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2013 | OriginalPaper | Chapter

2. Der Ursprung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht

Author : Nike Hengstenberg

Published in: Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Erste Anklänge fand die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht bereits in einer Entscheidung des RG vom 21. Juni 1907. In der Sache ging es um eine ohne elterliche Zustimmung vorgenommene und letztlich fehlgeschlagene Schieloperation an einem minderjährigen Dienstmädchen. In der Urteilsbegründung wies das RG hilfsweise darauf hin, dass der ursächliche Zusammenhang zwischen schuldhaftem Verhalten des beklagten Arztes und eingetretenem Schaden fehle, da es zweifelsfrei sei, dass der gesetzliche Vertreter, „falls er darum angegangen worden wäre, seine Einwilligung zu der, von sehr seltenen Ausnahmen abgesehen, gefahrlosen Schieloperation […] gegeben haben würde“. Das RG hat damit erstmals eine besondere Beziehung zwischen der Aufklärungspflichtverletzung des Arztes auf der einen und der Einwilligungserteilung des Patienten sowie den letztlich eingetretenen Schäden auf der anderen Seite hergestellt und dem hypothetischen Willen des Betroffenen bzw. seines klägerischen Vertreters rechtliche Relevanz zugesprochen. Maßgeblich für die Ermittlung des hypothetischen Willens sollte dabei jedoch nicht – wie dies heute anerkannt ist – der Blickwinkel des konkret betroffenen, individuellen Patienten in der damaligen Lage vor dem Eingriff, sondern der eines „vernünftigen Patienten“ sein, was sich aus der Bezugnahme des Gerichts auf vornehmlich objektive Umstände, wie den geringen Gefahrengrad des Eingriffs sowie das Bestehen einer abgeschlossenen Versicherung, ergibt. Darüber hinaus oblag es nach Ansicht des RG der Klägerin, besondere Gründe vorzutragen, aus denen heraus eine Zustimmung in die Durchführung des konkreten Eingriffs nicht erteilt worden wäre.

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RG JW 1907, 505 f.

Nach der Auffassung des RG ließ sich eine Strafbarkeit des Arztes auch schon deshalb verneinen, weil der Arzt ohne Fahrlässigkeit von dem Vorliegen einer wirksamen Einwilligung seiner Patientin in den konkreten Eingriff ausgehen durfte, RG JW 1907, 505, 506.

RG JW 1907, 505, 506.

Zu den Voraussetzungen einer hypothetischen Einwilligung und ihrer Ermittlung im zivilrechtlichen Arzthaftungsprozess s. unten Kap. 2, I.4.

Vgl. auch Geilen, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1963, S. 105 ff.

S. RG JW 1907, 505, 506.

RG JW 1932, 3328, 3339 f. (Urteil vom 19.05.1931); RG DÄBl 1935, 738, 740 (Urteil vom 11.12.1934); vgl. hierzu Eberhardt, Selbstbestimmungsrecht des Patienten, 1968, S. 225.

Vgl. Eberhardt, Selbstbestimmungsrecht des Patienten, 1968, S. 225.

Erste Hinweise auf die Problematik der Aufklärungspflicht finden sich bereits in einer Entscheidung des RG vom 01.03.1912. Dort warnte das RG vor einer „Überspannung der Aufklärungspflicht“, RGZ 78, 432; vgl. hierzu auch Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 265.

RGZ 163, 129 ff. Zur Interpretation dieser Entscheidung s. Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160; Otto/Albrecht, Jura 2010, 265, 266 f.; Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 107.

Grund für die anvisierte Brustoperation war ein Krebsverdacht aufgrund einer lokalen Verhärtung der Brust.

S. RGZ 163, 129, 139.

Vgl. Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160; weitergehend s. ferner Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 107. Auffällig ist aber, dass sich das RG anders als noch in den zuvor genannten Urteilen zu der Frage der Kausalität des Aufklärungsmangels äußerst zurückhaltend äußerte. In der Urteilsbegründung hieß es nämlich nur noch, dass bei einer lückenhaft erfolgten Aufklärung die Frage, ob der Patient nicht auch bei sachgemäßer Beratung eingewilligt hätte, aufgeworfen werden „könnte“. Eberhardt, Selbstbestimmungsrecht des Patienten, 1968, S. 225 (dort Fn. 83), schlussfolgert hieraus, dass das RG in dieser Entscheidung möglicherweise von der Linie seiner früheren Entscheidungen abweichen, einen offenen Bruch jedoch vermeiden wollte.

Vgl. nur Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88, und Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166, die den Einwand der hypothetischen Einwilligung lediglich bei unvollständiger, nicht aber bei gänzlich fehlender Aufklärung für beachtlich halten.

So auch die Interpretation von Geilen, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1963, S. 105 f. Zu dem heute in der zivilrechtlichen Judikatur anerkannten Umfang des Anwendungsbereichs der hypothetischen Einwilligung s. den Gliederungspunkt Kap. 2, I.5.

Dagegen Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 107; Schwartz, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 137 f.

Der III. Zivilsenat hat den Einwand der hypothetischen Einwilligung in der sog. Impfentscheidung vom 26.01.1959 (BGH VersR 1959, 355, 356) zunächst gänzlich verworfen: „die Rechtswidrigkeit einer Handlung […] kann aber durch eine hypothetische Zustimmung des Berechtigten nicht beseitigt werden“. Krit. ebenfalls noch der VII. Zivilsenat (BGHZ 61, 118, 123 f.), der in seinem Urteil vom 05.07.1973 zunächst die Entscheidung des III. Zivilsenats vom 26.01.1959 zitierte, daraufhin jedoch im Ergebnis auf den VI. Zivilsenat Bezug nahm und damit letztlich die Zulässigkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung unterstellte. Das vorgenannte Urteil des VII. Zivilsenats ebenso interpretierend Beppel, Ärztliche Aufklärung, 2007, S. 54; Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 253.

Ständige Rechtsprechung des BGH: vgl. nur BGH NJW 1965, 2005, 2007; 1971, 241, 242; 1976, 365; 1980, 2751, 2753; 1984, 1807, 1809; 1986, 1541; 1991, 1543; 1992, 2351, 2353; 1994, 799, 801; 1994, 2414, 2415; 1998, 2734; 2005, 1364; 2007, 2771. Auch die Instanzgerichte sind dem VI. Senat des BGH gefolgt, nachdem lediglich das OLG Celle (NJW 1978, 593, 594) den Einwand nicht eindeutig anerkannt hatte; s. hierzu Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 161 m. w. N.

Vgl. BGHZ 29, 176, 187; im Folgenden ferner BGH NJW 1976, 363; 1976, 365; 1980, 1333, 1334; 1990, 2928, 2929; 1991, 2342, 2343; 1992, 2351, 2353; 1994, 799, 801.

BGH NJW 1956, 1106, 1108 (Az.: VI ZR 45/54).

BGH VersR 1956, 406, 408 (Az.: VI ZR 189/54).

BGHZ 29, 176 ff. (Az.: VI ZR 179/57).

Vgl. auch MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 213 (dort Fn. 833); OLG Karlsruhe, NJW 1966, 399; dagegen sieht Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 107, den Strahlen-Fall des BGH als eine Ablehnung des Einwandes der hypothetischen Einwilligung an.

BGHZ 29, 276, 287.

S. auch Staudinger/Medicus, 12. Aufl. 1983, § 249 Rn. 109, der die dort getroffene Beweislastverteilung indes für „nicht verallgemeinerungsfähig“ hält.

BGH NJW 1965, 2005, 2007.

BGH NJW 1980, 1333, 1334. Zu der Frage, ob und inwieweit der Einwand der hypothetischen Einwilligung auch im zivilrechtlichen Schrifttum anerkannt wurde bzw. anerkannt wird, s. unten Kap. 2, II.1.

BGH NJW 1982, 679, 698; vgl. ferner auch BGH NJW 1982, 700; BGH VersR 1982, 168, 169; 1982, 1142, 1143. Vgl. auch bereits das Urteil des OLG Stuttgart vom 05.11.1952 (VersR 1954, 310, 311), in welchem das Gericht von dem Arzt gar den „sicheren Nachweis“ des Kausalzusammenhangs zwischen schuldhafter Nichtaufklärung und Körperverletzung verlangt hat.

Vgl. hierzu den Gliederungspunkt Kap. 2, I.1.b.

Vgl. Geilen, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1963, S. 105.

Vgl. BGH NJW 1980, 1333, 1334.

BGHZ 90, 103 ff.

BGHZ 90, 103, 111.

Demgegenüber hatte das RG noch dem Patienten die Beweislast dafür auferlegt, dass der Eingriff bei pflichtgemäßer Unterrichtung nicht stattgefunden hätte, vgl. RG JW 1932, 3328, 3329 f.; RG DÄBl 1935, 738, 740.

Zu dem von der Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung entwickelten Darlegungs- und Beweislastsystem s. ausführlich den Gliederungspunkt Kap. 2, I.4.

Vgl. nur Albrecht, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 78 (der von „Leitentscheidung“ spricht); Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 266; Wiesner, Hypothetische Einwilligung, 2010, S. 27.

Vgl. BGHZ 90, 103, 112 f.; BGH NJW 1991, 1543, 1544; 1991, 2344, 2345; s. ferner Beppel, Ärztliche Aufklärung, 2007, S. 68 ff. Vgl. auch Gehrlein, Arzthaftungsrecht, 60: „die vertraglichen und deliktischen Voraussetzungen eines Anspruchs wegen eines Aufklärungsmangels [sind] identisch“.

Vgl. MK/Mertens, 3. Aufl. 1997, Vor §§ 823 ff. BGB Rn. 29; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 643; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 135. Anders ist dies etwa im französischen Recht; dort findet das Deliktsrecht nur Anwendung, wenn kein Vertrag zwischen Arzt und Patient besteht, s. Ehlers, Ärztliche Aufklärung, 1987, S. 41.

Vgl. Ehlers, Ärztliche Aufklärungspflicht, 1987, S. 41, der darauf hinweist, dass in der Praxis für die Rechtmäßigkeit einer ärztlichen Behandlung und darin eingeschlossen das Problem der ärztlichen Aufklärungspflicht der Bestand eines Vertrages als belanglos angesehen wird.

Vgl. Geigel/Wellner, Haftpflichtprozess, 14. Kap. Rn. 212; MK/Wagner, § 823 BGB, Rn. 643; Schaffer, VersR 1993, 1458, 1459; zu der nicht gänzlich unumstrittenen Einordnung des Behandlungsvertrages als Dienstvertrag i. S. des § 611 BGB, vgl. Erman/Hanau, 11. Aufl. 2004, § 611 BGB Rn. 47, jeweils m. w. N.

Ermann/Schiemann, § 823 BGB Rn. 126.

Als die wohl bekannteste und wichtigste Beweiserleichterung lässt sich die von der Rechtsprechung entwickelte Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten bei Vorliegen eines „groben“ Behandlungsfehlers nennen; ausführlich Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 388 Rn. 59 ff. Eine Übersicht zu den von der Rechtsprechung angenommenen Beweiserleichterungen zum Vorteil des Patienten findet sich bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. B 238 ff. S. auch Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 385 Rn. 52 ff., dem zufolge in kaum einem anderen Rechtsgebiet „der Grundsatz der Beweislastverteilung zwischen Kläger und Beklagtem stärker durchbrochen ist als im Arzthaftpflichtprozess“.

