10. Die Einzelnen im Recht der Zivilen Sicherheit

Zu solchen Konstellationen Gusy, VVDStRL 63 (2004), 151 (177 f.) (Nachw.).

So der Ausgangspunkt bei Bull, Netzpolitik: Freiheit und Rechtsschutz im Internet, 2013, S. 32 ff.

Wo sich diese Dimensionen nicht mehr zureichend beschreiben lassen, stellen sich daher neben den Abwägungsfragen von Freiheit und Sicherheit primär Bestimmtheitsfragen des Gesetzes. Zum Bestimmtheitsgrundsatz im Polizeirecht näher Bartone, in: Rensen/Brink, Linien der Rechtsprechung des BVerfG, 2009, S. 305.

Dies kann etwa bei der Privatsphäre der Fall sein; dazu unten 10.2.2. Rn. 20.

Dazu näher Zaremba, Die Entwicklung polizeirelevanter datenschutzrechtlicher Bestimmungen, 2014; Bonin, Grundrechtsschutz durch verfahrensrechtliche Kompensation bei Maßnahmen der polizeilichen Informationsvorsorge, 2012. Das gilt erst recht, wenn über die Ebene polizeilicher Informationsverarbeitung die Zukunft von big-data, absehbar bei neuen Ansätzen nachrichtendienstlicher Rasterfahndung sowie der Informationsgenerierung durch Informationsauswertung mittels data mining in den Blick genommen werden. Einzelne Problemskizzen bei Hoeren, Big Data und Recht, 2014.

Dazu näher u. Abschn. 10.2.

Zu solchen additiven (bzw. kumulativen) Einschränkungswirkungen noch sehr tentativ BVerfGE 112, 304 (Ls. 2) (319 f.) (321); 120, 378 (407) (418) (424).

Dazu BVerfGE 69, 315 (349); 107, 299 (328); 115, 320 (354 f.); 120, 378 (402); 125, 260 (335); dazu Gusy, in: Baumeister et al., FS f. Schenke, 2011, S. 395 (410 ff.) (Nachw.).

Zum entsprechenden Sicherheitsbegriff schon o. Gusy, Kap. 3 Rn. 11.

Dazu näher Kniesel, Die Polizei 1989, 179. Nach Rachor, in: Lisken/Denninger, HdB des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn. 128, gelten im Polizeirecht die Grundsätze des sog. „intendierten Ermessens“ (unter Berufung auf BVerwG 105, 55 (57 ff.); 100, 187 (198)).

Dazu BVerwGE 39, 235; Erichsen, VerwArch 63 (1973), 299; Pietzcker, JuS 1982, 106.

Zu diesen Voraussetzungen näher BVerwGE 11, Wilke, in: Achterberg et al., FS f. Scupin, 1983, S. 831; Dietlein, DVBl. 1991, 685; Schell, Anspruch auf polizeiliches Einschreiten oder Angriff gegen eine polizeiliche Erlaubnis, 2006, S. 32 ff.

Beispiele: OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2008, 374; OVG Ms., NJW 1984, 883. Gegenbeispiele etwa: BVerwG, NVwZ-RR 1997, 271; BayVGH, NVwZ-RR 2009, 628; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2012, 427; weit. Nachw. bei Rachor, in: Lisken/Denninger, HdB des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn. 133.

Zur korrespondierenden Rechtsprechung bei der Nicht- oder Schlechterfüllung derartiger Ansprüche konkreter Dritter aus dem Haftungsrecht OLG Brandenburg, NJW 1998, 1717; OLG Bremen, NVwZ-RR 1990, 450; LG Hagen, NVwZ 2000, 479; Nachw. bei Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 2014, Rn. 477.

OVG Saarlouis, DÖV 1973, 863; 1970, 53; s. a. BVerfG, NVwZ 2006, 1050; VG Hamburg, NJW 2001, 2115; Rachor, in: Lisken/Denninger, HdB des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn. 126 („unzumutbarer Aufwand“ und „Kollision mit anderen polizeilichen Aufgaben“). Die Formulierungen der Rechtsprechung ähneln stark denjenigen der gesetzlichen Grenzen einer Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Dritter. Sie stehen also unter dem Vorbehalt, dass die Polizei eine Gefahr selbst und rechtzeitig abwehren kann und darf und dass mögliche Maßnahmen tatsächlich rechtzeitig möglich und Erfolg versprechend sind (Formulierungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2, 3 NRWPolG).

