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2019 | OriginalPaper | Chapter

Kapitel 6: Die Pflicht zur Risikominderung bei nicht-clearingpflichtigen OTC-Derivatekontrakten

Author : Ulf Lennart Martens

Published in: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Nicht sämtliche Derivatekontrakte können im Rahmen eines zentralen Clearings erfasst und gecleart werden. Entsprechend ist bereits in den G 20-Beschlüssen von Pittsburgh festgelegt worden, dass nicht dem zentralen Clearing unterfallende OTC-Derivatekontrakte zur Risikominimierung erhöhten Kapitalanforderungen unterliegen sollen. Die Ausnahme von Derivatekontrakten aus der Clearingpflicht belässt Ausfallrisiken weiterhin bilateral bei den kontrahierenden Marktteilnehmern. Die Ausnahme dient neben Praktikabilitätsfragen jedoch auch dem Schutz und der Effektivität des zentralen Clearingsystems. Eine generelle oder vorschnelle Festlegung der Clearingpflicht eines nicht hinreichend bekannten neuen derivativen Finanzprodukts würde zunächst nicht kalkulierbare Risiken für zentrale Gegenparteien bedeuten – etwa in Bezug auf die für die Resistenz des Gesamtsystems elementare anfängliche und laufende Besicherung der clearingpflichtigen Kontrakte i. S. d.

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previous chapter Kapitel 5: Die Clearingpflicht

next chapter Kapitel 7: Die Meldepflicht

Leaders’ Statement The Pittsburgh Summit September 24 – 25 2009, S. 9 „Non-centrally cleared contracts should be subject to higher capital requirements.“.

Vgl. ErwGr. (15) EMIR; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 263; vgl. zum Risiko einer vorschnellen Begründung einer Clearingpflicht Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. I.

Vgl. zu der Risikobesicherung des zentralen Clearings Ausführungen in Kapitel 5, § 4.

Eine hinreichende Standardisierung derivativer Finanzprodukte bildet insofern auch die Mindestvoraussetzung für die Bejahung der Clearingfähigkeit/-pflichtigkeit eines Derivateprodukts, vgl. ErwGr. (21) EMIR u. Art. 5 Abs. 4 a) EMIR.

Dabei ist unerheblich, ob das Clearing durch eine in der EU zugelassene CCP oder eine nicht von Art. 25 EMIR erfasste CCP in einem Drittstaat vorgenommen wird – ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 27 (Antwort zu Frage 12 (j)).

Köhling/Adler, WM 2012, 2173.

Vgl. Köhling/Adler, WM 2012, 2173; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81).

Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 271.

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).

vgl. zur Risikoabsicherung der Marktteilnehmer innerhalb des zentralen Clearingsystems Ausführungen in Kapitel 5 § 4.

Dies gilt auch für die Meldepflicht des Art. 9 EMIR, die zwar für eine verbesserte Markttransparenz sorgt, die jedoch keine Risikoverminderung in Bezug auf Störungen innerhalb eines bereits abgeschlossenen Derivatekontraktes bieten kann; vgl. Ausführungen in Kapitel 7 § 1.

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202); Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

So auch Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174); a. A. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).

Vgl. bzgl. der Einigung auf Streitbeilegungstechniken Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).

Vgl. etwa ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 26 (Antwort auf Frage 12 (h)) und S. 29 (Antwort auf Frage 14 (c)).

ErwGr. (27) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

ErwGr. (27) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

BTO 2.2.2. Ziff. 2 MaRisk:

„Grundsätzlich sind Handelsgeschäfte unverzüglich schriftlich oder in gleichwertiger Form zu bestätigen. Die Bestätigung muss die erforderlichen Abschlussdaten enthalten. Bei Handelsgeschäften über Makler muss der Makler benannt werden. Der unverzügliche Eingang der Gegenbestätigungen ist zu überwachen, wobei sichergestellt sein muss, dass die eingehenden Gegenbestätigungen zuerst und direkt in die Abwicklung gelangen und nicht an den Handel adressiert sind. Fehlende beziehungsweise unvollständige Gegenbestätigungen sind unverzüglich zu reklamieren, es sei denn, es handelt sich um ein Handelsgeschäft, das in allen Teilen ordnungsgemäß erfüllt ist.“

Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

So Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (130).

Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2015, II. Nr. 13.

Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2015, II. Nr. 13; vgl. auch Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (200).

Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82) sprechen insofern von dem Abgleich in Form eines „confirmation matching“.

Vgl. zu dem Zweck der Bestätigung Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. I.

ESMA, Q&As vom 04.02.2016, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (a)).; differenzierend nach Kontrakten zwischen EU-Gegenparteien und Kontrakten unter Einbeziehung von Nicht-EU-Parteien Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202).

Ausführlich zu den Rechtsfolgen von Verstößen gegen Pflichten aus Titel II der EMIR Ausführung in Kapitel 8.

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202).

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (c)).

Etwa, wenn sich die Partei darauf einigen, dass ein zwischenzeitlich geänderter OTC-Derivatekontrakt erneut in der ursprünglichen Form zwischen den Parteien gelten soll - ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (c)).

ErwGr. (26) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Der Vorrang der Bestätigung auf elektronischem Weg ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 und Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

ESMA, Q&As vom 04.02.2016, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (b); Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (9).

Vgl. Glass, EWeRK 2013, 77 (Fn. 62).

Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (b), nach der für den Fall des Fehlens einer confirmation platform es den Parteien offenstehe, via körperlichen Schreiben, Fax oder [inhaltlich] manuell erstellter E-Mail die Bestätigung vorzunehmen.

Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217).

So auch Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (216).

Art. 11 Abs. 1 a), Abs. 14 EMIR i. V. m. Art. 12, 21 S. 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (216).

ErwGr. (27) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Vgl. Art. 12 Abs. 1 1. Hs., Abs. 1 1. Hs. del. VO (EU) Nr. 149/2013.

So Diekmann/Fleischmann, WM 2011, 1105 (1107); Nietsch/Graef, BB 2010, 1361 (1363).

Für die Ausführung ist ausschließlich die tatsächliche Ingangsetzung der Vertragsdurchführung ausschlaggebend – vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (f)).

Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (128).

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (e)).

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173, (202).

Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2015, II Nr. 13; Glass, EWeRK 2013, 77 (83).

So auch Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173, (202).

EMSA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5).

Ein Gegenbestätigungserfordernis innerhalb der Fristen des Art. 12 Abs. 1, 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013 ebenfalls bejahend Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (128); differenzierend nach Kontrakten zwischen zwei Gegenparteien und Kontrakten unter Beteiligung einer Nicht-EU-Partei Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202).

Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 274.

Vgl. Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (204).

Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

Vgl. Art. 13 Abs. 3 1. Hs. del. VO (EU) Nr. 149/2013; Glass, EWeRK 2013, 77 (83).

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 29 (Antwort zu Frage 14 (b)).

Art. 13 Abs. 3 a) ii) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 13 Abs. 3 a) iii) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 13 Abs. 3 b) del. VO (EU) Nr. 149/2013; die unterschiedliche Behandlung von Kontrakten zwischen clearingpflichtigen Gegenparteien und Kontrakten unter Beteiligung von mindestens einer nicht clearingpflichtigen Gegenpartei gründet auf den unterschiedlichen Risikoprofilen der adressierten Marktteilnehmer, vgl. ErwGr. (29) del. VO 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 137).

Art. 13 Abs. 2 S. 1 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 29 (Antwort zu Frage 14 (c)).

ErwGr. (30) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (206); Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (219).

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (206) und Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (219) stellen in diesem Zusammenhang fest, dass die Regelungen des Art. 11 Abs. 1 a) und b) EMIR lediglich Mindestvoraussetzungen statuieren und insofern aufgrund der nicht abschließenden Katalogisierung Erweiterungen der Risikominderungstechniken zugelassen sind. Diese zutreffende Einschätzung wird insbesondere durch den Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 2 Hs. EMIR („diese umfassen zumindest Folgendes:“) gestützt. Die nachträgliche Einführung der Portfoliokompression ist darüber hinaus offenbar auch am Markt erwartet worden – vgl. insofern bereits vor In-Kraft- Treten der del. VO (EU) Nr. 149/2013 Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

Art. 14 S. 1 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Vgl. Art. 12 Abs. 1, 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Vgl. Art. 11 Abs. 3 EMIR.

Vgl. Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 140 m. w. N.).

Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (219); a. A. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Ganz, Hdb. EMIR, S. 507 Rn. 5, nach dem die Portfoliokomprimierung keiner bilateralen vertraglichen Regelung bedarf und im Umkehrschluss qua Gesetz eintreten soll. Hier ist jedoch bereits unklar, wie die Reduktion und Zusammenlegung der zahlreichen Einzelkontrakte der komprimierenden Marktteilnehmer ohne rechtliche Detailvereinbarung vollzogen werden sollte.

Umkehrschluss aus ErwGr. (30) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Glass, EWeRK 2013, 77 (84).

Vgl. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 275.

ESMA, Q&As vom 01.10.1015, S. 24 (Antwort auf Frage 11 (a) 1.).

ESMA, Q&As vom 01.10.1015, S. 24 (Antwort auf Frage 11 (a) 3.); Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (219).

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (206); weiter ESMA, Q&As vom 01.10.1015, S. 24 (Antwort auf Frage 11 (a)).

ESMA, Q&As vom 01.10.1015, S. 24 (Antwort auf Frage 11 (a) 2.).

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (206).

Vgl. ErwGr. (31) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 15 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 149/2013: „Wenn finanzielle und nichtfinanzielle Gegenparteien OTC-Derivatekontrakte miteinander schließen, vereinbaren Sie zuvor detaillierte Verfahren und Prozesse in Bezug …“; ebenso ErwGr. (31) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217); Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 276.

Art. 15 Abs. 1 a) del. VO (EU) Nr. 149/2013 findet auch bereits auf kürzer als fünf Tage andauernde Streitigkeiten Anwendung, vgl. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (205 f.).

Art. 15 Abs. 1 a) S. 1 1. Alt. del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 15 Abs. 1 S. 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 30 (Antwort zu Frage 15 (a)).

Vgl. ausführlich zu Schiedsgerichtsverfahren bei Streitigkeiten über OTC-Derivatekontrakte Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 168 m. w. N.

ErwGr. (31) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Hierauf hinweisend Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (205).

Vgl. Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82).

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 26 (Antwort zu Frage 12 (c)); vgl. zur Anwendung des Art. 11 Abs. 2 – 4 EMIR bei Beteiligung von Marktteilnehmern aus Drittstaaten Ausführungen in Kapitel 3, § 2 C. III. 4.

Ausführlich zu den Voraussetzungen und Überwachungspflichten der NFC Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. II. 2.

So ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.

A. A. Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

A. A. Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174), die pauschal wegen der besonderen Anforderungen eine beiderseitige Leistungspflicht annehmen – zum Beleg jedoch in Fn. 57 auf die eigene, zu belegende Feststellung verweisen.

Bzgl. Art. 11 Abs. 3 EMIR zutreffend Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

A. A. Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

Art. 11 Abs. 2 S. 2 EMIR.

Die hohe Bedeutung einer verpflichtenden Risikounterlegung und gegenseitigen Besicherung bilateralen OTC-Derivate zeigt sich bereits aus dem Umstand, dass bis 2010 Derivatekontrakte zwischen Industrieunternehmen vorrangig außerbörslich geschlossen wurden, die Parteien dabei grundsätzlich jedoch vollständig auf einen Sicherheitaustausch verzichteten, Trepte/Byentsa, CFL 2010, 260 (264).

So etwa Teuber/Schütt, RdF 2013, 209 (212); Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (10) m. w. N.

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 132 Rn. 59.

Vgl. ESMA, Second Consultation Paper on Draft Regulatory Technical Standards on risk-mitigation techniques for OTC-derivative contracts not cleared by a CCP under Article 11(15) of Regulation (EU) No 648/2012 vom 10.06.2015, S. 9, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.eba.europa.eu/documents/10180/1106136/JC-CP-2015-002+JC+CP+on+Risk+Management+Techniques+for+OTC+derivatives+.pdf.

100

Vgl. Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 146).

101

Teuber/Schütt, RdF 2013, 209 (212).

102

Insofern sprechen Teuber/Schütt, RdF 2013, 209 (212) zutreffend von einem marktwertabhängigen Sicherheitenaustausch.

