen, dass die der Gesellschaft auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten, zu denen die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung gehört, erfüllt werden.

Diesen Pflichten können sich die Geschäftsführer einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung weder durch Zuständigkeitsregelungen noch durch Delegation auf andere Personen entledigen.

Interne Zuständigkeitsvereinbarungen oder die Delegation von Aufgaben können aber die deliktische Verantwortlichkeit des Geschäftsführers beschränken. In jedem Fall verbleiben ihm Überwachungspflichten, die ihn zum Eingreifen verpflichten können. Eine solche Überwachungspflicht kommt vor allem in finanziellen Krisensituationen zum Tragen, in denen die laufende Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet erscheint.

Prägnant formuliert das OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2004, 24 U 135/03, NZG 2004, 388, Leitsätze: 1. Bestehen Anhaltspunkte für die Annahme, dass der kaufmännische Geschäftsführer einer GmbH fällige Arbeitgeberanteile nicht an die Einzugsstelle abführt, so hat der technische Geschäftsführer kraft verbliebener Überwachungspflichten Sorge dafür zu tragen, dass aus eingehenden liquiden Mitteln vorrangig Beiträge abgeführt werden. 2. Ein in diesem Sinne hinreichender Anlass zum Tätigwerden ist spätestens dann gegeben, wenn auch dem technischen Geschäftsführer bekannt wird, dass die liquiden Mittel nicht mehr hinreichen, sämtliche fälligen Verbindlichkeiten sofort zu erfüllen.

225

Siehe § 23 SGB IV.

226

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.1993, 22 U 9/93, GmbHR 1994, 404.

227

BGH, Urt. v. 11.12.2001, VI ZR 350/00, NZG 2002, 289, 290.

228

BGH, Beschl. v. 30.07.2003, 5 StR 221/03, NZG 2004, 42, 43.

229

BGH, Beschl. v. 30.07.2003, 5 StR 221/03, NZG 2004, 42, Leitsätze: 1. Unterlässt der Verantwortliche während des Laufs der Insolvenzantragsfrist nach § 64 I GmbHG die Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen an die Sozial-versicherung, macht er sich nicht nach § 266a I StGB strafbar.

230

Siehe ausführlich Gross/Schork, Der GmbH-Geschäftsführer im Spannungsverhältnis des Zahlungsverbots nach § 64 II 1 GmbHG und der Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen, Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht 2004, 358.

231

BGH, Beschl. v. 09.08.2005, 5 StR 67/05, NZG 2005, 892: 2. Leitsatz: Der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 II GmbHG) berührt nicht die Strafbarkeit nach § 266a I StGB, wenn ein Verantwortlicher, der bei Insolvenzreife die fehlende Sanierungsmöglichkeit erkennt, das Unternehmen weiterführt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen (im Anschluss an BGHSt 47, 318; BGHSt 48, 307). Aus den Gründen: Im Blick auf die Ausführungen des II. Zivilsenats stellt der Senat klar, dass sein dogmatischer Ausgangspunkt, wonach die Sozialabgaben i.S. des § 266a StGB vorrangig zu erfüllende Verbindlichkeiten sind, sich nicht auf deren Privilegierung nach § 61 I Nr. 1 lit. a KO gestützt hat. Vorrangigkeit in diesem Zusammenhang besagt, dass die Erfüllung anderer Verbindlichkeiten für den Verantwortlichen keinen Rechtfertigungsgrund in Bezug auf eine Strafbarkeit nach § 266a I StGB bilden kann, wenn dadurch die Mittel für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verbraucht werden. Für den Verantwortlichen ergibt sich demnach die Pflicht zur vorrangigen Erfüllung dieser Verbindlichkeiten aus ihrer Strafbewehrung (BGHSt 47, 318 [321]; BGHSt 48, 307 [311]), welche die besondere Bedeutung dieser Zahlungspflicht innerhalb des Sozialsystems kennzeichnet.