Es geht also wohl nur in seltenen Fällen um eine „Entscheidung für die Untätigkeit“ (Rachor, in: Lisken/Denninger, HdB des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, E Rn. 127), sondern eher darum, vorhandene knappe Kapazitäten anders einzusetzen oder wegen anderer konkurrierender Aufgaben nicht einsetzen zu können.

Zu dieser Unterscheidung am Beispiel der Diskussion um einen Anspruch auf Strafverfolgung BVerfG, JZ 2015, 890, mit Anm. Hörnle und Gärditz.

Dazu allgemein Siehr, in: Bultmann et al., FS f. Battis, 2014, S. 615 ff.; Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HdBStR IX, 3. Aufl. 2011, § 192 Rn. 71 ff. Solche Ansprüche sind abzugrenzen gegenüber Mitwirkungsansprüchen der Menschen an der Staatsgewalt. Zu solchen „Teilnahmeansprüchen“ Starck, in: Merten/Papier, HdBGRe II, 2006, § 41.

S. etwa BVerfGE 33, 303 (330 f.): Zugang zu Hochschulen bzw. Studiengängen.

Ausführlich Siehr, in: Bultmann et al., FS f. Battis, 2014, S. 615 (619 ff.) (Nachw.).

Dies ändert noch nichts an der grundrechtlichen Fundierung der Ansprüche, wohl aber etwas an ihrem Anwendungsbereich. Ob derartige Teilhabeansprüche wirklich allein bei grundrechtsrelevanten Leistungen entstehen können oder aber auch als Annexansprüche sonstiger einfach-gesetzlichen Garantien auftreten können, braucht hier nicht näher diskutiert zu werden. Manches spricht jedoch dafür, dass solche Ansprüche nicht nur verfassungs-, sondern auch verwaltungsrechtlicher Art sein können. In diese Richtung etwa Masing, in: Hoffmann-Riem et al., GVwR I, 2. Aufl. 2012, § 7 Rn. 112 ff.

S. etwa § 8 Abs. 2 NRWGO; zu deren schon traditioneller Relevanz für das Polizeirecht (noch zur öffentlichen Ordnung) bereits Drews et al., Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 242 (Nachw.).

BVerfGE 125, 175 (223) (239 f.).

BVerfGE 33, 303 (330 f.); zurückhaltender jedenfalls die Beispiele bei Murswiek, in: Isensee/Kirchhof, HdBStR IX, 3. Aufl. 2011, § 192 Rn. 80 ff. Damit sollen mögliche spezielle Rechtsfragen des öffentlichen Raums (zu ihnen etwa Siehr, in: Bultmann et al., FS f. Battis, 2014, S. 615 (631 ff.)) nicht in Abrede gestellt werden, sie sind jedoch für die hier verfolgte Fragestellung nicht von prägender Bedeutung.

Für die kommunale Daseinsvorsorge schon Drews et al., Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 242.

Zu den unterschiedlichen Begründungen Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987; Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987; Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002.

Zusammenfassend etwa Denninger, in: Lisken/Denninger, HdB des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, D Rn. 28 ff. (Nachw.).

Deren Bereitstellung ist demgegenüber prinzipiell objektiv-rechtlich zu denken: Sie ist zwar rechtlich notwendig, richtet sich jedoch hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, ihres Volumens und der dafür zur Verfügung stehenden Mittel nach Entscheidungen des Gesetzgebers und des Haushaltsrechts. Zu diesen Grenzen (oder besser: Grundlagen) des Teilhabeanspruchs schon BVerfGE 33, 303 (336 f.).

Grundsätze bei Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991.

