Asymmetrische Geschäftsführungsprüfung

Die Untersuchung befasst sich mit der Überwachung der börsennotierten Aktiengesellschaft und ist darauf gerichtet, die konzeptionelle Ausgestaltung der aktienrechtlichen Unternehmensüberwachung und Prüfung im Laufe der jüngeren Vergangenheit zu ergründen und hierbei den Grad und die Form des Zusammenwirkens von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer einer Systematisierung zu unterziehen. Dabei sollen die Ursachen für die defizitäre Unternehmensüberwachung der kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaft ergründet und schließlich Lösungsvorschläge für eine Weiterentwicklung des aktienrechtlichen Überwachungssystems abgeleitet werden.

Kapitel 2 legt die Grundlagen für die weitere Untersuchung, indem die erste deutsche „Aufsichtsratsfrage“ von 1901 analysiert wird. Denn verblüffenderweise glich die Fundamentalkritik, die bereits zu Beginn des 20. Jahrhunderts formuliert wurde, in ihren wesentlichen Punkten der noch heute anzutreffenden Kritik am deutschen Aufsichtsrat. Diese Debatte wurde durch den Ersten Weltkrieg unterbrochen und anschließend in der Weimarer Republik fortgesetzt. Auch wenn die Reformdebatte in der Weimarer Republik nicht in geordneten gesetzgeberischen Maßnahmen mündete, so ist sie dennoch von allerhöchster Bewandtnis, weil sie einen guten Teil des Fundamentes bildet, auf dem die Corporate Governance der deutschen Aktiengesellschaften ihre bis heute erkennbaren Konturen erhielt.

Im Mittelpunkt von Kapitel 3 steht die Einführung der gesetzlichen Abschlussprüfung im Zuge der Notverordnung des Reichspräsidenten vom 19. November 1931. In diesem Zusammenhang wird insbesondere die Ursache für die Entstehung der spezifisch deutschen Stellung des Abschlussprüfers ergründet, der im Außenverhältnis ein Garant der öffentlichen Publizität ist und zugleich im Innenverhältnis eine Unterstützungsfunktion gegenüber dem Aufsichtsrat innehat; eine Doppelfunktion, die im internationalen Vergleich einmalig ist und deshalb eine eingehende Analyse verlangt.

In Kapitel 4 wird das Verhältnis zwischen der gesellschaftsinternen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats und der gesellschaftsexternen Prüfungspflicht des Abschlussprüfers (Überwachungsdualismus) untersucht. Zunächst wird herausgestellt, dass der Aufsichtsrat erst im Aktiengesetz von 1937 zum genuinen Überwachungsorgan der Aktiengesellschaft wurde, weil ihm bis dorthin per Satzung Geschäftsfüh-rungsrechte übertragen werden konnten. In diesem Zusammenhang wird die „Aktivierung“ des Aufsichtsrats im Aktiengesetz von 1965 und der Einfluss der Sozialen Marktwirtschaft auf die Art und Weise der aktienrechtlichen Unternehmensüberwachung analysiert. Im zweiten Schritt wird die Modernisierung der Abschlussprüfung untersucht, die im BiRiLiG von 1985 zunächst als rechtsformneutrale Prüfung umgestaltet wurde und durch das KonTraG von 1998 einen wesentlichen Funktionswandel erfuhr. Durch das KonTraG von 1998 wurden die beiden bis dahin nebeneinanderstehenden Prüfungen erstmals in einem austarierten Kooperationssystem zusammengeführt und die Effektivität der Unternehmensüberwachung hierdurch erheblich gesteigert.

In Kapitel 5 wird analysiert, wie das kooperative Überwachungssystem durch eine unsystematische Fortentwicklung des Rechts nach der Jahrtausendwende allmählich durchbrochen wurde, weil die pfadabhängigen Besonderheiten des kooperativen Überwachungssystems außer Acht gerieten. Der Grund: im europäischen Ausland dominiert die einstufige Unternehmensverfassung (board-System). Deshalb kommt dem Abschlussprüfer in den meisten Ländern auch keine Unterstützungsfunktion zu, wie er sie hierzulande gegenüber dem Aufsichtsrat erfüllt. Die Untersuchung verdeutlicht, wie Aufsichtsrat und Abschlussprüfer zwischen 2002 und 2019 immer stärker in unterschiedliche Richtungen (asymmetrisch) fortentwickelt wurden. Während der Aufsichtsrat immer weiter professionalisiert und zu einem mitunternehmerischen Organ fortentwickelt wurde, hat sich der Gegenstand der gesetzlichen Abschlussprüfung seit dem KonTraG 1998 nicht verändert.

In Kapitel 6 werden die theoretischen Erkenntnisse über die Ausgestaltung des aktienrechtlichen Überwachungssystems auf anwendungsorientierte Fragen der Prüfung der Geschäftsführung übertragen. In einem ersten Schritt wird die Geschäftsführungsprüfung durch den Aufsichtsrat herausgearbeitet, die in drei wesentliche Überwachungsbereiche zu untergliedern ist: die allgemeine Überwachung (§ 111 AktG), die Prüfung der Rechnungslegung (§ 171 Abs. 1 AktG) sowie die Prüfung der Überwachungssysteme (§§ 91 Abs. 2, 107 Abs. 3 Satz 2 AktG). Im zweiten Schritt wird die Geschäftsführungsprüfung durch den Abschlussprüfer analysiert, die nicht Teil seiner gesetzlichen Abschlussprüfung nach § 317 HGB ist, sondern nur in Ausnahmefällen vorgenommen wird, etwa dann, wenn die Abschlussprüfung entsprechend den Bestimmungen des § 53 HGrG erweitert wird. Das Kapitel schließt mit der Frage, ob sich eine dem § 53 HGrG entsprechende Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung nicht ebenso für eine Übertragung auf börsennotierte Aktiengesellschaften in privatem Anteilsbesitz empfiehlt.

Dass den Corporate-Governance-Systemen bei der aktienrechtlichen Unternehmensüberwachung eine herausragende Bedeutung zukommt, hat der deutsche Gesetzgeber im Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz (FISG) darin zum Ausdruck gebracht, dass der Vorstand der börsennotierten Aktiengesellschaft gemäß § 91 Abs. 3 AktG dazu verpflichtet ist, ein im Hinblick auf den Umfang der Geschäftstätigkeit und die Risikolage des Unternehmens angemessenes und wirksames Internes Kontrollsystem (IKS) und Risikomanagementsystem (RMS) einzurichten. Allerdings sieht der Gesetzgeber im FISG im Unterschied zum KonTraG von 1998 keine mit der Einrichtungsverpflichtung des Vorstands korrespondierende Prüfungspflicht des Abschlussprüfers vor, woraus eine Überwachungslücke in Bezug auf die Corporate-Governance-Systeme resultiert. Um dem Aufsichtsrat und seinem Prüfungsausschuss die ihnen seit dem BilMoG von 2009 obliegenden Pflichten zur Prüfung der Wirksamkeit der Corporate-Governance-Systeme zu ermöglichen, müssen das IKS sowie das RMS im Sinne des § 91 Abs. 3 AktG in das kooperative Überwachungssystem eingebunden werden: Hierzu sollte § 317 Abs. 4 HGB de lege ferenda um eine diesbezügliche Prüfungspflicht des Abschlussprüfers ergänzt und durch entsprechende Berichtspflichten im Prüfungsbericht des Abschlussprüfers gemäß § 321 Abs. 4 HGB komplementiert werden.