Informelle Bankregulierung der Bafin in der Kritik

Ein aktuelles Gutachten hat die Wirkung von Merkblättern, Rundschreiben oder offiziellen Aussagen der Bafin zu Bank- und Kapitalmarktthemen untersucht. Durch sie schafft die Behörde Regeln, die die Institute faktisch binden. Das sorgt für Kontroll- und Rechtsstaatlichkeitsprobleme.

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"Informelle Bankregulierung ist die nicht rechtsförmige Setzung allgemeiner Verhaltensstandards durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin). Das heißt, dass die Bafin nicht nur Gesetze vollzieht, sondern durch mannigfaltige allgemein formulierte Verlautbarungen deutlich macht, wie sie das Recht versteht", sagte Lars Klöhn in einem aktuellen Gespräch mit dem Online-Magazin "Profil" des Genossenschaftsverbands Bayern. Seit 2016 ist der Jurist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Berliner Humboldt-Universität. 

Bedeutung informeller Bankregulierung steigt

Der Rechtsexperte zeigt sich im Gespräch besorgt, dass die Aufsichtsbehörde über "Merkblätter, Rundschreiben, besonders in jüngster Zeit auch Aufsätze im Bafin-Journal oder sogar Interviewaussagen und Reden, die später auf der Bafin-Webseite veröffentlicht werden", eine weitere Normebene schaffe. Das geschehe gewissermaßen "unterhalb" der Gesetzesebene. Dabei seien die Ursachen für die gestiegene Bedeutung informeller Bankregulierung vielfältig, heißt es in einem Gutachten, das der Wirtschaftsrechtler im Auftrag des Genossenschaftsverbands Bayern (GVB) erstellt und im März 2021 veröffentlicht hat. 

"Wesentlicher Grund ist vermutlich der zunehmende Gebrauch 'weicher' Regulierungsinstrumente im EU-Bank- und Kapitalmarktrecht, vor allem Level-3-Leitlinen der europäischen Aufsichtsbehörden, Q&A-Stellungnahmen dieser Behörden und – wie das Beispiel der Dividendenpolitik zeigt – Leitlinien und Empfehlungen der EZB." In seinen Ausführungen zum Dividenden-Stopp während der Corona-Krise im Frühjahr 2020 stellt Klöhn fest, "dass die informelle Bankregulierung der Bafin unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchaus zweifelhaft ist". Die Behörde habe dabei explizit auf die rein faktische Bindungswirkung der Maßnahme gesetzt. 

Empfehlung zum Dividenden-Verzicht in der Kritik

"Konkret hat die Bafin sämtlichen nicht bedeutenden Kreditinstituten (LSIs) unabhängig von deren Größe, Finanzstabilität und Geschäftsmodell gesagt: 'Ihr dürft im Jahr 2020 aufgrund der Corona-Krise keine Dividenden ausschütten.' Das galt, egal ob Privatbank, Sparkasse oder Genossenschaftsinstitut", so der Jurist im "Profil"-Interview. 

Die Behörde sei sich bewusst gewesen, dass sie für dieses Dividenden-Verbot keine Rechtsgrundlage hatte. Daher habe sie auch kein Verbot ausgesprochen, sondern eine Empfehlung zum Dividenden-Verzicht gegeben. "Gleichzeitig hat sie gesagt, dass sich Geschäftsleiter von Banken, die dennoch ausschütten, fragen müssen, ob sie noch das volle Vertrauen der Aufsicht verdienen", so der Rechtsexperte. 

Die Dividende ist nicht nur eine Rückgabe, sondern auch ein Beleg an die Mitglieder. Wer uns Kapital anvertraut, geht davon aus, dass wir mit dem Geld vernünftig wirtschaften. Maßgaben sind ein ordentliches Geschäftsjahr und eine mehrjährige positive Prognose", erläuterte Marija Kolak, Präsidentin des Bundesverbands der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR), die Situation in einem Gespräch mit dem Bankmagazin (Ausgabe 12 | 2020). 

Ob eine Dividende ausgezahlt werden könne, entscheide jede einzelne Bank vor Ort mit dem Aufsichtsrat und mit der Vertreter- oder Mitgliederversammlung, so die BVR-Chefin im Interview. "Sie muss sich fragen: Können wir uns das leisten? Nur wenn die Antwort Ja lautet, kann es eine Auszahlung geben."