232

BGH, Urt. vom 18.04.2005, II ZR 61/03, NZG 2005, 600, 602, aus den Gründen: Von der verfehlten Vorstellung, der Anspruch auf Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sei privilegiert, ist schließlich die als obiter dictum einzuordnende Auffassung des BerGer. geprägt, ein Geschäftsführer, der in der in § 64 II GmbHG beschriebenen Situation Ansprüche von Einzugsstellen befriedige, handele mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i.S. von § 64 II 2 GmbHG. Dem ist der Senat (BGHZ 146, 264 [274 f.] = NJW 2001, 1280 = NZI 2001, 196 = NZG 2001, 361) bereits früher entgegengetreten und hat ausgesprochen, dass die entsprechende Prüfung nicht in erster Linie an den allgemeinen Verhaltenspflichten, sondern an dem besonderen Zweck des § 64 II GmbHG auszurichten ist, im Vorgriff auf das spätere Insolvenzverfahren, auch wenn der gebotene Insolvenzantrag nicht unverzüg-lich oder gar erst nach Ablauf der höchstzulässigen Drei-Wochen-Frist gestellt wird, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Nach dieser Entscheidung besteht in dem – nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Bekl. hier allerdings nicht gegebenen – Fall, dass der Geschäftsführer bei Insolvenzreife der Gesellschaft noch über Mittel verfügt und entweder nach § 64 II GmbHG oder nach § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB ersatzpflichtig zu werden droht, eine Pflichtenkollision, die zu einer Verneinung des deliktischen Verschuldens führen muss.

233

BGH, Urt. v. 02.06.2008, II ZR 27/07, ZIP 2008, 1275; BGH, Urt. v. 14.05.2007, II ZR 48/06, DB 2007, 1455, 1. Leitsatz: Ein organschaftlicher Vertreter, der bei Insolvenzreife der Gesellschaft den sozial- oder steuerrechtlichen Normbefehlen folgend Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder Lohnsteuer abführt, handelt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und ist nicht nach § 92 Abs. 3 AktG oder § 64 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft gegenüber erstattungspflichtig(-insoweit – Aufgabe von BGH, Urt. v. 8. Januar 2001, II ZR 88/99, BGHZ 146, 264; Urt. v. 18. April 2005 , II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026) (Rn. 11).

234

BGH, Urt. v. 15.10.1996, VI ZR 327/95, GmbHR 1997, 29, 30. Danach soll eine Zahlungsunfähigkeit aber erst dann vorliegen, wenn die GmbH keinerlei Mittel mehr hat, um die konkret fälligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung abzuführen. Es komme nicht darauf an, ob die Gesellschaft in der Lage ist, weitere Verbindlichkeiten zu begleichen. Dieser Entscheidung ist zudem zu entnehmen, dass eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, also eine Insolvenzreife die Strafbarkeit nicht entfallen läßt, sofern nur konkret Mittel vorhanden sind, die Arbeitnehmerbeiträge zu zahlen.

235

BGH, Urt. v. 11.12.2001, VI ZR 350/00, NZG 2002, 289, 291; BGH, Urt. v. 18.04.2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 2. Leitsatz: Für die Möglichkeit normgemäßen Verhaltens ist im Rahmen des § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig (Bestätigung von BGHZ 133, 370 [379] = NJW 1997, 130 = WiB 1997, 23). An die Erfüllung der grundsätzlich bestehenden sekundären Darlegungslast des Geschäftsführers einer GmbH dürfen keine diese Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden. Eine besondere Dokumentationspflicht zur Abwehr einer möglichen Haftung nach diesen Vorschriften besteht nicht. Auch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht erhöht die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers nicht.

236

BGH, Urt. v. 21.01.1997, VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, Leitsätze:

Der Arbeitgeber ist wegen der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung auch dann gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a Abs. 1 StGB haftungsrechtlich verantwortlich, wenn ihm die Abführung zwar im Fälligkeitszeitpunkt wegen Zahlungsunfähigkeit unmöglich war, ihm aber die Herbeiführung dieser Zahlungsunfähigkeit ihrerseits als (bedingt vorsätzliches) pflichtwidriges Verhalten zur Last zu legen ist.