Vgl. etwa Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 385, dessen Ansicht nach die Beweisschwierigkeiten der Patientenseite insbesondere aus der „Multikausalität physiologischer Abläufe, der strukturellen, informationellen und kognitiven Schlechterstellung des Patienten sowie dessen Abhängigkeitssituation“ resultieren.

Tröndle, MDR 1983, 881, 882; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132; vgl. ferner Steffen, Verhandlung des 52. DJT, 1978, S. 8, 14, der darauf hinweist, dass bereits zwei Drittel der Haftungsklagen gegen Ärzte vorsorglich auf Aufklärungsmängel gestützt werden; s. auch Wachsmuth/Schreiber, NJW 1981, 1985. Nach einer neueren Untersuchung von Rumler-Detzel (in: FS Deutsch, 1999, S. 699, 704 ff.), soll der Anteil der Aufklärungsfehlerrügen bei den Berufungsverfahren am OLG Köln in dem Zeitraum 1987–1997 dagegen nur zwischen 10 und 20 % gelegen haben. Zu den unterschiedlichen statistischen Angaben im Hinblick auf die prozessrechtliche Relevanz der Aufklärungsfehlerrüge s. Müller-Hegen, Aufklärungsfehler, 2005, S. 7 (Fn. 45).

So noch BGH NJW 1981, 2002, 2003.

BGH NJW 1984, 1807, 1808 f.; Geigel/Wellner, Haftpflichtprozess, 14. Kap. Rn. 214; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 2; Heilmann, NJW 1990, 1513, 1516; Hollmann, NJW 1973, 1393, 1394; Schmid, NJW 1984, 2601, 2606. Nach Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 154, soll es sich bei dem ärztlichen Aufklärungsgebot indes lediglich um eine vertragliche Nebenpflicht handeln.

Diese werden auch als „Behandlungsfehler i. w. S.“ klassifiziert, da etwa Koordinationsdefizite oder mangelnde Überwachung infolge fehlerhafter Delegation sich unmittelbar auf die Krankenbehandlung selbst durchschlagen; vgl. BGH MDR 1994, 38 f.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 37 ff.

Der Nachweis eines objektiven Behandlungsfehlers obliegt grundsätzlich dem Patienten, s. BGH NJW 1999, 1778; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. B 200. Zu den von der Rechtsprechung in Ausnahmefällen gewährten Beweiserleichterungen im Behandlungsfehlerbereich zu Gunsten des Patienten s. der Überblick bei Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 385 Rn. 52 ff.

Vgl. insoweit BGH NJW 1978, 587, 588; 1980, 1333; 1982, 697, 698; 1986, 1541, 1542; 1990, 2928, 2929; 1992, 2351; 1992, 2354; 1992, 741; BGH VersR 2005, 227, 228; speziell auch für den Bereich vertraglicher Arzthaftung BGH NJW 1984, 1807, 1809; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 822; Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762.

Begründet wird dies insbesondere damit, dass die Behandlungsseite am ehesten die Beweise für eine ordnungsgemäß erfolgte Aufklärung aus ihrer eigenen Sphäre darbringen kann, vgl. BGH NJW 1984, 1807, 1809; ferner Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762. Zu der Beweislastverteilung bei der hypothetischen Einwilligung s. ferner unten Kap. 2, I.4.

Vgl. Hausch, VersR 2009, 25; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 61 Rn. 16.

Wie z. B. das Vorliegen von „wesentlich unterschiedlichen Risiken“ als Voraussetzung für die Aufklärung über eine Behandlungsalternative oder eine „ausreichende Überlegenszeit“ als Erfordernis für die Rechtzeitigkeit des Aufklärungsgesprächs; s. Hausch, VersR 2009, 25; ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 60, und Weidinger, MedR 2006, 571, 578 f.

Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 55a; vgl. auch Dunz, Zivilrechtliche Arzthaftung, 1974, S. 19, 20.

Vgl. Knoche, NJW 1989, 757 f.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 2; Schaffer, VersR 1993, 1458, 1460; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132. Eisner, Aufklärungspflicht des Arztes, 1992, S. 220 f., spricht in diesem Zusammenhang gar von einer „Funktionalisierung der Aufklärung zu Zwecken des Schadensersatzes“ durch die Judikatur; vgl. auch Strätz, FamRZ 1982, 1257, 1258, der in diesem Zusammenhang ausführt, dass die fehlende Einwilligung „oft die zweite Waffe des geschädigten Patienten [ist], der einen Behandlungsfehler nicht nachzuweisen vermag“. Die deutsche Gesellschaft für Medizinrecht forderte in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf das Bestimmtheitsgebot und das Rechtsstaatsprinzip eine Mäßigung der ärztlichen Aufklärungspflicht, s. hierzu ihre Stellungnahme zur Entwicklung der Arzthaftung in MedR 1996, 349 f.

Zu der Möglichkeit einer (zusätzlichen) Haftung des Arztes gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den ärztlichen Verhaltenspflichten s. Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 12 f.

So schon RGZ 151, 349, 352; ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur BGHZ 7, 198, 206; BGH NJW 1956, 1106. Dies entspricht auch der h. M. in der zivilrechtlichen Literatur, vgl. nur Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 204, 211 f.; Jauernig/Teichmann, § 823 BGB Rn. 3; Müller, in: FS Steffen, 1995, S. 355, 367; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 135; Ziegler, JR 2002, 265, 266; a. A. insbesondere Laufs, Arztrecht, Rn. 125 f., 176 ff.; krit. ferner Damm, JZ 1998, 926, 928; Katzenmeier, ZRP 1997, 156, 160 f.; diff. Ermann/Schiemann, § 823 BGB Rn. 135; Deutsch, NJW 1965, 1985, 1988 f. Zu der strafrechtlichen Beurteilung der ärztlichen Heilbehandlung s. den Überblick über den Meinungsstand bei Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 13 ff. m. w. N.

Anders als im Strafrecht wird der Wirkgrund der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund im Zivilrecht weitgehend anerkannt: vgl. nur BGHZ 29, 176, 179 f.; 90, 103, 105 f.; 106, 391, 394; 154, 205, 210; 163, 196, 197; BGH NJW 1972, 335, 336; 1973, 556, 558; 1980, 1333, 1334; 1981, 630, 631; 1991, 2346, 2347; aus der zivilrechtlichen Literatur ferner Giesen, JR 1984, 372; Michalski, VersR 1997, 137, 139; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745; RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 36 f.; Staudinger/Hager, § 823 BGB I Rn. 76 f.

BGH NJW 1981, 633; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 151a, 152; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 76.

Vgl. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, Rn. 321.

Vgl. BGH NJW 1971, 1887; 1982, 697, 698; Giesen JZ 1988, 1022, 1030. In Einzelfällen kann ein eigenmächtiger ärztlicher Heileingriff aber auch durch sonstige Rechtfertigungsgründe (z. B. durch mutmaßliche Einwilligung oder einen rechtfertigenden Notstand gemäß § 34 StGB) gedeckt sein.

Gehrlein, Arzthaftungsrecht, 60.

Diese Beweislastverteilung resultiert im Deliktsrecht aus dem Umstand, dass die ärztliche Aufklärung gerade eine Wirksamkeitsvoraussetzung des den Arzt entlastenden Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung bildet, so dass den Arzt auch insoweit die Beweislast trifft, vgl. BGH NJW 1982, 697, 698; 1984, 1807, 1809; Laufs, NJW 1974, 2025 f.; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 744. Die Haltung, dass Einwilligung und Aufklärung vom in Anspruch genommenen Arzt darzulegen und zu beweisen sind, entspricht überdies europäischem Standard, vgl. Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Anh. I Rn. 253.

Vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 147.

Vgl. Dunz, Zivilrechtliche Arzthaftung, 1974, S. 19; Sickor, JA 2008, 11, 13.

Vgl. BGH NJW 1996, 777, 778 f.; zur Aufklärungspflichtverletzung als Klagegrundlage vgl. Rumler-Detzel, FS Deutsch, 1999, S. 699 ff.

Wegen der im Arzthaftungsrecht als zu weitgehend empfundenen Rechtsfortbildung wird im zivilrechtlichen Schrifttum z. T. eine Neufassung des medizinischen Behandlungsvertrages im BGB gefordert; vgl. hierzu Deutsch/Geiger, in: Gutachten, Bd. II, 1981, S. 1049, 1090 ff., 1111 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 131 f.; i. E. zust. Bunte, JZ 1982, 279, 283; Schiemann, JuS 1983, 649, 652; weitergehend Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 13 ff., der sich sogar für eine eigene ärztliche Berufshaftung ausspricht.

Zu der Darlegungs- und Beweislastverteilung bei der hypothetischen Einwilligung s. unten Kap. 2, I.4.

Vgl. Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 302 ff.; Laufs, NJW 1969, 529, 531 f. Während die Körperverletzungsdoktrin der Rechtsprechung in der strafrechtlichen Literatur nach wie vor Gegenstand heftiger Kritik ist (s. hierzu Tag, Körperverletzungstatbestand, 2000, S. 174 ff., sowie unten Kap. 3, I. der Gliederung), hat sich die Grundsatzdiskussion im Zivilrecht beruhigt, vgl. Laufs, FS Lange, 1992, S. 163, 174. Dies liegt wohl zum einen daran, dass die Subsumtion des ärztlichen Eingriffs unter die Körperverletzungstatbestände im Zivilrecht nicht den gleichen diskriminierenden Charakter wie im Strafrecht hat, zum anderen daran, dass der BGH zwar noch von der Körperverletzungsdoktrin ausgeht, dabei jedoch den Terminus „Körperverletzung“ vermeidet, vgl. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 105 f. Rn. 12 f.

S. nur Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 302 ff.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 2; Wiethölter, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71, 109 ff. Zu den unterschiedlichen Ansätzen zum ärztlichen Heileingriff vgl. Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 1 ff. m. w. N.

Unter einer „eigenmächtigen Heilbehandlung“ ist ein ärztlicher Eingriff zu verstehen, der trotz fehlender oder mangelhafter Einwilligung des Patienten erfolgt, s. Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908.

Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, S. 154 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II 1g.

Vgl. Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 634; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II 1g.

Handelt es sich dagegen um einen eigenmächtigen und nicht kunstgerecht durchgeführten Heileingriff, so liegt auch nach den Vertretern des Persönlichkeitsrechtsansatzes (neben der Verletzung des Selbstbestimmungsrechts) eine Verletzung der körperlichen Integrität des Patienten vor, mit der Folge, dass dem Einwand der hypothetischen Einwilligung ausnahmsweise Beachtung zukommen kann. Zu den unterschiedlichen Auswirkungen der beiden Ansichten auf der Rechtsfolgenseite s. den Gliederungspunkt Kap. 2, I.5. der vorliegenden Arbeit. Einen Überblick zu den (sonstigen) Konsequenzen des Persönlichkeitsrechtsansatzes für die Dogmatik des Arzthaftungsrechts gibt Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 314 ff.

Die Konstruktion des Heileingriffs als rechtfertigungsbedürftige Körperverletzung wird mittlerweile selbst von einigen Kritikern der Körperverletzungsdoktrin toleriert, da nur hierdurch den praktischen Bedürfnissen eines weitreichenden Patientenschutzes genügt wird, s. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 105 f. Rn. 12.