Verzicht auf Dividende ist struktureller Wettbewerbsnachteil

Allerdings habe der Verband bei der Aufsicht um eine differenzierte Betrachtungsweise bei den LSIs geworben, so Kolak im Interview. Hierzu habe es "intensive Gespräche" gegeben. "Denn wir sollten nicht vergessen, dass das Thema Ausschüttungen und damit Attraktivität für künftige Investoren auch im Bankenbereich eine Rolle spielt. Mit dem Verzicht auf die Auszahlung von Dividenden würden wir einen strukturellen Wettbewerbsnachteil für deutsche und europäische Geldhäuser im Vergleich zu US-amerikanischen und global agierenden Instituten heute schon anlegen", argumentierte Kolak. 

Trotz dieser für die Raiffeisen- und Genossenschaftsbanken positiven Entwicklung sieht der Berliner Professor die zunehmende Praxis, Normen auf informellem, also nicht rechtsförmlichem, Weg zu setzen als grundsätzlich problematisch an: 

Zwar betätigt sich die Bafin hier in einem strengen, gewaltenteilungsrechtlichen Sinn nicht als Gesetzgeber […]. Das Ergebnis ist jedoch ähnlich wie bei der Gesetzgebung, weil die Bafin allgemeine Verhaltensstandards setzt, die eine hohe faktische Bindungswirkung gegenüber den Marktteilnehmern entfalten und die in der Praxis ebenso beachtet werden wie Gesetze. Entsprechend ist das Selbstverständnis der Bafin", führt Klöhn in seinem Gutachten (Seite 7 f.) aus.

Dabei biete die informelle Bankregulierung auch ein großes Potenzial zur Verbesserung der Aufsichtspraxis, das auch im Interesse der Kreditinstitute liege. "Sie kann die Transparenz der Aufsicht erhöhen, zur Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen beitragen, die Rechtssicherheit stärken, Verhalten effizient steuern und Streitigkeiten vermeiden", so der Jurist. 

Bafin-Verwaltungsrat als "durchsetzungsstarke Aufsicht"

Dennoch birgt für GVB-Präsident Jürgen Gros die aktuelle Praxis ein "erhebliches Kontrollproblem". Dort, wo es keine gesetzlichen Regelungen gebe, "kann nicht die Bafin diese Lücke über informelle Methoden füllen und quasi Recht setzen". In der Pflicht sieht Gros neben dem Bundesministerium der Finanzen als Dienstherren auch den Verwaltungsrat der Bafin. "Dieses Aufsichtsgremium braucht die notwendigen Kompetenzen, um als unabhängiges Überwachungsgremium fungieren zu können." Der Bafin-Verwaltungsrat müsse "zu einer durchsetzungsstarken Aufsicht für die Aufsicht" werden.

Außerdem solle die Aufsichtsbehörde dazu verpflichtet werden, regelmäßig dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestags Auskunft über ihre Aufsichtspraxis zu erteilen. In Brüssel sei die europäische Bankenaufsicht EBA dem EU-Parlament bereits rechenschaftspflichtig. "Diese Transparenz, die auf europäischer Ebene praktiziert wird, sollte sich der deutsche Gesetzgeber zum Vorbild nehmen", so Gros. 

Weiterer Kritikpunkt ist das Vorgehen der Bafin bei der informellen Bankregulierung. Bei der "nachdrücklichen Empfehlung der Bafin zur Nicht-Ausschüttung von Dividenden" sei die Erwartungshaltung einem Verbot gleichgekommen. Er mahnte daher einen Kulturwandel der Aufsicht beim Umgang mit den von ihr überwachten Instituten an.

Strukturelle Veränderungen bei der Bafin

Das Gutachten des Berliner Wirtschaftsjuristen mit seiner Kritik an der Praxis der Bafin fällt zusammen mit bereits angeschobenen strukturellen Veränderungen der Behörde. Im Zuge des Wirecard-Skandals hat die Bundesregierung das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität vorgelegt. Teil dessen ist auch eine Prüfung der grundlegenden Aufsichtsstrukturen bei der Bafin. Ob die Wahl von Mark Branson als neuer Behördenchef für diesen Prozess die richtige ist, muss sich zeigen.

Die Deutsche Kreditwirtschaft hatte die Bekanntgabe der Neubesetzung Mitte März jedenfalls begrüßt. Die schnelle Regelung der Nachfolge von Felix Hufeld trage maßgeblich dazu bei, das Vertrauen in die Finanzaufsicht zu stärken. Allerdings ist der bislang für die Schweizer Finanzaufsicht tätige Brite nicht unumstritten. Im Nachbarland gilt er als kompetent, aber kompromisslos. Branson verfüge durch die Aufsicht über Banken aller Größenklassen, aber auch die Einführung des Kleinbankenregimes in der Schweiz sowie seinen internationalen Hintergrund über beste Voraussetzungen, kommentierte Karl-Peter Schackmann-Fallis, Vorstandschef des Deutscher Sparkassen- und Giroverbands (DSGV), die Entscheidung.