Dies kann der Fall sein, wenn die Zahlungsunfähigkeit darauf beruht, dass zwischen Auszahlung der Löhne und Fälligkeit der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung Leistungen an andere Gläubiger, sei es auch in „kongruenter Deckung“ auf bestehende Verbindlichkeiten des Arbeitgebers, erbracht wurden; bestätigt in BGH, Urt. v. 25.09.2006, II ZR 108/05, GmbHR 2006, 1332.

237

OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.1993, 22 U 9/93, GmbHR 1994, 404, 405.

238

Siehe auch BGH, Urt. v. 09.01.2001, VI ZR 407/99, NZG 2001, 320; Leitsätze:

Zu den Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH gehört es, sich in der finanziellen Krise des Unternehmens über die Einhaltung von erteilten Anweisungen zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch geeignete Maßnahmen zu vergewissern.

Ein Irrtum des Geschäftsführers über den Umfang seiner Pflicht zur Überwachung einer an die Buchhaltung erteilten Anweisung zur Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge ist ein Verbotsirrtum, der in der Regel den Vorsatz hin-sichtlich des Vorenthaltens dieser Beiträge nicht entfallen lässt.

239

BGH, Urt. v. 03.05.2016, II ZR 311/14, Rdnr. 15.

240

BGH, Urt. v. 01.10.1991, VI ZR 374/90, DB 1991, 2585, 2586.

241

BGH, Urt. v. 15.10.1996, VI ZR 319/95, ZIP 1996, 2017, 2021.

242

BGH, Urt. v. 18.04.2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546, 3. Leitsatz: Hätte der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Sozialkasse nach der Insolvenzordnung anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden (Bestätigung von BGH, NJW 2001, 967); bestätigt durch BGH, Urt. v. 02.12.2010, IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337, 2. Leitsatz: Trotz Strafbarkeit unterbliebener Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung erleidet der zuständige Versicherungsträger keinen Schaden, wenn die Beitragszahlung im Insolvenzverfahren erfolgreich angefochten worden wäre (Bestätigung von BGH, 14. November 2000, VI ZR 149/99, WM 2001, 162 und BGH, 18. April 2005, II ZR 61/03, WM 2005, 1180) (Rn. 19). Dazu abweichend siehe die Ausführungen unter F IV. 4 b) zu der vergleichbaren Problematik bei der Haftung für Steuerschulden die strenge BFH-Rechtsprechung, die die die Haftung, wegen einer etwaigen Anfechtbarkeit gerade nicht entfallen lässt.

243

BGH, Beschl. v. 30.07.2003, 5 StR 221/03, NZG 2004, 42, 2. Leitsatz: Die Strafvorschrift des § 266a I StGB verlangt auch dann die vorrangige Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen, wenn die Zahlung möglicherweise im Insolvenzverfahren später angefochten werden kann (im Anschluss an BGHSt 47, 318).

244

BGH, Urt. v. 09.01.2001, VI ZR 119/00, NJW-RR 2001, 1280, 1281; BGH, Urt. v. 09.01.2001, VI ZR 407/99, NZG 2001, 320, 321; BGH, Urt. v. 26.06.2001, VI ZR 111/00, NJW-RR 2001, 1536, Leitsatz: Eine Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers dahin, an die sozialversicherungsrechtliche Einzugsstelle geleistete Zahlungen sollten vorrangig auf fällige Arbeitnehmeranteile zu den Sozialversicherungsbeiträgen angerechnet werden, kann zwar konkludent erfolgen, muss dann aber greifbar in Erscheinung treten.