Wichtig deshalb etwa Volkmann, NVwZ 2000, 361. Zu verwandten Perspektiven auf die Sicherheit als öffentliches Gut Gusy, StWStP 1994, 187 (192 ff.).

BVerfGE 33, 303 (332): „Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip“.

So z. B. Diemer, in: Hannich, KK-StPO, 7. Aufl. 2013, § 152 Rn. 3.

So z. B. Pieroth et al., Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl. 2014, § 10 Rn. 4; schon früher Drews et al., Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 383 ff.; Kugelmann, in: Möstl/Kugelmann, Beck-OK NRWPolG, 2015, § 3 Rn. 7 f., 41 (Nachw.).

Diese kann allenfalls durch andere Garantien des objektiven Rechts geboten sein, nur in Ausnahmefällen hingegen auch subjektiv-rechtlich zu beanspruchen und damit gerichtlich einzuklagen sein.

S. etwa Osterloh, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 3 Rn. 80 ff., 82; ausführlich Kirchhof, in: Isensee/ders., HdBStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 181 Rn. 126 ff.

Dazu näher BVerfGE 103, 242 (258); 94, 241 (260); 90, 145 (196); 75, 108 (157). Verwaltungsrechtlich Masing, in: Hoffmann-Riem et al., GVwR I, 2. Aufl. 2012, § 7 Rn. 192 ff.

Dazu näher Reimer, in: Hoffmann-Riem et al., GVwR I, 2. Aufl. 2012, § 9 Rn. 102; s. a. ebd., Rn. 112.

Dazu am Beispiel des Katastrophenrechts Pohlmann, Rechtliche Rahmenbedingungen der Katastrophenbewältigung, 2012 (Nachw.).

Dazu Haverkamp et al., Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 2015, 134, insbes. 139, 141 f., 143; s. a. dies. et al., Forum Kriminalprävention 2015, 37.

Zu den Schwellen im Recht Hof, in: Letzgus, FS f. Helmrich, 1994, S. 1125.

Jüngste Überblicke bei Albrecht, in: Steiger et al., Sicherheitsforschung im Dialog, 2015, S. 161; Gusy, ebd., S. 187.

Dass diese politisch relevant, bisweilen sogar politisch systemrelevant sein können, wird nicht selten am Niedergang der Weimarer Republik illustriert.

Näher dazu Gusy, KritV 2010, 111 (112 ff.). Scharfe Entgegensetzung bei Albrecht et al., KritV 2010, 137 („Von der Rationalität des Rechts in die Irrationalität der Sicherheit“).

Begründung bei Schewe, Das Sicherheitsgefühl und die Polizei, 2009.

Näher hierzu Gusy, KritV 2010, 111 (124 ff.).

Dazu näher Gusy, in: Lange et al., Auf der Suche nach neuer Sicherheit, 2. Aufl. 2009, S. 321; Lange et al., ebd., S. 393 ff.

Näher Gusy, in: Hoffmann-Riem et al., GVwR II, 2. Aufl. 2012, § 23 Rn. 20 ff. (Nachw.).

Dazu o. Gusy, Abschn. 3.​1.​3.

Näher Gusy, in: Mehde et al., FS f. Bull, 2011, S. 995 (998 ff.).

Näher Gusy/Kapitza, in: Daase et al., Sicherheitskultur, 2012, S. 45 (56 ff.) u. pass.

Zum Recht auf Privatsphäre etwa: BVerfGE 27, 1 (6) – Mikrozensus; E 27, 344 (350 f.) – Scheidungsakten; E 35, 202 (220) – Lebach; siehe auch: Gusy, Grundrechtsschutz des Privatlebens, 2003, S. 103 ff.

Vgl. etwa zur Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK: Siemen, Datenschutz als europäisches Grundrecht, 2006, S. 63 ff.; zum US-amerikanischen Recht: Wittmann, Der Schutz der Privatsphäre vor staatlichen Überwachungsmaßnahmen durch die US-amerikanische Bundesverfassung, 2014, S. 483 ff.

Vgl. dazu grundlegend: Steinmüller et al., Grundfragen des Datenschutzes, 1971, S. 88: „Selbstbestimmungsrecht des Bürgers über sein informationelles Personenmodell“; Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005.