103

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 146); vgl. auch das Second Consultation Paper der ESMA zu einem Draft Regulatory Technical Standards on risk-mitigation techniques for OTC-derivative contracts not cleared by a CCP under Article 11(15) of Regulation (EU) No 648/2012.

104

So auch Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (200).

105

So Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

106

Insofern kritisch Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2175).

107

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 152/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenkapitalanforderungen an zentrale Gegenparteien, ABl. EU Nr. L 52/37 vom 23.02.2013.

108

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 131 Rn. 59; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (83, Fn. 150); Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (10); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (359).

109

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (83).

110

Kritisch bzgl. einer zu formalistischen Begriffsauslegung der Begriffs des Hindernisses zu Recht Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2175).

111

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 131 Rn. 59.

112

So auch Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 131 Rn. 59; vgl. hierzu ESMA, Second Consultation Paper on a Draft Regulatory Technical Standards on risk-mitigation techniques for OTC-derivative contracts not cleared by a CCP under Article 11(15) of Regulation (EU) No 648/2012, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.eba.europa.eu/documents/10180/1106136/JC-CP-2015-002+JC+CP+on+Risk+Management+Techniques+for+OTC+derivatives+.pdf.

113

Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (863); vgl. zu Problemen in der Kapitalaufbringung in konzernweiten cash-pools Ekkenga, ZIP 2010, 2469.

114

Vgl. ErwGr. (38) EMIR.

115

So ErwGr. (39) EMIR.

116

Für FC gelten Art. 11 Abs. 6, 10 EMIR für Derivatekontrakte innerhalb der EU und Art. 11 Abs. 8 EMIR für Kontrakte einer NFC mit einem Drittstaatenmarktteilnehmer.

117

Für NFC gelten Art. 11 Abs. 7, 10 EMIR für Derivatekontrakte innerhalb der EU und Art. 11 Abs. 9 EMIR für Kontrakte einer NFC mit einem Drittstaatenmarktteilnehmer.

118

Vgl. etwa Art. 11 Abs. 7 S. 1 EMIR: „ … wird von den Anforderungen nach Absatz 3 dieses Artikels befreit, … “.

119

Vgl. etwa Art. 11 Abs. 6 S. 1 EMIR: „ … wird … ganz oder teilweise von den Anforderungen nach Absatz 3 dieses Artikels befreit, … “.

120

Vgl. Art. 11 Abs. 6 u. 8 EMIR: „ … wird auf Grundlage einer positiven Entscheidung der zuständigen Behörde(n) von den Anforderungen nach Artikel 3 befreit.“

121

Vgl. Art. 11 Abs. 6 EMIR; Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2175).

122

Vgl. Art. 11 Abs. 8 EMIR.

123

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (83 f.).

124

Vgl. Art. 11 Abs. 7 u. Abs. 9 jeweils in UAbs. 2; vgl. zur Gruppengeschäftsprivilegierung bei NFC Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (863).

125

Einzelne Vorgaben zum Inhalt und zur Form dieser Meldung sind in Art. 18 del. VO (EU) Nr. 149/2013 geregelt.

126

So auch Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202).

127

Ausführlich zur Anwendung der EMIR auf Marktteilnehmer aus Drittstaaten Ausführungen in Kapitel 3, § 2 C. III. 4.

128

So etwa bzgl. der Nichtanwendung der Pflicht zum Portfolioabgleich Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (204).

129

A. A. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (204).

130

ESMA, Q&As vom 04.02.2016, S. 26 (Antwort auf Frage 12 (b)).

131

Vgl. etwa Art. 11 Abs. 1 1. Hs., Abs. 2, 3 EMIR; Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

132

ESMA, Q&As vom 04.02.2016, S. 26 (Antwort zu Frage 12 (b)); a. A. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (204).

133

So auch Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (200); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82).

134

Köhling/Adler, WM 2012, 2173 (2174).

135

Ebenso Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 130); bzgl. der Streitbeilegung Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201); a. A. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 26 (Antwort zu Frage 12 (b)); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

136

So ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 26 (Antwort zu Frage 12 (b)); Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (9).

137

Vgl. zur Kritik an einer übermäßigen einseitigen Inanspruchnahme der Gegenparteien Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (202).

138

Bzgl. Art. 11 EMIR Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (200).

139

Vgl. hierzu ausführlich die Ausführungen in Kapitel 8, § 2 B. I.