245

Meines Erachtens liegt allerdings eine grob fahrlässige Unkenntnis vor, wenn der Sozialversicherungsträger keine Ermittlungen über die Zuständigkeitsverteilung anstellt. Dann bliebe es bei der dreijährigen Verjährungsfrist.

246

BFH, Urt. v. 14.10.1960, VI 45/60 U, BStBl. III 1961, 20, Leitsatz: Wird ein Steuerpflichtiger, der Geschäftsführer einer GmbH gewesen ist und es als solcher pflichtwidrig unterlassen hat, für die Abführung der von den Löhnen einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, als Haftender in Anspruch genommen, so sind die auf den Haftungsanspruch geleisteten Zahlungen nachträglich angefallene Werbungskosten.

247

BGH, Urt. v. 06.07.1990, 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106.

248

LG Düsseldorf, Urt. v. 19.06.2008, 14 KLs 9/07, Rdnr. 255, aus den Gründen: Denn bei Kollegialorganen ist die durch eine Entscheidung des Gremiums begründete Strafbarkeit für jedes Mitglied gesondert zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2000, 1 StR 280/99, BGHSt 46, 30 ff; BGH, Urteil vom 06.07.1990, 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106 ff.). Die Strafbarkeit des Einzelnen hängt dabei von seinem eigenen Kenntnisstand und Verschulden ab. Soweit der Einzelne über Sonderwissen verfügt, kann ihn dies verpflichten, die übrigen Entscheidungsträger auf bestimmte Umstände hinzuweisen.

249

Siehe z. B. BGH, Urt. v. 17.07.2009, 5 StR 394/08, juris, bei der Berliner Stadtreinigung hatte der Leiter der Innenrevision Kenntnis von falschen und betrügerischen Abrechnungen und schritt nicht ein, um diese für die Zukunft zu verhindern, dazu war er aber aufgrund seiner Garantestellung verpflichtet.

250

BGH, Urt. v. 20.10.2011, 4 StR 71/11, juris, Leitsatz: Aus der Stellung als Betriebsinhaber bzw. Vorgesetzter kann sich eine Garantenpflicht zur Verhinderung von Straftaten nachgeordneter Mitarbeiter ergeben. Diese beschränkt sich indes – unabhängig von den tatsächlichen Umständen, die im Einzelfall für die Begründung der Garantenstellung maßgebend sind – auf die Verhinderung betriebsbezogener Straftaten und umfasst nicht solche Taten, die der Mitarbeiter lediglich bei Gelegenheit seiner Tätigkeit im Betrieb begeht.

251

BGH, Urt. v. 18.07.2018, 2 StR 416/16, NJW 2018, 3467, Rdnr. 11, aus den Gründen: Dieser Irrtum war für den Angekl. – wie sich den Ausführungen der Strafkammer insbesondere zur Begründung fahrlässigen Handelns des Angekl. entnehmen lässt – auch nicht unvermeidbar, § 17 S. 1 aE StGB. Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Täter nach den Umständen und nach der seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Tuns nicht zu gewinnen vermag (vgl. BGHSt 2, 194 [201] = NJW 1952, 593; OLG Bremen, NJW 1960, 163 mwN). Davon aber ist nach den landgerichtlichen Feststellungen nicht auszugehen. Der Angekl. wusste bereits aus dem Gesellschaftsvertrag der A, dass es Tätigkeiten gab, die nach dem KWG erlaubnispflichtig waren. Bei zumutbarer Nachfrage durch den geschäftserfahrenen Angekl. bei einem auf Fragen des Bankaufsichtsrechts spezialisierten Rechtsanwalt oder bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wäre ihm mitgeteilt worden, dass die gewerbsmäßig betriebene Gewährung von Gelddarlehen einer Erlaubnispflicht unterlag.

252

Siehe oben 3. Teil, C II.2.c.

253

Siehe oben 3. Teil, C II.2.c.

254

Siehe hierzu die Ausführungen im 3. Teil, F.V.