Vgl. BVerfGE 65, 1 (42 f.) (Rn. 154) – Volkszählung: „Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen (Anm. der Verf.: in der Öffentlichkeit) jederzeit notiert und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder weitergegeben werden, wird versuchen, nicht durch solche Verhaltensweisen aufzufallen. Wer damit rechnet, dass etwa die Teilnahme an einer Versammlung [sic!] oder einer Bürgerinitiative behördlich registriert wird und dass ihm dadurch Risiken entstehen können, wird möglicherweise auf eine Ausübung seiner entsprechenden Grundrechte (Art. 8, 9 GG) verzichten.“ In der Sache deutet das BVerfG hier auf die Gefahr sog. Abschreckungseffekte oder „Chilling effects“ hin – vgl. dazu etwa: Oermann/Staben, Der Staat 2013, 630 ff.

Zu einer Typologie: Gusy, in: Hoffmann-Riem et al., GVwR II, 2. Aufl. 2012, § 23 Rn. 28 ff.

Zur Unterscheidung von negativer und positiver Freiheit grundlegend: Berlin, in: ders., Freiheit: vier Versuche, 1995, S. 197 ff.

Vgl. dazu: Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. Aufl. 2014, Rn. 185 ff.

Vgl. bereits: Gusy, JA 2011, 641; ders., ZJS 2012, 155.

Dazu grundlegend: Gusy, Kap. 3.

Vgl. Gusy, Kap. 3 Rn. 10: „Freiheit braucht Sicherheit; und Sicherheit braucht Freiheit.“ Nach Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, S. 37 sind Sicherheit und Freiheit „zwei Seiten einer Medaille“.

Bejahend: Regan, in: Rössler/Mokrosinska, Social Dimensions of Privacy: Interdisciplinary Perspectives, 2015, S. 50 (52).

Kritisch etwa: Thomson, in: Philosophy and Public Affairs, Vol. 4 (1975), 295 (295): „Perhaps the most striking thing about the right to privacy is that nobody seems to have a clear idea what it is.“ Siehe demgegenüber die Definitionsversuche bei: Westin, Privacy and Freedom, 1968, S. 7: „Privacy is the claim of individuals, groups or institutions to determine when, how, and to what extent information about them is communicated to others.“ Altman, The environment and social behavior, 1975, S. 24: „(Privacy is) the selective control of access to the self or to one’s group.“

Dies betont etwa: Geuss, Privatheit. Eine Genealogie, 2013, S. 17, 21.

Vgl. Rössler, Der Wert des Privaten, 2001, S. 144 ff.

Klassisch, wenn auch ausschließlich auf Informationen bezogen: Westin, Privacy and Freedom, 1968, S. 7: „Privacy is the claim of individuals, groups or institutions to determine when, how, and to what extent information about them is communicated to others.“ Altman, The environment and social behavior, 1975, S. 24: „(Privacy is) the selective control of access to the self or to one’s group.“ Gavison, Yale Law Journal 89 (1980), 421 (423): „Our interest in privacy … is related to our concern over our accessibility to others.“ Dieses Verständnis von Privatheit als „limited access to the self“ wird von Nissenbaum, Privacy in Context, 2010, S. 2 mit Blick auf die Notwendigkeit des Datenflusses in der Informationsgesellschaft wie folgt kritisiert: „What people care most about is not simply restricting the flow of information but ensuring that it flows appropriately.“

Regan, Legislating Privacy, 1995; dies., in: Rössler/Mokrosinska, Social Dimensions of Privacy: Interdisciplinary Perspectives, 2015, S. 50 (56 ff.).

Gusy, Kap. 3 Rn. 12.

BVerfGE 120, 274 – Onlinedurchsuchung.

Vgl. BVerfGE 65, 1 (1); Kritisch gegenüber dieser Vorstellung: Bull, Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion, 2. Aufl. 2011, S. 45 ff.

Dem entspricht die These vom Wandel des Polizeirechts vom Gefahrenabwehr- zum Gefahrenaufklärungsrecht – vgl. etwa Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002.