Da die Körperverletzungsdoktrin der Rechtsprechung zum einen die Entstehungsgrundlage der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht bildet und inzwischen derart gefestigt ist, dass sie auch von dem Großteil des zivilrechtlichen Schrifttums akzeptiert wird, und es zum anderen Ziel dieser Arbeit ist, basierend auf den Grundlagen der Rechtsprechung eine praktikable Lösung zu entwickeln, wird die Körperverletzungsdoktrin auch im Folgenden den Überlegungen dieser Arbeit zu Grunde gelegt.

RGZ 151, 349, 352; ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. nur BGHZ 7, 198, 206.

Einen Überblick zu den Verteidigungsmöglichkeiten des Arztes liefern Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 347 ff. Im Rahmen des Arzthaftungsrechts kann die Frage der Kausalität sowie der Haftungszurechnung systematisch an zwei verschiedenen Standorten im Anspruchsaufbau eingegliedert werden: Zum einen auf der haftungsbegründenen Ebene (als Zusammenhang zwischen pflichtwidrigen Verhalten und Rechtsgutsverletzung), zum anderen auf der haftungsausfüllenden Ebene (als Zusammenhang zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden); vgl. hierzu Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 120.

Vgl. BGHZ 22, 258, 264; BGH NJW 1959, 1583, 1584 sowie aus der strafrechtlichen Rechtsprechung BGH JR 2004, 251, 252 („Kausalität des Aufklärungsmangels“). Aus der zivilrechtlichen Literatur vgl. ferner Hanau, Kausalität der Pflichtwidrigkeit, S. 14 ff., 83 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 130, 132. Krit. Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1991, S. 32 f., 53, der im Interesse der Rechtssicherheit von einer Doppelbelegung des Kausalitätsbegriffs ausdrücklich abrät.

Dies räumt auch Hanau, Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971, S. 14 f., 23 f., ein, der jedoch die „tatsächliche Kausalität“ i. S. der „conditio sine qua non“-Formel lediglich als Voraussetzung der Kausalität der Pflichtwidrigkeit ansieht und damit letztlich von einem übergeordneten normativen Ursachenbegriff ausgeht. Vgl. ferner BGHZ 96, 157, 172.

Vgl. MK/Freund, Vor §§ 13 ff. Rn. 336.

Vgl. OLG Celle, NJW 1978, 593; Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Rn. 72; Kaufmann, FS Schmidt, 1961, S. 200, 207 f.; RGRK/Steffens, § 823 BGB Rn. 101; Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 255 f.

Diese Konstellation weist eine gewisse Parallele zu den Anstiftungsfällen im Strafrecht auf, bei denen nämlich eine Strafbarkeit des Anstifters stets dann ausgeschlossen ist, wenn der Vordermann bereits zuvor fest zur Durchführung der Tat entschlossen war (sog. omnimodo facturus). Zu der Problematik, inwieweit der Anstifter zu bestrafen ist, sofern er den bereits zur Tat entschlossenen Vordermann zu einem „Mehr“ veranlasst (sog. „Hochstiftung“), s. Hillenkamp, AT Probleme, 25. Problem, S. 145 ff.

Vgl. BGH VersR 1961, 1036, 1038; 1983, 957, 958; BGH NJW 1990, 2928, 2929; s. ferner Dringenberg, Operationserweiterungen, 2005, S. 94.

Zur Einschränkung der Selbstbestimmungsaufklärung in diesem Falle s. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 64 Rn. 15 ff.

Ob einem rechtmäßigen Alternativverhalten im Zivilrecht überhaupt haftungsbefreiende Wirkung beigemessen werden kann, stellt eine kontrovers diskutierte Frage dar, die ihrerseits vielfach Gegenstand wissenschaftlicher Abhandlungen geworden ist und in dieser Arbeit wegen der intendierten Schwerpunktsetzung auf die strafrechtliche Dimension der hypothetischen Einwilligung nicht weiter vertieft werden kann. Vielmehr ist mit der Rechtsprechung (vgl. hierzu die Nachweise bei Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 103) und überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. nur Bamberger/Roth/Schubert, § 249 BGB Rn. 94 ff.; Keuk, Vermögensschaden, 1972, S. 59 ff.; Palandt/Grüneberg, Vor § 249 BGB Rn. 64) von einer grundsätzlichen Beachtlichkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Zivilrecht auszugehen; zum Ganzen vgl. Gotzler, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1977, S. 191 ff.; Hanau, Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971, jeweils m. w. N.

Nach RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 153, können sich jedoch die Unterschiede zwischen Kausalität und rechtmäßigem Alternativverhalten verwischen: So sei etwa ein Unterlassen nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Erfolg verhindert hätte, was weitestgehend der Fragestellung beim rechtmäßigen Alternativverhalten entspreche.

Vgl. Schütz/Dopheide, VersR 2009, 475; RGRK/Steffen, § 823 BGB Rn. 101. Überwiegend wird das rechtmäßige Alternativverhalten daher als ein Unterfall der objektiven Zurechnung und damit als ein normativ-wertendes Korrektiv der natürlichen Kausalität verstanden, vgl. nur Deutsch, Haftungsrecht, Rn. 186; ders./Spickhoff, Medizinrecht, S. 208 Rn. 333; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 120 („Haftungszurechnung“); vgl. auch BGHZ 96, 157, 172: „Bei der Rechtsfrage […] geht es nicht um die Kausalität der Amtspflichtverletzung, sondern um ein Zurechnungsproblem, das im allgemeinen Schadensersatzrecht unter dem Begriff des rechtmäßigen Alternativverhaltens erörtert wird.“

Vgl. nur BGH NJW 1989, 1533, 1534; BGH VersR 2009, 257, 259; OLG Oldenburg, VersR 2008, 124, 125; missverständlich BGH WM 1988, 1454; dazu krit. Koziol, FS Deutsch, 1999, S. 179 f. Einzig das Kammergericht hat sich einmal von der generellen Einordnung der hypothetischen Einwilligung in die Kategorie des rechtmäßigen Alternativverhaltens abw. geäußert: KG VersR 2004, 1320, 1321. Während die Rechtsfigur des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Strafrecht nach überwiegender Ansicht nur bei Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt ist (s. hierzu unten Kap. 3, III.2.c.aa.(5)), wird sie im Zivilrecht gleichermaßen bei vorsätzlicher wie fahrlässiger Rechtsgutsverletzung diskutiert, vgl. MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 211.

So die überwiegende Literaturansicht, vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 333; Jauernig/Teichmann, Vor §§ 249–253 BGB Rn. 47; Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 102. Nur vereinzelt wird das rechtmäßige Alternativverhalten dagegen als eine Frage der hypothetischen Kausalität eingeordnet, s. etwa Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160; MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 211.

S. BGHZ 20, 275, 279; BGH NJW 2005, 1718, 1719 f.; BGH VersR 2009, 257, 258 f.; vgl. aber BAG NJW 1984, 2846 f., und BGHZ 96, 157, 172 (dort Einordnung des rechtmäßigen Alternativverhaltens als ein Fall der Schadenszurechnung). Da sich aus dieser unterschiedlichen dogmatischen Zuordnung des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Unterfall der Kausalität oder der Zurechnung indes keine sachlichen Unterschiede für die Fallentscheidung ergeben, ist hierauf im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter einzugehen, vgl. auch Bamberger/Roth/Schubert, § 249 BGB Rn. 94; Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 102.

Die Rechtsprechung i. E. auch so interpretierend Bamberger/Roth/Schubert, § 249 BGB Rn. 94, 95; Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Rn. 72; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 121, 137.

Da die hypothetische Einwilligung hiernach nicht den Zusammenhang zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden, sondern denjenigen zwischen pflichtwidriger Aufklärung, Einwilligungserteilung und schädigender Rechtsgutsverletzung betrifft, ist sie im Anspruchsaufbau systematisch auf der haftungsbegründenden Ebene zu verorten. Zu den Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung im Einzelnen s. unten Kap. 2, I.4.

So etwa Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160; MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 211 f.

Zu dem Begriff der hypothetischen Kausalität vgl. Gebauer, Hypothetische Kausalität, 2007, S. 3 ff.

Die Möglichkeit einer Einschränkung der Schadenszurechnung bei Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs wurde bislang nur vereinzelt in den von der Rechtsprechung behandelten Fällen zur ärztlichen Aufklärung thematisiert; s. BGH NJW 1959, 2299, 2300; BGHZ 29, 176, 186; BGH VersR 1968, 558, 559; 1981, 677, 678; BGH NJW 1985, 676, 677; 1989, 1541, 1542. Zur Frage der Beachtlichkeit der hypothetischen Kausalität im Schadensersatzrecht s. ausführlich Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 92 ff.

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 129 Rn. 62.

Zu dem im Strafrecht geltenden Grundsatz der Irrelevanz hypothetischer Kausalverläufe s. Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, Vor §§ 13 Rn. 97, sowie ferner Kap. 3, III.2.a.aa.(3)(b).

Vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 123.

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 129 Rn. 62; zur Ermittlung eines Vermögensschadens nach der Differenzhypothese s. auch MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 16 ff.; Musielak, GK BGB, Rn. 774; Staudinger/Schiemann, § 249 Rn. 93 f.

100

Zu diesen oft als „Anlagefälle“ bezeichneten Konstellationen der hypothetischen Kausalität s. Larenz, Schuldrecht I, 526.

101

Liegen also etwa die Folgen des eigenmächtigen Eingriffs in einer Querschnittslähmung des Patienten, die ohne die konkrete Behandlung erst zwei Jahre später eingetreten wäre, so besteht die Ersatzpflicht nur für diesen begrenzten Zeitraum, s. Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 157 f.; vgl. hierzu auch Steffen, FS Medicus, 1999, S. 637, 643.

102

Schultz, VersR 1990, 808, 809.

103

Jauernig/Teichmann, Vor §§ 249–253 Rn. 47.

104

Jauernig/Teichmann, Vor §§ 249–253 Rn. 47.

105

Zur Intention der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Arzthaftungsrecht s. oben unter Kap. 2, 1.b.

106

Jauernig/Teichmann, Vor §§ 249–253 Rn. 42.

107

BGH VersR 1981, 677, 678; BGH NJW 1989, 1541, 1542.

108

BGH NJW 1984, 1807, 1809; BGH VersR 1987, 667, 668.

109

BGH NJW 1959, 2299, 2300; BGH VersR 1981, 677, 678; BGH NJW 1989, 1541, 1542.

110

Erste Ansätze bei BGH VersR 1979, 1012 f. und BGH VersR 1980, 428, 429; dann mit BGH VersR 1982, 147, 149; 1982, 168; 1982, 74; 1982, 1142, ständige Rechtsprechung. Vgl. auch Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 261, der die Auferlegung von Substantiierungspflichten des Patienten durch die Rechtsprechung als „sachdienliches und angemessenes Mittel zur Abmilderung einer bisweilen überscharfen Aufklärungshaftung“ charakterisiert, wodurch die „Waffengleichheit im Arzthaftungsprozess“ wiederhergestellt werde. Zu der Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Zivilprozess s. ausführlich unten den Gliederungspunkt Kap. 2, I.3.a.–c. der vorliegenden Arbeit.

111

Zu der Abgrenzung der hypothetischen Einwilligung von dem Einwand hypothetischer Kausalität s. ferner Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 125.

112

Vgl. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 125 Rn. 54, nach dem diese Frage „auch nach einigen richtungsweisenden Entscheidungen des BGB in den vergangenen Jahren zu den umstrittensten dogmatischen Problemen im Aufklärungsbereich“ zählt.