255

Der BGH forderte früher, dass die Bankrotthandlung zumindest auch im Interesse der Gesellschaft erfolgt, handele der Geschäftsführer eigennützig, liege Untreue bzw. ggf. Unterschlagung vor, siehe BGH, Beschl. v. 17.12.1986, 3 StR 494/86, wistra 1987, 148; BGH, Urt. v. 17.03.1987, 5 StR 272/86, wistra 1987, 216. Diese Differenzierung nach der sog. Interessenformel will der BGH nun nicht mehr vornehmen, siehe BGH, Beschl. v. 27.11.2011, 1 ARs 19/11, GmbHR 2012, 91, so dass der Geschäftsführer auch dann eine Insolvenzstraftat begehen kann, wenn er nicht im Interesse der GmbH handelt, so auch BGH, Beschl. v. 15.05.2012, 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229.

256

Zu den Größenklassen, siehe § 267 HGB. Danach erfolgt eine Einteilung nach Umsatz, Bilanzsumme und Anzahl der Arbeitnehmer.

257

BGH, Beschl. v. 03.12.1991, 1 StR 496/91, NStZ 1992, 182; BGH, Beschl. v. 22.08.2001, 1 StR 328/01, wistra 2001, 465; BGH, Beschl. v. 30.01.2003, 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546; KG, Äußerung v. 13.03.2002, (5) 1 Ss 243/01 (6/02), wistra 2002, 313; siehe OLG Rostock, Urt. v. 07.04.2005, 1 Ss 393/04 I 5/05, Rdnr. 20, juris.de, wonach der Geschäftsführer fachlich und finanziell in der Lage sein muss, die Verpflichtung zur Aufstellung des Jahresabschlusses zu erfüllen.

258

Siehe OLG Rostock, a.a.O., Rdnr. 24.

259

Siehe BGH, Urt. v. 14.12.1999, 5 StR 520/99, wistra 2000, 136.

260

BGH, Urt. v. 09.03.2017, 3 StR 424/16.

261

BGH, Beschl. v. 15.08.2018, 5 StR 381/18, NStZ 2019, 212, BayObLG, Urt. v. 08.08.2002, 5St RR 202/02, GmbHR 2002, 1030.

262

Siehe OLG Rostock, Urt. v. 07.04.2005, 1 Ss 393/04, Rdnr. 18.

263

Siehe 3. Teil, F.II.

264

BGH, Beschl. v. 06.03.1993, II ZB 4/96, ZIP 1997, 978, 979.

265

OLG Dresden, Beschl. v. 20.03.1997, 2 Ss (OWi) 71/97, GmbHR 1997, 745.

266

Siehe § 30 OWiG. Sofern der Bußgeldbescheid aus Rechtsgründen gegen das Organ nicht mehr statthaft ist, z. B. wegen Verjährung kann nicht gesondert ein Bescheid mehr gegen die GmbH ergehen, siehe AG Koblenz, Urt. v. 20.06.2008, 2010 Js 3352/08 34 Owi, juris.

267

BGH, Urt. v. 09.05.2017, 1 StR 265/16, juris, Rdnr. 118: Im Hinblick auf die Höhe der gemäß § 30 Abs. 1 OWiG neu zu bemessenden Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte wird das neue Tatgericht Gelegenheit haben, die Vorschriften des § 30 Abs. 3, § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG in den Blick zu nehmen, nach denen die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, der aus der Ordnungswidrigkeit gezogen worden ist, übersteigen soll. Für die Bemessung der Geldbuße ist zudem von Bedeutung, inwieweit die Nebenbeteiligte ihrer Pflicht, Rechtsverletzungen aus der Sphäre des Unternehmens zu unterbinden, genügt und ein effizientes Compliance-Management installiert hat, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss (vgl. Raum in Hastenrath, Compliance – Kommunikation, 2. Aufl., S. 31 f.). Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob die Nebenbeteiligte in der Folge dieses Verfahrens entsprechende Regelungen optimiert und ihre betriebsinternen Abläufe so gestaltet hat, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig jedenfalls deutlich erschwert werden.