140

Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 43 ff.; Scholtka/Baumbach/Pietrowicz, NJW 2014, 898 (899); Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (129); Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (216); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

141

Abgedruckt mit ausführlicher Kommentierung in Reiner, ISDA Master Agreement, Text des 2002 ISDA Master Agreement – jedoch ohne den nach 2013 erschienenen EMIR-Anhang; vollständiges aktuelles Vertragswerk kostenpflichtig abrufbar unter www.isda.org.

142

Abrufbar unter https://bankenverband.de/service/rahmenvertraege-fuer-finanzgeschaefte/deutscher-rahmenvertrag-fuer-finanztermingeschaefte/.

143

Der vom BDB herausgegebene Deutsche Derivaterahmenvertrag für Finanzgeschäfte stellt für Inlandsgeschäfte, die insofern stets dem deutschen Recht unterliegen, das Standard-Vertragsmusterwerk dar, Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 44; Scherer, CFL 2010, 93 (94).

144

Vgl. zum „Stellen“ als Bedingung für die AGB-Kontrolle MünchKomm/BGB-Basedow, 7. Aufl., § 305 Rn. 20.

145

BGHZ 184, 259 = NJW 2010, 1131 (1133); BGH, MittBayNot 2011, 44 (46); MünchKomm/BGB-Basedow, 7. Aufl., § 305 Rn. 28; Löhning/Gietl, JuS 2012, 393 (395).

146

Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 87.

147

Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 87.

148

Dies ergibt sich aus der Funktion der Urheberin und den über jedem Muster stehenden Parteibezeichnung.

149

Vgl. zur AGB-Musterverwendung durch Banken Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 87.

150

Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/RV-FTG-44015_1201_Muster.pdf.

151

EMIR-Anhang zu dem obengenannten Rahmenvertrag („Rahmenvertrag“), abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/44040_0713_EMIR-Anhang_Muster.pdf.

152

Vgl. Nr. 1 DRV-EMIR „Ergänzend zu den Bestimmungen des Rahmenvertrags vereinbaren die Parteien […]“; entsprechend auch Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 63, der bzgl. des AFB/FBF-Rahmenvertrags feststellt, dass durch den Abschluss der Zusatzvereinbarung für grenzüberschreitende Geschäfte die Art. 7.2 und 10 des Rahmenvertrags abgeändert würden.

153

Vgl. Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23. Juli 2013, S. 2 f., abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

154

Nr. 2 DRV-EMIR: „,Geschäftstag‘ [ist] jeder Tag, an dem die Banken an jedem der in Nr. 8 Abs. 2 vereinbarten Finanzplätze für Geschäfte, einschließlich des Handels in Fremdwährungen und der Entgegennahme von Fremdwährungseinlagen geöffnet sind (mit Ausnahme des Samstags und Sonntags);“

155

Art. 12 Abs. 1, 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

156

Art. 13 Abs. 3 a) i) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

157

Art. 15 Abs. 1 b), Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013.

158

Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl. EU Nr. L319/1 vom 05.12.2007.

159

ErwGr. (28) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

160

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (e))

161

Letzteres gilt jedoch stets bei von einem Muster abweichenden individuellen Regelungsvorstellungen.

162

Vgl. Ausführungen unter Kapitel 5, § 1 B. II. 2.

163

So ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.

164

Nr. 3 Abs. 4 DRV-EMIR: „Mitteilungen nach Absatz 2 und 3 erfolgen schriftlich oder durch Telefax oder in einer anderen mit der Bank vereinbarten Form.“

165

Vgl. MünchKomm/BGB-Wurmnest, 7. Aufl., § 309 Nr. 13 Rn. 6, der hier das denkbare Beispiel einer (Mitteilungs-)Erklärung an eine ausländische Stelle oder durch Verwendung eines fremdsprachigen Formulars trotz deutschsprachigem Vertrag nennt.

166

Der Umstand, dass das Vertragsmuster durch die Kreditwirtschaft zu eigenen Zwecken entwickelt wurde, mag die bestehende Musterreglung inhaltlich begründen, die Verwendung des DRV-EMIR steht jedoch sämtlichen Marktteilnehmern offen, sodass eine Anpassung – wie aufgezeigt – durch NFCs zwingend erfolgen muss.