113

So vor allem die Rechtsprechung: BGHZ 90, 96, 101; 106, 391, 398. Demgegenüber sehen Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 300 und Giesen/Langkeit, JR 1989, 290, 292, den geeigneten Anknüpfungspunkt für eine Haftungsbegrenzung weniger in dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht als vielmehr in dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB): Es erscheine treuwidrig, wenn der Patient einen Aufklärungsfehler, der lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung betrifft, zum Anlass nehme, um eine Haftung für Schäden zu begründen, die allein nicht aufklärungsbedürftig seien und mit dem Aufklärungsmangel in keinem Zusammenhang stünden. Ähnlich äußerte später auch der BGH in NJW 1991, 2346, 2347, dass in solchen Ausnahmefällen die „Berufung auf die fehlende Aufklärung […] nach dem Sinne der Aufklärung missbräuchlich“ sein könne.

114

Vgl. MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 725; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 119; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 129a, 131 f.

115

Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 33 III 2; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 292, 294; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 125 Rn. 54.

116

Zu der uneinheitlichen Terminologie dieses Problems vgl. Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 14 ff.

117

Ausführlich zu den beiden Fallgruppen s. Jungnickel/Meinel, MDR 1988, 456 ff.; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 120.

118

Hierzu folgendes Beispiel: Die Aufklärungspflicht umfasst die Risiken A, B und C. Der zuständige Arzt erwähnt gegenüber seinem Patienten jedoch lediglich die Risiken A und B, so dass eine Aufklärungspflichtverletzung anzunehmen ist. Im Zuge der Behandlung verwirklicht sich indes das nicht aufklärungspflichtige Risiko D.

119

Zur Veranschaulichung folgendes Beispiel: Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Risiken A, B und C. Der zuständige Arzt erwähnt gegenüber seinem Patienten jedoch lediglich die Risiken A und B, so dass wie auch im vorherigen Beispiel eine Aufklärungspflichtverletzung anzunehmen ist. Im Zuge der Behandlung verwirklicht sich indes das Risiko A, über welches der Patient auch instruiert wurde.

120

Vgl. BGHZ 106, 391, 398; BGH NJW 1991, 2346, 2347.

121

BGHZ 90, 96, 101 f.; 106, 391, 398; BGH NJW 1991, 2346, 2347; zust. Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121; ferner auch Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 292 f., der die Einwilligung als eine „einheitliche Bilanzentscheidung“ ansieht, und daher eine Aufteilung der insgesamt geschuldeten Aufklärung in einzelne, voneinander unabhängige „Aufklärungsecken“ ablehnt.

122

BGHZ 90, 96, 101; vgl. im Folgenden auch BGHZ 106, 391 ff.

123

Zu dem Begriff der Grundaufklärung s. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 156.

124

BGHZ 106, 391, 399; s. hierzu ferner die Übersicht bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 157.

125

BGHZ 106, 391, 399.

126

Deutsch, NJW 1984, 1802; Jungnickel/Meinel, MDR 1988, 456, 457 f.; Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 152; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 5 ff.; Spickhoff, NJW 2004, 1710, 1717.

127

S. etwa OLG Karlsruhe, NJW 1983, 2643; OLG Düsseldorf, VersR 1985, 1802; OLG Karlsruhe, MedR 2003, 104, 105; in diese Richtung auch OLG Köln, VersR 1988, 744; krit. dazu Dunz, FS Narr, 1988, S. 144, 145.

128

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 125 Rn. 55.

129

S. BGHZ 144, 1, 7 f.; BGH VersR 2001, 592; BGH NJW 2006, 2477.

130

BGH NJW 2006, 2477.

131

Es kann aber durchaus möglich sein, dass die Voraussetzungen sowohl für einen Haftungsausschluss wegen einer hypothetischen Einwilligung als auch für einen Haftungsausschluss wegen Fehlens des Schutzzweckzusammenhangs gegeben sind. Vgl. etwa im strafrechtlichen Kontext: BGH NStZ 1996, 34, 35.

132

Vgl. BGHZ 90, 103 ff., hierzu ferner oben Kap. 2, I.1.a.

133

BGHZ 53, 245, 250.

134

Das Verschulden des Anspruchsgegners wird im Bereich der vertraglichen Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 vermutet.

135

Beppel, Ärztliche Aufklärung, 2007, S. 63; Erman/Schiemann, § 823 BGB Rn. 141; Giesen, JZ 1986, 244; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 728.

136

Vgl. BGH NJW 1978, 587, 588; 1980, 1333; 1982, 697, 698; 1986, 1541, 1542; 1990, 2928, 2929; 1992, 2351; 1992, 2354; 1992, 741.

137

Vgl. BGH NJW 1982, 697, 698; 1984, 1807, 1809; BGH VersR 2005, 227, 228; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 131; Laufs, NJW 1974, 2025 f.; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 744.

138

Zu den Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierungsreform 2002 auf das Arzthaftungsrecht s. Spickhoff, NJW 2002, 1758 ff.

139

Vgl. nur MK/Wagner, § 823 Rn. 822; Müller, NJW 1997, 3049, 3051; Terbille, in: Terbille, Anwaltshandbuch Medizinrecht, § 1 Rn. 530 unter Verweis auf BGH NJW 1984, 1807, 1809; Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762.

140

Dies wird insbesondere damit begründet, dass der Arzt am besten dazu in der Lage sei, die Aufklärung zu dokumentieren und Beweismittel zu sichern, vgl. MK/Wagner, § 823 Rn. 822. Dass unter Sphärengesichtspunkten eine solche Beweislastumkehr in Betracht kommen kann, sei auch in den Gesetzesmaterialien zu § 280 Abs. 1 vorgesehen gewesen (s. BT-Drs. 14/6040, S. 136). Ferner spreche hierfür auch der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, vgl. hierzu Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762. Vor der Einführung des § 280 BGB im Zuge der Schuldrechtsmodernisierungsreform 2002 wurde die Beweislastverteilung bei vertraglichen Anspruchsgrundlagen damit begründet, dass die Aufklärungspflicht wegen ihrer Nähe zur Behandlungspflicht keine Nebenleistungs-, sondern eine Hauptleistungspflicht sei, so dass der Schuldner ihre Erfüllung beweisen müsse, s. BGH NJW 1984, 1807, 1809.

141

Ständige Rechtsprechung, exemplarisch: BGHZ 29, 176, 187; BGH NJW 1982, 697, 698; 1984, 1397, 1399; 1990, 2928, 2929; 1992, 2351, 2353; 1994, 2414, 2415. Zum Grund dieser Beweislastverteilung s. Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 754 f.

142

Vgl. nur BGH NJW 1975, 365; ferner auch Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 128 Rn. 59; Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 259.

143

S. auch Schellenberg, VersR 2008, 1298, 1300, der darauf hinweist, dass der Arzt den Nachweis der hypothetischen Einwilligung ohne die dem Patienten auferlegte Substantiierungspflicht kaum erbringen könnte.

144

Vgl. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 72. Zu dem Problem der Beweislast für fremde Willensentschlüsse nach Aufklärungsfehlern s. Schultz, VersR 1990, 808 ff.

145

Vgl. Kern, GesR 2009, 1, 8; ferner auch Puppe, GA 2003, 764, 772, die insoweit von einem „ausgeklügelten System von Behauptungslast- und Beweislastregeln“ spricht. Als richtungsweisend kann insoweit ein Beschluss des BGH vom 10.07.1979 (BGH VersR 1979, 1012 f.) angesehen werden, in dem der BGH die Annahme einer Revision bereits aus dem Grunde verwarf, dass der klagende Patient in den Vorinstanzen nicht einmal behauptet hatte, in die konkrete Behandlung bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht eingewilligt zu haben.

146

BGH NJW 1994, 2414, 2415; VersR 2005, 836; 2007, 66; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Schellenberg, VersR 2008, 1298, 1299 f.

147

Vgl. BGH NJW 1994, 2414, 2415; BGH VersR 2005, 836; 2007, 66; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746.

148

Vgl. BGHZ 159, 245, 253; Musielak/Ball, § 531 ZPO Rn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904.

149

BGH VersR 2009, 257, 259; OLG Oldenburg, VersR 2008, 124 f.; zu der Frage, ob die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO auch bei gänzlich unstreitigem Sachverhalt zur Anwendung kommt, s. die Entscheidung des großen Zivilsenats: BGH NJW 2008, 3434 ff.

150

Zu dem Begriff des „Entscheidungskonflikts“ s. Schellenberg, VersR 2008, 1298, 1300: „Ein Entscheidungskonflikt ist vorstellbar als ein Spannungsfeld, das bei Auftreten gegensätzlicher Entscheidungstendenzen entsteht: auf der einen Seite der Wunsch nach wirksamer ärztlicher Hilfe, auf der anderen Seite die Furcht vor Unwägbarkeiten oder Gefahren, die die geplante ärztliche Behandlung mit sich bringt.“

151

Erste Ansätze in BGH VersR 1979, 1012 f., und BGH VersR 1980, 428, 429; nunmehr ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH VersR 1982, 147, 149; 1984, 465, 467; BGH NJW 2005, 1364; 2007, 2771, 2772 f.; vgl. hierzu ferner Lepa, FS Geiß, 2000, S. 449, 458 f.; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121. Eine Übersicht zu den Fällen, in denen ein solcher plausibler Entscheidungskonflikt bejaht bzw. verneint wurde, findet sich bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 145, 146.

152

Vgl. Schellenberg, VersR 2008, 1298, 1300 f.

153

Vgl. BGH NJW 2007, 2774, 2776; OLG Brandenburg VersR 2000, 1283, 1284 f.; Kunz-Schmidt, NJ 2010, 441, 447. Nach Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 144, wird die Aufklärungsfehlerhaftung an diesem Prüfungspunkt „aus der Breite des Aufklärungsumfangs vor das Nadelöhr des ernsthaften Entscheidungskonflikts geführt“.

154

BGH NJW 1991, 1543, 1544; 1991, 2344, 2345; 1994, 2414, 2415; OLG Stuttgart, VersR 1998, 1111, 1116.

155

BGH NJW 1991, 1543, 1544; 1991, 2344, 2345; 1992, 2351, 2353; 1993, 2378, 2379.

156

S. BGH NJW 1994, 799; 1994, 2414.

157

Vgl. BGH NJW 1980, 2751, 2753; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 757 f.; RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 161.

158

Vgl. KG VersR 1982, 74, 75; BGHZ 90, 103, 111 f.; BGH NJW 1990, 2928, 2929; OLG Oldenburg, VersR 2006, 517, 518; s. auch Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 3.

159

Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 128 Rn. 61.

160

BGHZ 90, 103, 111.

161

Vgl. Deutsch, FS Lange, 1992, S. 433, 443; weitergehend Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 262 ff., der in der neuen, differenzierten Sichtweise der Rechtsprechung weniger eine Aufspaltung von Beweis- und Substantiierungslasten, als vielmehr dogmatisch die Schaffung einer Anscheinsregel zu Gunsten des Arztes sieht, die durch den Nachweis eines Entscheidungskonflikts des Patienten erschüttert werden kann. Ähnlich Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 617, der insoweit von einer Vermutung der Rechtsprechung hinsichtlich des Vorliegens einer hypothetischen Einwilligung spricht.

162

Vgl. BGH NJW 1989, 2320 f.; 1994, 2414, 2415; Beppel, Ärztliche Aufklärung, 2007, S. 64; Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 164.