Vgl. etwa Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 195 ff.

Nach Johnson/Regan, Transparency and Surveillance as Sociotechnical Accountability: A House of mirrors, 2014, sind insbesondere Suchmaschinen und soziale Netzwerke als „soziotechnische“ Systeme anzusehen, d. h. zugleich technologische Informationsinfrastrukturen und komplexe interdependente soziale Systeme mit eigenen kulturellen Praktiken, sozialen Akteuren und eigenen Bedeutungszusammenhängen.

Zu ihnen: Eichenhofer, DuD 2016, 84 ff.

Vgl. bereits Marx, in: Rössler/Mokrosinska, Social Dimensions of Privacy: Interdisciplinary Perspectives, 2015, S. 32 (34), der allerdings das Verhältnis von Privatheit und Überwachung so beschrieb.

So bereits: Gusy et al., JöR 64 (2016), 385.

Zum Recht auf Privatheit im Völker- und Europarecht etwa: Schiedermair, Der Schutz des Privaten als internationales Grundrecht, 2012.

Vgl. hierzu etwa die rechtsvergleichende Untersuchung von: Bygrave, Data Privacy Law: An International Perspective, 2014.

Zweifelnd gegenüber ungeschriebenen Rechten: Geminn/Roßnagel, JZ 2015, 703.

BVerfGE 27, 1 (6) – Mikrozensus.

BVerfGE 120, 274 – Online-Durchsuchung. Dazu: Gusy, DuD 2009, 33.

Vgl. Schutz der Privatheit im Grundgesetz etwa: Horn, in: Isensee/Kirchhof, HdBStR VII, 3. Aufl. 2009, § 149; Nettesheim, VVDStRL 70 (2011), 8.

Vgl. zu den Akteuren: die Beiträge im II. Teil dieses Buches.

Vgl. etwa Pieroth et al., Grundrechte. Staatsrecht II, 31. Aufl. 2015, § 4 = Rn. 80 ff., die von „Grundrechtsfunktionen“ sprechen.

Zu ihnen: Eichenhofer, DuD 2016, 84 ff.

Zu diesen positiven Verpflichtungen: Dröge, Positive Verpflichtungen nach der EMRK, 2003.

Dazu etwa Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005; Calliess, in: Merten/Papier, HdBGRe I, 2006, § 44 Rn. 18 ff.

Vgl. bereits Gusy et al., JöR 64 (2016), 385.

Zu denken ist etwa an das AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB). Ein vergleichbares Rechtsregime für die Beziehungen zwischen Internetdienstanbieter und -nutzer zu verabschieden, wäre dringend notwendig.

Zu dieser Unterscheidung zwischen Makro- und Mikroebene bereits oben, 10.1.1 und 10.1.2.

Vgl. grundlegend Nissenbaum, Privacy in Context, 2010, S. 130 ff.

Dazu Schwabenbauer, Heimliche Grundrechtseingriffe, 2012.

Zur Entstehung und zum Inhalt dieser „reasonable expectation of privacy“-Formel: Wittmann, Der Schutz der Privatsphäre vor staatlichen Überwachungsmaßnahmen durch die US-amerikanische Bundesverfassung, 2014, S. 61 ff. Zu einer Neukonstruktion des Privatheitsschutzes als Vertrauensschutz auch: Eichenhofer, Der Staat 2016, 41 ff.

Die Bedeutung des Zugangs zu effektivem Rechtsschutz, wie er etwa in Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 GRCh garantiert ist, für die Ausübung von „Privatheit“ wurde zuletzt vom EuGH besonders deutlich herausgearbeitet – vgl. EuGH, Urt. v. 06.10.2015, Rs. C-362/14, ECLI:EU:C:2015:650 – „Schrems“, Rn. 95 ff.

Zuletzt: EuGH Rs. C-362/14 – „Schrems“, Rn. 95 ff.

Dazu etwa: Gusy, DVBl. 2013, 941.

Zu diesem Problem bereits: Gusy, ZJS 2012, 155 (156).