268

Gegen einen Regress, siehe LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.01.2015, 16 Sa 459/14, GmbHR 2015, 480 (Schienenkartell); ausführlich zu der Problematik, siehe Arnold, Organhaftung für Unternehmensgeldbußen, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2018, S. 29.

269

Teils sind bestimmte Vermögensschäden mit geringeren Deckungssummen mitversichert.

270

Grundlegend: Ihlas, Organhaftung und Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2009 und Olbrich, Die D & O-Versicherung in Deutschland, 2003 sowie Koch, Die Rechtsstellung der Gesellschaft und des Organmitglieds in der D & O-Versicherung, GmbHR 2004, 18 ff.; 160 ff.

271

Siehe www.corporate-governance-code.de, grundlegend Baumann, Aktienrechtliche Managerhaftung, D&O-Versicherung und angemessener Selbstbehalt, VersR 2006, 455.

272

§ 93 II 3 AktG (10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen Jahresvergütung). Dies hat dazu geführt, dass einige Versicherer nunmehr eine Versicherung speziell zur Versicherung des Selbstbehalts anbieten.

273

So wurden bei der Philipp Holzmann AG, die im März 2002 Insolvenzantrag stellte, im Vergleichswege 19,4 Mio. € als Versicherungsleistung gezahlt.

274

Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 208.

275

BGH, Urt. v. 05.04.2017, IV ZR 360/15, r + s 2017, 301; LG Wiesbaden, Urt. v. 14.12.2004, 1 O 180/03, VersR 2005, 545; LG Marburg, Urt. v. 03.06.2004, 4 O 2/03, DB 2005, 437.

276

Siehe BGH, Urt. v. 13.04.2016, IV ZR 51/14, BeckRS 2016, 7881.

277

Zur Zulässigkeit des Verzicht und die hier bestehenden Streitfragen, siehe Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rdnr. 47.

278

BGH, Urt. v. 05.04.2017, IV ZR 360/15, r + s 2017, 30; LG Wiesbaden, Urt. v. 14.12.2004, 1 O 180/03, VersR 2005, 545; LG Marburg, Urt. v. 03.06.2004, 4 O 2/03, DB 2005, 437, a.A. Säcker, VersR 2005, 10 ff.

279

Der BGH hat entschieden, dass die Abtretung statthaft ist und aus ihr nicht gefolgert werden kann, diese stehe einer ernstlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers entgegen, siehe BGH, Urt. v. 13.04.2016, IV ZR 51/14, BeckRS 2016, 7881.

280

Eine solche Klausel, die eine Anrechnung von Rechtsverfolgungskosten auf die Versicherungssumme vorsieht, ist nach Säcker, VersR 2005, 10, 14 wegen Verstoßes gegen § 307 I 2 BGB unwirksam, so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 09.06.2011, 7 U 127/09, VersR 2012, 432.

281

Schreiben des BMF vom 24.01.2002, Aktenzeichen IV C 5 – S 2332 – 8/02.

282

Dies ist noch nicht vom BGH entschieden und äußerst strittig, siehe OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018, 4 U 93/16, juris Rdnr. 82 f, aus den den Gründen: Es handelt sich bei § 64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch, der unter einen solchen D&O-Versicherungsschutz für Schadensersatz fällt (so auch – ohne Begründung – OLG Celle, BeckRS 2016, 125428, Rz. 38). Gemäß § 64 S. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Es handelt sich dabei nicht um ein Zahlungsverbot. Zahlungen sind nach Eintritt der Insolvenzreife nicht im eigentlichen Sinne „verboten“ (Baumbach/Hueck/Haas, 21. A., § 64 GmbHG Rn. 2–5); vielmehr trägt der Geschäftsführer für diese Transaktionen das wirtschaftliche Risiko, wenn es zur Insolvenzeröffnung kommt. Schutzzweck der Norm ist auch nicht ein Schaden des Unternehmens, sondern der Erhalt der Insolvenzmasse. Die Vorschrift dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen (BGH NJW 2000, 668; OLG Düsseldorf, BeckRS 2015, 02145). Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus § 64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist.