163

BGH VersR 1980, 428, 429; 1991, 812; 1994, 749; BGH NJW 1994, 799; 2007, 2767; 2007, 2774; vgl. auch Gaidzik/Weimer, in: Huster/Kaltenborn, Praxishandbuch Krankenhausrecht, § 13 Rn. 85.

164

BGH NJW 1990, 2928, 2929; 1998, 2734; 2005, 1718; 2005, 1364; 2007, 217; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Anh. I Rn. 155; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 128 Rn. 60.

165

BGH VersR 1982, 168, 169; dazu Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 164.

166

OLG Braunschweig, Urteil vom 04.05.2006, Az.: 1 U 102/04.

167

Vgl. BGH NJW 2007, 2271, 2773; anders entschied aber das OLG Bamberg, VersR 1998, 1025, 1026, 1029, das die Klage wegen der Unmöglichkeit einer persönlichen Anhörung des Patienten aufgrund der von Seiten des Arztes behaupteten hypothetischen Einwilligung zumindest teilweise abgelehnt hat. Anders auch das OLG Düsseldorf (OLGR 2003, 387, 390), das sich in einem ähnlich gelagerten Fall für die Vernehmung anderer, dem Patienten nahe stehender Personen ausgesprochen hat.

168

BGH NJW 2007, 2271, 2773.

169

Vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2004, 1166; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 334; krit. Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 258, nach dem aufgrund der richterlichen Plausibilitätskontrolle die Gefahr bestehe, dass dem Patienten letztendlich doch zugemutet werde, nach Maßstäben Dritter vernünftig zu sein, was im Widerspruch zu dem verfassungsrechtlich verankerten Selbstbestimmungsrecht des Patienten stehe.

170

Vgl. BGHZ 90, 103, 111; BGH NJW 1991, 2344, 2345; 1993, 2378, 2379; 1998, 2734; 2005, 1718, 1719; ferner Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 128 Rn. 59; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Nüßgens, FS Hauß, 1978, S. 287, 293; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121. Vgl. auch die Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 52, 131 ff.), nach der es keinem Patienten von Verfassungs wegen zugemutet werden kann, nach den Maßstäben Dritter über den Leisten der Vernunft gespannt zu werden.

171

Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 140.

172

S. etwa BGH NJW 2007, 2767, 2771. Dort stellte der BGH klar, dass bei einem Heilversuch mit einem nicht zugelassenen Medikament „für das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung besonders strenge Maßstäbe anzulegen“ seien. Zu dem Einwand der hypothetischen Einwilligung im Kontext neuer Behandlungsmethoden s. auch Giesen, Neue Behandlungsmethoden, S. 23.

173

S. BGH NJW 2007, 2774, 2776. Dort wurde der schlichte Vortrag des Klägers, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht in „eine Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards“ eingewilligt hätte, vom Gericht als ausreichend erachtet. Für eine solche Erleichterung der Darlegung eines plausiblen Entscheidungskonflikts bei der Anwendung von Außenseitermethoden auch Schneider, Neue Behandlungsmethoden, 2010, S. 210 m. w. N.

174

Vgl. OLG Koblenz, VersR 2005, 118; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 137.

175

Vgl. BGH VersR 1993, 749.

176

Zu der Schwierigkeit dieses Nachweises s. Lepa, FS Geiß, 2000, S. 449, 459; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. I 827.

177

Vgl. das Urteil des OLG Karlsruhe, VersR 2001, 860 f., in dem das Gericht den Vortrag des Entscheidungskonflikts seitens des Patienten für beachtlich hielt, dem Arzt daraufhin gleichwohl trotz des hierdurch gegebenen Beweiserschwernisses der Nachweis der hypothetischen Einwilligung gelungen ist.

178

Vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 144; Franz/Hansen, Aufklärungspflicht, S. 90; Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 73 f.

179

Vgl. BGH NJW 1973, 556, 558; BGH VersR 1980, 428.

180

Vgl. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 234; ders., JZ 1993, 315, 319.

181

BGHZ 90, 103, 111; BGH NJW 1991, 2344, 2345; 1993, 2378, 2379; 1998, 2734; 2005, 1718, 1719; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Nüßgens, FS Hauß, 1978, S. 287, 293; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121.

182

Vgl. BGH NJW 2007, 2774, 2776; OLG Brandenburg VersR 2000, 1283, 1284 f.; Kunz-Schmidt, NJ 2010, 441, 447.

183

BGH NJW 2007, 2774, 2776.

184

Vgl. Franz/Hansen, Aufklärungspflicht, S. 90; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 234; Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 73 f. Zu der Kritik der Literatur an der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung insgesamt s. unten Kap. 2, II. der Gliederung dieser Arbeit.

185

BGH NJW 2007, 2771; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 129 Rn. 60.

186

Vgl. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 72.

187

Vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 145 f.

188

Die Bezeichnung stammt von MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 825.

189

Vgl. auch Deutsch, NJW 1984, 1399 f.; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 748.

190

Sickor, JA 2008, 11, 14; i. E. auch Deutsch, NJW 1984, 1399 f.; RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 159 f.

191

Zu der Frage, ob die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung auch über das Arzthaftungsrecht hinaus im Zivilrecht Anwendung findet s. unten Kap. 2, III. der Gliederung.

192

Böcker, JZ 2005, 925, 926.

193

Vgl. hierzu Dringenberg, Operationserweiterungen, 2005, S. 43 ff.; Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 60 ff.; eine ausführliche Übersicht zu dem Gehalt der Aufklärungspflicht unter besonderer Hervorhebung der strafrechtsrelevanten Elemente liefert Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 204 ff., 472 ff., der i. E. einen eigenständigen strafrechtlichen Aufklärungsfehlerbegriff fordert; krit. gegenüber einer Kongruenz von zivilrechtlichem und strafrechtlichem Aufklärungsbegriff ferner Tröndle, MDR 1983, 881, 882 f.; vgl. hierzu unten Kap. 3, V.1.a.

194

BVerfG NJW 1979, 1925, 1931; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 201; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 103 Rn. 6; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 771.

195

BVerfG NJW 1979, 1925, 1930 f.; BGHZ 29, 176, 181; 67, 48, 50; 106, 391, 397. Die Pflicht zur Aufklärung findet sich heute auch in § 8 BÄO: „Zur Behandlung bedarf der Arzt der Einwilligung des Patienten. Der Einwilligung hat grundsätzlich die erforderliche Aufklärung im persönlichen Gespräch vorauszugehen.“

196

BGH NJW 1980, 1333, 1334; BGHZ 90, 103, 105 f. Grundsätzlich zulässig sind daher sogar auch ärztliche Eingriffe, die zwar nicht medizinisch indiziert, jedoch auf den ausdrücklichen Wunsch des Patienten hin nach pflichtgemäßer Aufklärung vorgenommen werden, sofern der Eingriff als solcher nicht gegen die guten Sitten (§ 228) verstößt. Vgl. hierzu den sog. Zahnextraktions-Fall (BGH NJW 1978, 1206), bei dem die Einwilligung des Patienten i. E. jedoch aufgrund fehlender Einwilligungsfähigkeit unwirksam gewesen sein soll, vgl. hierzu Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 57b; ferner Duttge, MedR 2005, 706, 707 f.; Geilen, FS Schwind, 1999, S. 289, 301.

197

Als Fallgruppen der Selbstbestimmungsaufklärung werden üblicherweise die Risiko-, Diagnose- und Verlaufsaufklärung unterschieden, wobei die verschiedenen Arten der Aufklärung durchaus fließend ineinander übergehen. Vgl. hierzu ausführlich Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 18 ff.; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 106 Rn. 14; Kern, GesR 2009, 1, 5 ff.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 63 Rn. 11 ff.; krit. Deutsch VersR 1981, 293, der von einer „babylonischen Sprachverwirrung“ spricht; rechtsvergleichend Brüggemeier, Haftungsrecht, S. 491 ff.

198

Vgl. Giesen, JZ 1988, 1022, 1030; Schaffer, VersR 1993, 1458, 1460 ff. Zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht s. ausführlich Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 18 ff. m. w. N.

199

Vgl. etwa BGH VersR 1996, 195; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 282.

200

RGZ 151, 349, 352; HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 80; a. A. Deutsch, NJW 1980, 1305 ff. Krit. ferner MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 718. Die sehr restriktive Haltung des BGH zum sog. therapeutischen Privileg findet ihre Entsprechung auch in ausländischen Rechtsordnungen; s. hierzu Giesen, Wandlungen des Arzthaftungsrechts, 1983, S. 75.

201

S. hierzu die Fallgruppen bei Tempel, NJW 1980, 609, 613 ff.

202

Vgl. BGH VersR 1961, 1036, 1038.

203

Vgl. BGHZ 29, 46, 54; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 64 Rn. 17 f.

204

Vgl. BGHZ 29, 46, 56 f.; 29, 176, 182; 90, 109; HK-BGB/Staudinger, § 823 BGB Rn. 80; Tempel, NJW 1980, 609, 614, nach dem der BGH in diesem Zusammenhang bislang „sehr streng und engherzig“ judizierte. A. A. Giesen, Wandlungen des Arzthaftungsrechts, S. 56 f., 75; ders., Arzthaftungsrecht, Rn. 312, der jedoch einräumt, dass zwar nicht das Ob, jedoch das Wie der Aufklärung in engen Grenzen in das Ermessen der Ärzte gestellt sei.

205

Zum Begriff der Sicherungsaufklärung, die auch als „therapeutische Aufklärung“ bezeichnet wird, s. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 62 Rn. 1 ff.; Schöch, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 53, 57 ff.

206

Vgl. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 75 Rn. 33.

207

BGH VersR 2005, 228, 229; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 176; Franz/Hansen, Aufklärungspflicht, 1997, S. 93; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 141; Hausch, VersR 2007, 167.

208

Entsprechendes gilt auch für die sog. wirtschaftliche Aufklärung; zum Begriff s. Michalski, VersR 1997, 137, 139 f.

209

RGZ 163, 129 ff.; die Entscheidung ebenso interpretierend Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 160; i. E. zust. ferner Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88; Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166; krit. Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 108. Zur Entwicklungsgeschichte der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht s. oben Kap. 2, I.1.a.

210

Vgl. BGH NJW 1980, 1333; 1984, 1397; BGH VersR 1988, 1135, 1136; s. ferner Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 4 XII.3.

211

BGH NJW 1991, 2342, 2343; vgl. auch Franz/Hansen, Aufklärungspflicht, 1997, S. 89; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 122.

212

BGH NJW 1991, 2342, 2343. Dies gilt freilich nur dann, wenn in diesen Fällen nicht bereits von einer die Rechtswidrigkeit des Eingriffs ausschließenden mutmaßlichen Einwilligung auszugehen ist, vgl. Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 122.

213

Zu dem Verschuldenserfordernis bei der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Zivilprozess s. Hausch, VersR 2009, 1178 ff. Vgl. ferner Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 55a, der darauf hinweist, dass die Verschuldensfrage bei der Aufklärung in der Praxis des Zivilprozesses so gut wie nie gestellt wird.

214

Vgl. Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 258. Der BGH in Strafsachen hat die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung erstmals im sog. Bandscheiben-Fall (BGH JR 2004, 251) bei einer vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzung des Arztes ausdrücklich anerkannt und wenig später im sog. Bohrerspitzen-Fall (BGH JR 2004, 459) bestätigt.