167

BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 8, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

168

Die durch den BDB mitveröffentlichen Hintergrundinformationen gehen zwar auf S. 7 näher auf die Auslegung des Begriffs des Tages ein. Die Ausgestaltung der Fristenregelung es Art. 12 Abs. 1, 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013 wird hier jedoch nicht ausreichend deutlich, vgl. BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

169

Siehe hierzu Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. III.

170

Vgl. zur weiten Auslegung des Bestätigungsbegriffs Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. I.

171

Vgl. ISDA, Timely Confirmation Amendment Agreement; Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (216).

172

Vgl. Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. II. 2.

173

Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217).

174

Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217).

175

Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217).

176

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (203 f.).

177

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (a)).

178

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 113 Rn. 25.

179

Rötting/Lang, EuZW 2012, 8 (10); ausführlich Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52 (54) m. w. N.

180

Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschlusses Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschlusses 2009/77/EG der Kommission, ABl. EU Nr. L 331/84 vom 15.12.2010.

181

Vgl. ErwGr. (26) ESMA-VO.

182

Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52 (55); Walla, BKR 2012, 265 (267); vgl. weiterhin Rötting/Lang, EuZW 2012, 8 (10) u. Lehmann/Manger-Nestler, ZBB 2011, 2 (13), die auf die rechtliche Vorwirkung der Maßnahmen gem. Art. 29 Abs. 2 ESMA-VO eingehen, die diesen im Rahmen des Drei-Stufen-Mechanismuses bzgl. einer Unionsrechtsverletzung als spätere materiell-rechtliche Grundlage eines entsprechenden Beschlusses zu kommen kann. Ein solches Verfahren ist bzgl. der Antwort 5 der Q&As hinsichtlich der Frage der Vereinbarung eines Schweigens als Bestätigungserklärung jedoch nicht durchgeführt worden und deswegen in der zu untersuchenden Frage nicht von Bedeutung.

183

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (a)).

184

Vgl. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 113 Rn. 25 m. w. N.

185

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 114 Rn. 25; Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (217); Becker/Rosam/Rump, Die Bank 2013, 35 (36).

186

Die Mindestvorgaben des Art. 13 Abs. 2 S. 2 del. VO (EU) Nr. 149/2013 sind dagegen zwingend und können nicht von den Parteien abbedungen werden.

187

Vgl. zu den unterschiedlichen Erwägungsgründen BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 8 (Bestätigungspflicht) und S. 12 (Portfoliokompression), abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

188

BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 12, abgerufen am 28.06.2017 unter https://bankenverband.de/media/contracts/EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.pdf.

189

So auch Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (219).

190

Vgl. Wulff/Kloka, WM 2015, 215 (218).

191

Dies gilt auch, soweit die Parteien zusätzlich zum EMIR-Rahmenvertrag einen Besicherungsanhang zum Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte abgeschlossen haben, da durch Nr. 7 Abs. 4 DRV-EMIR lediglich eine vorrangige Anwendung der Vereinbarungen des Besicherungsanhangs hinsichtlich der zuständigen Berechnungsstelle bestimmt wird.

192

Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).

193

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 27 (Antwort zu Frage 12 (j)).

194

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82).

195

Mit diesem Beispiel Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).

196

Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).

197

Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82) sprechen insofern von dem Abgleich in Form eines „confirmation matching“.

198

So ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.

199

Insofern sprechen Teuber/Schütt, RdF 2013, 209 (212) zutreffend von einem marktwertabhängigen Sicherheitenaustausch.

200

201

MünchKomm/BGB-Basedow, 7. Aufl., § 305 Rn. 21.

202

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.

203

Vgl. zur weiten Auslegung des Bestätigungsbegriffs Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. I.

204

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (1)).

205

A. A. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 113 Rn. 25.

206

Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52 (55); Walla, BKR 2012, 265 (267).

207

Title: Kapitel 6: Die Pflicht zur Risikominderung bei nicht-clearingpflichtigen OTC-Derivatekontrakten
Author: Ulf Lennart Martens
Publisher: Springer Berlin Heidelberg
Book: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung
Print ISBN: 978-3-662-57736-3

Electronic ISBN: 978-3-662-57737-0

Copyright Year: 2019
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_6

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