283

OLG München, Urt. v. 08.05.2009, 25 U 5136/08, NZG 2009, 714 bejahte die Wirksamkeit des claims-made-Prinzips in den zur Prüfung vorgelegten Bedingungen. Jedes Bedingungswerk ist gesondert zu prüfen, ob sich in der Gesamtschau des versicherten Zeitraums eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 BGB ergibt.

284

Siehe OLG Köln, Urteil vom 29.11.2012, 9 U 75/11, VersR 2012, 560 m.w.N., siehe auch BGH, Urt. vom 28.09.2005, IV ZR 255/04, juris Rdnr. 26 f.: Wissentlich handelt nur derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (BGH, Urteile vom 26. September 1990 – IV ZR 147/89 – VersR 1991, 176 unter 4 b, zu § 4 Nr. 6 S. 1 AVB-WB; vom 5. März 1986 – IVa ZR 179/84 – VersR 1986, 647 unter 2 b, zu § 4 Nr. 5 AVB Vermögen).

285

BGH, Urt. v. 17.12.2014, IV ZR 90/13, juris, Leitsätze: 1. Für den Ausschlussgrund der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung ist der Versicherer darlegungs- und beweispflichtig. 2. Hierfür hat er – wenn es sich nicht um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann – Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen.

286

LG Wiesbaden, Urt. v. 14.12.2004, 1 O 180/03, VersR 2005, 545.

287

BGH, Beschl. v. 14.04.2016, IX ZR 161/15, juris.

288

Siehe Meyke, Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers, Rdnr. 204 (Sittenwidrigkeit); ausführlich Olbrich, Die D & O – Versicherung in Deutschland, S. 134 ff.

289

Bei einer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bestimmt sich der Streitwert auf das Interesse bis zur ersten Kündigungsmöglichkeit, bei einer Befristung auf das Interesse bis zum Ablauf der Befristung, begrenzt auf drei Jahresvergütungen.

290

BAG, Beschl. v. 23.08.2011, 10 AZB 51/10, juris.

291

BAG, Beschl. v. 03.12.2014, 10 AZB 98/14, juris.

292

Es liegt ein sog. sic-non-Fall vor: Die bloße Rechtsansicht des klagenden Geschäftsführers, wonach es sich bei seinem Vertragsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handele, eröffnet den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, siehe BAG 26.10.2012, 10 AZB 60/12, juris, Rdnr. 20.

293

Siehe oben 2. Teil, A.I.

294

BGH, Urt. v. 05.03.1990, II ZR 86/89, GmbHR 1990, 297, 298; OLG Brandenburg, Urt. v. 13.07.1999, 6 U 286/96, NZG 2000, 143, 144.

295

BGH, Urt. v. 21.06.1999, II ZR 27/98, MDR 1999, 1397; OLG München, Urt. v. 31.07.2002, 7 U 2216/02, OLGR 2003, 273, nicht wenn die Beendigung des Anstellungsvertrags unstreitig ist: OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.03.2011, 7 U 81/10, NZG 2011, 987.

296

BGH, Urt. v. 10.02.1992, II ZR 23/91, MDR 1992, 565, Leitsatz: Für auf § 43 II GmbHG gestützte Ansprüche wegen fehlerhafter Erfüllung von Geschäftsführerpflichten ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 I ZPO) am Sitz der Gesellschaft begründet.

Title: 3. Teil Haftung und Strafbarkeit
Author: Rocco Jula
Publisher: Springer Berlin Heidelberg
Book: Der GmbH-Geschäftsführer
Print ISBN: 978-3-662-59723-1

Electronic ISBN: 978-3-662-59724-8

Copyright Year: 2019
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-59724-8_3

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