215

Hoppe, NJW 1998, 782, 783; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 123 Rn. 47.

216

BGH NJW 1985, 1399; 1998, 2734; 2003, 2012; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 123 Rn. 47.

217

Deutsch, NJW 1979, 1905, 1906; Hoppe, NJW 1998, 782, 783; vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 311; BGH NJW 1992, 2351 f. m. w. N.

218

Gründel, NJW 2002, 2987, 2990.

219

Vgl. hierzu BGH NJW 1992, 2351, 2352; ferner auch Deutsch, NJW 1979, 1905, 1907; Tempel, NJW 1980, 609, 615. Eine Übersicht zu der Rechtsprechung zum Aufklärungszeitpunkt liefert Hoppe, NJW 1998, 782, 783 ff.

220

Vgl. BGH NJW 1992, 2351, 2352; vgl. ferner Geigel/Wellner, Haftpflichtprozess, 14. Kap. Rn. 220; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 124 Rn. 51; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 66 Rn. 6; krit. Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 108.

221

So auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 311; Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88; Geigel/Wellner, Haftpflichtprozess, 14. Kap. Rn. 221; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 720; krit. ferner Sickor, JA 2008, 11, 14, nach dem die Möglichkeit einer „hypothetisch rechtzeitigen Aufklärung“ nicht „hypothetischer“ erscheine als „die in der Vergangenheit projizierte Annahme einer vollständigen Aufklärung“.

222

BGH NJW 1992, 2351, 2353 forderte von dem Patienten, substantiiert darzulegen, dass er, „wären ihm rechtzeitig die Risiken der Operation verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte“.

223

BGH NJW 1995, 2410, 2411.

224

BGH NJW 1995, 2410, 2411; zust. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 141; Hoppe, NJW 1998, 782, 784, nach dem es in Zukunft also „völlig ausreichend“ sein dürfte, „wenn der Patient in einem Prozess behauptet, er sei zu spät aufgeklärt worden und habe sich deshalb in einem Entscheidungskonflikt befunden“. Gelinge dem Arzt daraufhin der ihm obliegende Beweis einer vollständigen und rechtzeitigen Aufklärung nicht, so werde „eine Enthaftung des Arztes […] aufgrund hypothetischer Einwilligung nicht durchgreifen“.

225

Sickor, JA 2008, 11, 14.

226

Eine andere mögliche Interpretation der Entscheidung (BGH NJW 1995, 2410, 2411) könnte jedoch darin liegen, dass der BGH im konkreten Fall den Begriff des Entscheidungskonflikts nicht im Kontext der hypothetischen Einwilligung gebraucht, sondern diesen lediglich auf die vom Berufungsgericht nicht bedachte Frage nach der Rechtzeitigkeit der Aufklärung bzw. auf die daraus abzuleitenden Konsequenzen für die Wirksamkeit der Einwilligung bezogen hat. Denn laut BGH hatte das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Aufklärung – wenn sie auch inhaltlich vollständig gewesen sein mag – jedenfalls nicht rechtzeitig durchgeführt wurde. Da eine verspätete Aufklärung nur dann zur Unwirksamkeit einer daraufhin abgegebenen Einwilligung führt, wenn hierdurch die Entscheidungsfreiheit des Patienten beeinträchtigt wurde, könnte der BGH in diesem Zusammenhang mit der Feststellung eines Entscheidungskonflikts gemeint haben, dass die vom Patienten abgegebene Einwilligung entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts wegen der als verspätet anzusehenden Aufklärung in casu als unwirksam zu qualifizieren ist, ohne dabei jedoch Rückschlüsse auf die Möglichkeit einer hypothetischen Einwilligung in solchen Fällen nicht rechtzeitig erfolgter Aufklärungen ziehen zu wollen. Das Berufungsgericht selbst hatte den nur hilfsweise angeführten Einwand der hypothetischen Einwilligung einzig auf eine allenfalls qualitativ unzureichende Aufklärung gestützt. Allein in diesem Zusammenhang hat der BGH ausdrücklich die Zulässigkeit der hypothetischen Einwilligung wegen der vom Berufungsgericht pauschal und ohne persönliche Anhörung des Patienten getroffenen Feststellung über dessen hypothetische Entscheidung verworfen.

227

BGH NJW 1998, 2734; 2003, 2012, 2014: Der Patient muss „plausibel machen, dass er, wenn ihm rechtzeitig die Risiken der Operation verdeutlicht worden wären, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte“.

228

Vgl. auch Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. Rn. 79, Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88, und Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166, die dem Einwand einer hypothetischen Einwilligung i. E. nur bei unvollständiger, nicht aber bei gänzlich fehlender Aufklärung Beachtung schenken.

229

Vgl. hierzu oben den Gliederungspunkt Kap. 2, I.1.b.

230

Ulsenheimer, Arztstrafrecht, § 1 Rn. 108.

231

Vgl. auch Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 122.

232

Eine Bereichseinschränkung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht auf die Fälle lediglich fehlerhaft erfolgter Aufklärung unter Ausklammerung der Fälle gänzlich unterbliebener Aufklärung fordern auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 361; Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88; Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166. Krit. gegenüber dieser Differenzierung MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 216.

233

S. hierzu oben Kap. 2, I.5.b.

234

Hält der Arzt jedoch infolge eines Irrtums über die Grenze der Kontraindikation den gebotenen Umfang der Aufklärung absichtlich nicht ein, so handelt er nicht wider besseres Wissen, sondern allenfalls fahrlässig, da er sich selbst über das Vorliegen der Kontraindikation geirrt hat. Zu dieser Irrtumskonstellation s. Dringenberg, Operationserweiterungen, 2005, S. 119.

235

BGHZ 90, 103, 112; BGH NJW 1980, 633, 634; NJW 1991, 2346, 2347 (dort äußert der BGH obiter dicens, dass die „Berufung auf die fehlende Aufklärung […] nach dem Sinn der Aufklärung missbräuchlich“ sein könne); vgl. auch Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 300, 308; ders., Wandlungen des Arzthaftungsrechts, 1983, S. 70 f.

236

S. Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, Rn. 221 (dort Fn. 227).

237

Zu dem Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens als eine jedem Recht, Rechtsinstitut und jeder Rechtsnorm immanente Schranke (sog. Innentheorie), vgl. HK-BGB/Schulze, § 242 BGB Rn. 21 ff.

238

BGHZ 45, 179, 182; Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 242 BGB Rn. 49.

239

Vgl. BGHZ 55, 274, 279; 68, 299, 304; Heinrich, FS Laufs, 2006, S. 585, 591.

240

Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 BGB Rn. 220.

241

Brox/Walker, Schuldrecht AT, § 7 Rn. 5; MK/Roth, § 242 BGB Rn. 380 ff.

242

Vgl. BGHZ 90, 103, 112 f.; BGH NJW 1991, 1543, 1544; 1991, 2344, 2345; ferner Otto/Albrecht, Jura 2010, 264 f.

243

Vgl. auch Otto/Albrecht, Jura 2010, 264, 265.

244

Vgl. auch Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 305 (dort Fn. 1559), 306 f.; ferner Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 176, der in den Fällen absichtlicher Falschaufklärung von einer „Scheinaufklärung“ spricht.

245

Vgl. die Entscheidung des Landessozialgerichts NRW, MedR 2009, 433, 434 ff., in der die von ärztlicher Seite erfolgte vorsätzliche Fehlaufklärung zum Zwecke der Erschleichung einer Einwilligung des Patienten als „vorsätzlicher, rechtswidriger tätlicher Angriff“ i. S. des § 1 Abs. 1 S. 1 OEG bejaht wurde und dem getäuschten Patienten somit ein hierauf gestützter Opferentschädigungsanspruch zuerkannt wurde; s. ferner Edlbauer, Hypothetische Einwilligung, 2009, S. 305 f., dem zufolge es in diesen Fällen bewusster Verletzung der Aufklärungspflicht an einem äußeren Aufklärungstatbestand fehle, so dass eine hypothetische Einwilligung erst gar nicht zur Anwendung kommen könne.

246

Nach Dringenberg, Operationserweiterungen, 2005, S. 110 ff., liegt in Fällen einer Täuschung zu Gunsten des Patienten bereits begrifflich keine Aufklärungspflichtverletzung vor.

247

S. Schöch, in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 51 ff., 54.

248

249

Sog. venire contra factum proprium-Einwand, aus dem sich die Unzulässigkeit einer Rechtsausübung ergeben kann. S. hierzu ausführlich Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 BGB Rn. 286 ff.

250

So auch Hofmann, NJW 1974, 1641, 1643 f., der in dem Einwand der hypothetischen Einwilligung des Arztes selbst für den Fall einer nur fahrlässigen Aufklärungspflichtverletzung stets ein verbotenes venire contra factum proprium sieht. Ferner hält auch Kleinewefers, VersR 1963, 297, 303, eine Heranziehung des Korrektivs der hypothetischen Einwilligung für den Fall einer vorsätzlichen Falschaufklärung des Arztes für nicht vereinbar mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

251

Vgl. etwa BAG NJW 1970, 1469 f.; 1976, 195 f.; zurückhaltender BAG NJW 1980, 2375 f.; zu der Verwendung von Billigkeitsargumenten in höchstrichterlichen Entscheidungen vgl. ferner Medicus, VersR 1981, 593 ff.

252

Vgl. BAGE 6, 321, 374 ff.; BAG NJW 1964, 883; 1970, 1469, 1470.

253

Ebenso Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 258, nach dem „in Anwendung dieser Grundsätze […] ein Ausschluss des Einwandes hypothetischer Einwilligung in Betracht kommen könne, wenn der Arzt den Patienten vorsätzlich über Art und Umfang der Behandlung im Unklaren lässt […].“ Ferner auch Koziol, FS Deutsch, 1999, S. 179, 186, der jedoch die Anwendbarkeit der hypothetischen Einwilligung bei sämtlichen gravierenden Verstößen und damit nicht stringent nur bei vorsätzlichen Aufklärungspflichtverletzungen aus Sanktions- und Präventionsgedanken verneint. Krit. Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 105, der auf das hinter dem Schadensersatzrecht stehende Restitutionsprinzip verweist, dabei jedoch einräumt, dass sanktionsrechtliche Erwägungen ausnahmsweise dann angebracht seien, „wenn die Pflichten, gegen die verstoßen werden, sonst nicht mehr ernst genommen würden“.

254

Vgl. auch Koziol, FS Deutsch, 1999, S. 179, 187.

255

Vgl. auch Eisele, FS Strätz, 2009, S. 163, 179.

256

So geschehen im Bohrerspitzen- (BGH JR 2004, 459) und Bandscheiben-Fall (BGH NStZ-RR 2004, 16) des BGH für Strafsachen.

257

Vgl. den der Entscheidung des OLG Oldenburg VersR 2008, 124 f. zu Grunde liegenden Fall, bei dem jedoch i. E. die Frage nach dem Vorliegen eines Entscheidungskonflikts des Patienten offen blieb.

258

BGHZ 29, 176, 181; 90, 103, 106; BGH NJW 2005, 1716, 1717; 2006, 2477, 2479; 2009, 1209, 1210; OLG Koblenz VersR 2004, 1564; OLG Oldenburg VersR 2008, 124, 125.

259

BGHZ 29, 176, 180; 106, 391, 399; MK/Wagner, § 823 Rn. 771.

260

Vgl. BGH NJW 1992, 2351, 2353; OLG Karlsruhe VersR 1994, 860, 862; OLG Oldenburg VersR 1991, 820.

261

Eine Übersicht zu Fällen aus der Rechtsprechung, bei denen i. E. ein ernsthafter Entscheidungskonflikt verneint wurde, findet sich bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 146.

262

Zu dem Sinn und Zweck der Rechtsfigur s. oben Kap. 2, I.1.b.

263

Vgl. auch Kleinewefers, VersR 1963, 297, 303; Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 258, der auf die „Schwere der Pflichtverletzung“ und den Präventionsgedanken im Rahmen des rechtmäßigen Alternativverhaltens abstellt.

264

Die Bereichseinschränkung der hypothetischen Einwilligung müsste im Rahmen der materiellen Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs des Patienten unter einem zusätzlichen Prüfungspunkt der Anwendbarkeit der hypothetischen Einwilligung vorgenommen werden.

265

Zu den Fallgruppen unzulässiger Rechtsausübung s. ausführlich Jauernig/Mansel, § 242 BGB Rn. 37 ff.

266

Soweit ersichtlich hat sich der BGH in Zivilsachen noch nicht „expressis verbis“ mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung in dem Falle einer vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung des Arztes auseinandergesetzt. Es bleibt demnach abzuwarten, ob er sich der hier vertretenen Bereichseinschränkung anschließt oder – wie der BGH in Strafsachen (vgl. etwa BGH NStZ-RR 2004, 16 f.) – den Einwand der hypothetischen Einwilligung auch dem arglistig täuschenden Arzt zu Gute kommen lässt.

267

Zur Ausgleichsfunktion des Schadensersatzrechts vgl. MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 8.

268

Vgl. auch § 249 S. 1 BGB, der bereits nach seinem Wortlaut die Berücksichtigung hypothetischer Verläufe zur Ermittlung des Schadens nahe legt; Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 257.

269

Ständige Rechtsprechung, s. nur RGZ 151, 349, 352; BGHZ 7, 198, 206; BGH NJW 1956, 1106; BGH NStZ 1996, 34 m. w. N. Aus der zivilrechtlichen Literatur s. ferner Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 204, 211 f.; Jauernig/Teichmann, § 823 BGB Rn. 3; Müller, in: FS Steffen, 1995, S. 355, 367; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 134; Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Rn. 35; Ziegler, JR 2002, 265, 266.

270

Zu dem Ergebnis eines Ausschlusses des Ersatzes materieller Schäden in Fällen der hypothetischen Einwilligung kommen die Rechtsprechung und Befürworter der hypothetischen Einwilligung aus der Literatur unabhängig von ihrem der Rechtsfigur z. T. unterschiedlich zu Grunde gelegten dogmatischen Verständnis. Vgl. nur Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 165.

271

Als betroffenes Rechtsgut im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB käme in diesem Fall allein das Selbstbestimmungsrecht als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht, vgl. Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 302 ff.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 2; Wiethölter, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71, 109 ff.

272

Dies anzweifelnd auch Nüßgens, FS Hauß, 1978, S. 287, 291; RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 65; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 77.

273

Laufs, Arztrecht, Rn. 176, 540 f.; Wiethölter, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71, 109 f.

274

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II.1.g.; vgl. auch Soergel/Spickhoff, § 823 BGB Anh. I Rn. 52.

275

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; einer Differenzierung der Beachtlichkeit des Einwandes der hypothetischen Einwilligung ebenfalls zust. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 Rn. 87.

276

Selbiges gilt für einen vertraglichen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1; 611; 249 ff. BGB.

277

Als immaterielle Schäden gelten alle nachteiligen Folgen für die körperliche und seelische Verfassung des Geschädigten; zur weiteren Begriffsbestimmung vgl. Bamberger/Roth/Spindler, § 253 BGB Rn. 25.

278

Vgl. nur BGH, Beschluss vom 23.09.2003 (Az.: VI ZR 82/03); KG VersR 2004, 1320, 1321. Aus der zivilrechtlichen Literatur s. ferner Bamberger/Roth/Spindler, § 823 BGB Rn. 585; Kullmann, VersR 1999, 1190 f.; Rehborn, MDR 1999, 1169, 1172; Spickhoff, NJW 2005, 1694, 1698; Terbille, VersR 1999, 235, 237.

279

Vgl. auch Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 249, der insoweit zwischen körperbezogenen und nicht-körperbezogenen immateriellen Schäden differenziert und den Einwand der hypothetischen Einwilligung nur bei ersteren Schäden für beachtlich hält.

280

Kullmann, VersR 1999, 1190, 1191 f.; Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 249; Terbille, VersR 1999, 235, 236.

281

Vgl. Kullmann, VersR 1999, 1190 f.; Spickhoff, NJW 2005, 1694, 1698; Terbille, VersR 1999, 235, 237.

282

S. Deutsch, NJW 1965, 1985, 1989; ders./Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 343; KG VersR 2004, 1320, 1321; vgl. auch Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 303 f.

283

Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 343; ähnlich auch Brüggemeier, Haftungsrecht, S. 488 ff., der das Schutzobjekt der Aufklärungsfehlerhaftung als Selbstbestimmungsrecht über die leiblich-psychische Integrität konzipiert.

284

KG VersR 2004, 1320, 1321; vgl. auch Müller, FS Geiß, 2000, S. 461, 464.

285

Terbille, VersR 1999, 235, 236; vgl. auch OLG Dresden, NJW 2004, 298, 299.

286

Zu dem Rechtsmissbrauchsargument des BGH mit Blick auf die hypothetische Einwilligung vgl. BGH VersR 1980, 68, 69.

287

Kullmann, VersR 1999, 1190 f.

288

Vgl. auch KG VersR 2004, 1320, 1321.

289

Vgl. nur OLG Dresden, NJW 2004, 298, 299; OLG Naumburg, GesR 2004, 494; OLG Koblenz, MedR 2004, 511; KG VersR 2004, 1320, 1321.

290

S. BGH, Beschluss vom 23.09.2003 (Az.: VI ZR 82/03); eine auszugsweise Wiedergabe des Beschlusses findet sich in VersR 2004, 1321; vgl. auch Spickhoff, NJW 1005, 1694, 1698. Allerdings schwenkt die Rechtsprechung dort, wo das Tatbestandsprinzip des Deliktsrechts mangels Körperverletzung nicht erfüllt ist, auch im Bereich der ärztlichen Aufklärungsfehlerhaftung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht als tatbestandlich verletztes Rechtsgut um, wie z. B. im Bereich der Durchführung einwilligungsloser HIV-Tests (s. etwa LG Köln NJW 1995, 1621, 1622).

291

OLG Jena, VersR 1998, 586 ff. mit ablehnender Anm. von Terbille, VersR 1999, 235 f.

292

OLG Jena, VersR 1998, 586, 588.

293

Im Übrigen scheint einzig Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 53, als ein Vertreter des Körperverletzungsansatzes dem OLG Jena i. E. zuzustimmen.

294

Vgl. Kullmann, VersR 1999, 1190, 1193; Spickhoff, NJW 2005, 1694, 1698; Terbille, VersR 1999, 235, 239.

295

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 Rn. 87; MK/Mertens, 3. Aufl. 1997, § 823 BGB Rn. 453, 457; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 751; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121; ähnlich auch OLG Jena VersR 1998, 586, 588. Nach Dunz (Zivilrechtliche Arzthaftung, 1974, S. 18) könne bei einem erfolgreichen Heileingriff, der ohne Einwilligung des Patienten erfolgt ist und keinerlei körperliche Beeinträchtigung hinterlassen habe, ein geringfügiges Schmerzensgeld in Betracht kommen, dem jedoch primär ein eher symbolischer Charakter zukomme.

296

Als geschützte Rechtsgüter sind in § 253 Abs. 2 BGB ausdrücklich genannt der Körper, die Gesundheit, die Freiheit und die sexuelle Selbstbestimmung.

297

Erman/N. Klass, Anh. § 12 BGB Rn.315; Müller, VersR 2008, 1141, 1150 ff.; vgl. auch BGHZ 35, 363. Terminologisch wird dieser Anspruch auf Ersatz der immateriellen Schäden wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts als „Geldentschädigung“ von dem üblichen Schmerzensgeld abgegrenzt, vgl. BGHZ 128, 1, 14 ff.

298

Vgl. Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 Rn. 87; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 751.

299

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; vgl. ferner Bamberger/Roth/Spindler, § 823 BGB Rn. 818; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 751. Auch Wagner (MK, § 823 BGB Rn. 748) hält die Gewährung eines Schmerzensgeldanspruches über die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich für denkbar, da auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit letztlich nichts anderes als eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei, doch sieht er hierfür in den Fällen zwingender medizinischer Indikation wegen der dann nur geringfügigen Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts kein Bedürfnis.

300

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; ebenso Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2 § 33 VI 2.

301

Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 248.

302

Zu den Funktionen des Schmerzensgeldes s. Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 52; Palandt/Sprau, § 823 BGB Rn. 124. Auch nach neuerer Rechtsprechung kommt dem Schmerzensgeld jedenfalls bei hartnäckiger und vorsätzlicher Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine besondere Sanktions- und Präventionsfunktion zu, vgl. nur BGHZ 128, 1 ff.; s. hierzu ferner auch Körner, NJW 2000, 241, 242 ff.

303

Vgl. nur BGHZ 35, 363; 95, 212, 215; s. auch BVerfGE 34, 269.

304

Einzig Hart (in: FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316) spricht dem Persönlichkeitsrecht offensichtlich eine besondere Bedeutung zu, indem er den Schmerzensgeldanspruch nicht von einer groben Verletzung des Selbstbestimmungsrechts abhängig zu machen scheint.

305

Vgl. Geigel/Wellner, Haftpflichtprozess, 24. Aufl. 2004, 14. Kap. Rn. 235; MK/Mertens, 3. Aufl. 1997, § 823 BGB Rn. 453, 457; Wiethölter, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, 1962, S. 71, 109 ff.

306

S. oben Kap. 2, I.6.a.

307

Als Anspruchsgrundlage für den Ersatz der infolge des eigenmächtigen Körpereingriffs erlittenen immateriellen Schäden kommt § 253 Abs. 2 BGB in Betracht.

308

Vgl. auch Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 249.

309

Nach den Vertretern des persönlichkeitsorientierten Rechtsgutsverständnisses scheitert ein solcher Anspruch bereits daran, dass der eigenmächtige, im Übrigen aber indizierte und fehlerfrei ausgeführte Heileingriff lediglich eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts, nicht aber eine Verletzung der körperlichen Integrität begründet.

310

Vgl. BVerfG NJW 1979, 1925, 1930 f.; BGHZ 29, 176, 181; 67, 48, 50; 106, 391, 397.

311

Vgl. Jauernig/Teichmann, § 823 Rn. 65; Palandt/Sprau, § 823 Rn. 19.

312

Vgl. Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; ferner Bamberger/Roth/Spindler, § 823 BGB Rn. 818; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 751; Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 248. Auch Wagner (MK, § 823 BGB Rn. 748) hält die Gewährung eines Schmerzensgeldanspruches über die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich für denkbar, da auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit letztlich nichts anderes als eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sei, doch sieht er hierfür in den Fällen zwingender medizinischer Indikation wegen der dann nur geringfügigen Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts kein Bedürfnis.

313

So auch Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 Rn. 87; MK/Mertens, 3. Aufl. 1997, § 823 BGB Rn. 453, 457; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 751; Schramm, Schutzbereich der Norm, 1992, S. 248; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121. Vgl. ferner OLG Jena VersR 1998, 586, 588.

314

S. Terbille, VersR 1999, 235, 236; vgl. auch OLG Dresden, NJW 2004, 298, 299.

315

Vgl. auch Kullmann, VersR 1999, 1190 f.

316

Vgl. nur BGHZ 35, 363; 39, 124 ff.; 95, 212, 215; s. auch BVerfGE 34, 269, 286: In dieser Entscheidung hat das BVerfG für die Gewährung von Schmerzensgeld wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eine erhebliche Verletzung der Persönlichkeit und ein schweres Verschulden verlangt. Dagegen scheint der BGH das Vorliegen einer von beiden Voraussetzungen für ausreichend zu erachten, s. nur BGH NJW 2005, 215, 217.

317

S. auch OLG Dresden, NJW 2004, 298, 299; OLG Oldenburg, VersR 2006, 517; Frahm/Nixdorf/Walter, Arzthaftungsrecht, Rn. 221 (Fn. 227); Terbille, VersR 1999, 235, 236.

318

Nach der hier vertretenen Ansicht kommt eine hypothetische Einwilligung jedoch in den Fällen, in denen sich der Arzt bewusst über das Selbstbestimmungsrecht seines Patienten hinwegsetzt oder eine Aufklärung gänzlich unterlasst, nicht zur Anwendung. Zur Begründung dieser Reduktion des Anwendungsbereichs s. oben Kap. 2, I.5.c.

319

S. hierzu ausführlich den Gliederungspunkt Kap. 2, I.3.a.–d.

320

Vgl. BGH NJW 1975, 365; ferner auch Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 128 Rn. 59.

321

Vgl. hierzu OLG Koblenz, NJW-RR 2004, 1166; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 748.

322

So i. E. auch Bamberger/Roth/Spindler, § 823 BGB Rn. 585; Kullmann, VersR 1999, 1190 f.; Rehborn, MDR 1999, 1169, 1172; Spickhoff, NJW 2005, 1694, 1698; Terbille, VersR 1999, 235, 237.

323

Vgl. hierzu auch Mäsch, Chance und Schaden, 2004, S. 74, der die unterschiedliche Behandlung von materiellen und immateriellen Schäden als fragwürdig bezeichnet.

324

Anders entschied das OLG Jena, VersR 1998, 586 ff.

325

Dunz, Zivilrechtliche Arzthaftung, 1974, S. 17 f.; Franzki, Arzthaftungsprozess, S. 25; Gebauer, Hypothetische Kausalität, 2007, S. 343; Gotzler, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1977, S. 187 ff.; Hanau, FS Baumgärtel, 1990, S. 121, 123 f.; Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 Rn. 86 ff.; Koziol, FS Deutsch, 1999, S. 179, 186 ff.; Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 165; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 3; Lepa, FS Geiß, 2000, S. 449, 458 f.; MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 216; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 750 ff.; Soergel/ders., Vor § 249 BGB Rn. 166; Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 108; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121 ff.; Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung, 1990, S. 255 ff.; diff. Erman/Ebert, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 79; Erman/Kuckuk, 11. Aufl. 2004, Vor §§ 249 ff. BGB Rn. 88, und Soergel/Mertens, Vor § 249 BGB Rn. 166, nach denen der Einwand der hypothetischen Einwilligung lediglich bei unvollständiger, nicht aber bei gänzlich fehlender Aufklärung Beachtung finden.

326

Deutsch, NJW 1965, 1985, 1989; Frank/Löffler, JuS 1985, 689, 693 f.; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 234; ders., JZ 1993, 315, 318 (offensichtlich a. A. aber ders., in: Wandlungen des Arzthaftungsrechts, 1984, S. 41 ff., 127 f.); Staudinger/Medicus, 12. Aufl. 1983, § 249 BGB Rn. 114; v. Caemmerer, Überholende Kausalität, 1962, S. 34 ff.; Zeuner, AcP 162 (1963), 516, 523.

327

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; vgl. auch Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 234, nach dem der Schutzzweck der ärztlichen Aufklärung, nämlich die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des individuellen Patienten, es dem Arzt nicht gestatte, sich im Falle einer fehlerhaften Aufklärung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten zu berufen.

328

Hart, FS Heinrichs, 1998, S. 291, 316; s. auch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2 § 33 VI.2.; Puppe, JR 2004, 470, 471.

329

V. Caemmerer, Überholende Kausalität, 1962, S. 35; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 234; ders., JZ 1993, 315, 319; Hofmann, NJW 1974, 1641, 1643; Staudinger/Medicus, 12. Aufl. 1983, § 249 BGB Rn. 114; Zeuner, AcP 162 (1963), 516, 523.

330

Vgl. Lange, Schadensersatz, § 4 XII 5c, der den höchstpersönlichen Charakter der Einwilligung betont.

331

Staudinger/Medicus, 12. Aufl. 1983, § 249 BGB Rn. 114; vgl. auch Giesen, JZ 1993, 315, 318, der aufgrund der Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Zivilprozess eine Entwicklung vom medizinischen hin zu einem forensischen Paternalismus befürchtet.

332

S. Staudinger/Medicus, 12. Aufl. 1983, § 249 BGB Rn. 114, und Deutsch, NJW 1984, 1399, 1400, die durch die Zulassung der hypothetischen Einwilligung eine Aushöhlung der ärztlichen Aufklärungspflichten befürchten.

333

BGH NJW 1991, 1543, 1544; 1991, 2344, 2345; 1994, 2414, 2415; OLG Stuttgart, VersR 1998, 1111, 1116.

334

335

Vgl. BGH NJW 2007, 2774, 2776; OLG Brandenburg VersR 2000, 1283, 1284 f.; Kunz-Schmidt, NJ 2010, 441, 447.

336

S. auch Puppe, GA 2003, 764, 773.

337

Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 108.

338

S. Wachsmuth/Schreiber, NJW 1981, 1985; ferner auch Eisner, Aufklärungspflicht des Arztes, 1992, S. 220 f.; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 348 ff.; Hausch, VersR 2009, 1178, 1193, dem zufolge der Arzt durch die immensen Anforderungen an die ärztliche Aufklärung zu einem „fast als schizophren zu bezeichnenden Verhalten“ gezwungen werde: einerseits soll er dem Patienten eine medizinisch sinnvolle Behandlung zu seinem Wohle anraten, andererseits diesem sämtliche Risiken eindringlich vor Augen führen, wodurch u. U. der Eindruck erweckt werde, dass es besser sei, von der Behandlung Abstand zu nehmen.

339

S. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 143 f. Rn. 88.

340

Vgl. MK/Wagner, § 823 BGB Rn. 746; Nüßgens, FS Hauß, 1978, S. 287, 293; ders., FS Nirk, 1992, S. 745, 752; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 121.

341

Vgl. auch Staudinger/Schiemann, § 249 BGB Rn. 108; Nüßgens, FS Nirk, 1992, S. 745, 753.

342

S. hierzu oben Kap. 3, I.6.b.cc.

343

Zu der Begründung der Einschränkung des Anwendungsbereichs der Rechtsfigur s. oben Kap. 2, I.5.c.

344

S. auch Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 123.

345

S. Puppe, GA 2003, 764, 773.

346

Vgl. auch Lepa, FS Geiß, 2000, S. 449, 459; MK/Wagner, § 823 BGB Rn. I 827. Eine Ausnahme von dieser Regel hat sich in der Entscheidung OLG Karlsruhe, VersR 2001, 860 f., offenbart. Dort ist dem Arzt – trotz der Annahme eines plausiblen Entscheidungskonflikts durch das Gericht – der Nachweis der hypothetischen Einwilligung gelungen.

347

Ausführlich zu dem Darlegungs- und Beweislastsystem bei der hypothetischen Einwilligung s. oben Kap. 2, I.4.

348

Vgl. auch Gotzler, Rechtmäßiges Alternativverhalten, 1977, S. 187 f.

349

S. Keuk, Vermögensschaden, 1972, S. 67.

350

Ein Überblick über die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung zu der hypothetischen Einwilligung findet sich bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 137 ff.

351

Vgl. auch Eisner, Aufklärungspflicht des Arztes, 1992, S. 220 f.; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 67 Rn. 2; Schaffer, VersR 1993, 1458, 1460; Ulsenheimer, NStZ 1996, 132.

352

Vgl. auch Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. I 123, dem zufolge die die hypothetische Einwilligung ablehnende Ansicht die Tendenz fördere, „Schicksalsschläge mit der Rüge mangelnder Aufklärung auf den Arzt abzuwälzen“.

353

S. auch Sickor, JA 2008, 11, 14; ferner Deutsch, NJW 1984, 1399 f., und RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II Rn. 158 f.

354

Vgl. BGHZ 29, 176, 178; 61, 118, 123; 90, 103, 111; BGH NJW 1980, 1333, 1334; 1984, 1807, 1809; 1990, 2928, 2929; 1992, 2351, 2353; 1994, 2414, 2415; 1998, 2734; 2005, 1364; 2007, 2771; weitere Nachweise bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. C 137 ff.

355

Vgl. hierzu oben Kap. 2, I.5.c.

356

Zur Übertragung der Rechtsfigur in das Strafrecht s. den Gliederungspunkt § 3.

357

Zur deliktischen Produkthaftung vgl. ausführlich Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. F 41.

358

Schultz, VersR 1990, 808 f.

359

Vgl. hierzu Schultz, VersR 1990, 808 f.; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. F 41.

360

Vgl. BGHZ 106, 273, 284; 116, 60, 73; BGH NJW 1975, 1827, 1829; anders BGHZ 139, 79, 88; BGH NJW 1999, 2815, 2816 (allerdings ohne Aufgabe des zuvor eingenommenen Standpunktes). Der Ausgangspunkt der Rechtsprechung wird von der überwiegenden Literatur kritisiert, vgl. nur Erman/Schiemann, § 823 BGB Rn. 122; Jauernig/Teichmann, § 823 BGB Rn. 134; Dirk Otto, MDR 1990, 588, 590. Auch im Produkthaftungsrecht (§§ 1 ff. ProdHaftG) trifft den geschädigten Verbraucher gemäß § 1 Abs. 4 ProdHaftG explizit die Beweislast dafür, dass er sich bei ordentlicher Instruktion auch nach ihr gerichtet hätte, s. hierzu Erman/Schiemann, § 1 ProdHaftG Rn. 12.

361

Zur Beweislastverteilung bei der hypothetischen Einwilligung vgl. BGHZ 29, 176, 187; 90, 103, 111 f., sowie oben Kap. 2, I.4. der Gliederung.

362

Erman/Schiemann, § 823 BGB Rn. 122; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. F 42.

363

Erman/Schiemann, § 823 BGB Rn. 122.

364

S. Erman/Schiemann, § 823 BGB Rn. 122; MK/Oetker, § 249 BGB Rn. 218; Staudinger/Hager, § 823 BGB Rn. F 42.

Title: Der Ursprung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht
Author: Nike Hengstenberg
Publisher: Springer Berlin Heidelberg
Book: Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht
Print ISBN: 978-3-642-35918-7

Electronic ISBN: 978-3-642-35919-4

Copyright Year: 2013
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-642-35919-4_2