„Kettengewährleistung“ – Mängelrechte des Käufers im Anschluss an ein Nacherfüllungsbemühen des Verkäufers

S. statt vieler Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f.

Vgl. den Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz 2013, zu TOP 47, abrufbar (am 01.10.2014) unter https://​www.​verbraucherschut​zministerkonfere​nz.​de/​documents/​Endgueltiges_​Protokoll_​VSMK_​Bad_​Nauheim_​17-05-13.​pdf, wonach gesetzgeberische Lösungen u. a. für notwendig erachtet werden, um „Klarheit darüber zu schaffen, dass die Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach Reparatur und Ersatzlieferung innerhalb eines festzulegenden zeitlichen Rahmens neu beginnt und den Verbraucher durch eine angemessene Gefahrtragungsregel davor zu schützen, dass er nach der Aufforderung des Verkäufers zur Mangelbeseitigung insbesondere während des Transports der Ware zum Verkäufer die Folgen eines unverschuldeten Verlusts oder einer unverschuldeten Beschädigung trägt.“ sowie den Beschluss der 84. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister 2013 zu. TOP I.6. abrufbar (am 18.12.2014) unter http://​www.​saarland.​de/​dokumente/​res_​justiz/​TOP_​I.​6_​Gewaehrleistungs​rechte_​und_​Garantien_​beim_​Verbrauchsgueter​kauf.​pdf, wonach die Justizministerinnen und Justizminister bereit sind, „sich mit der Verbraucherschutzministerkonferenz an einer Arbeitsgruppe zu beteiligen, die die Notwendigkeit gesetzlicher Änderungen näher untersucht und der Verbraucherschutzministerkonferenz sowie der Justizministerkonferenz über die Ergebnisse berichtet.“

Möglicherweise lag ein solcher Sachverhalt BGH, NJW 2011, 1664 zugrunde, wo im Anschluss an Nachbesserungsbemühungen des Verkäufers erneut „Verbrennungsaussetzer“ verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auftraten. Jedoch ließ sich nicht ausschließen, dass diese identischen Mangelsymptome möglicherweise auf alternativen, aber ebenfalls einen Mangel begründenden Ursachen beruhten, dazu sogleich Fallgruppe 4; auch BGH, NJW 2009, 1341 behandelt möglicherweise eine solche Konstellation: Ein Defekt am elektrischen Fensterheber eines Kfz tritt nach der Reparatur erneut auf; allerdings vermochte der nach Entgegennahme des Fahrzeuges prinzipiell nach § 363 BGB für das Fehlschlagen der Nachbesserung beweisbelastete Käufer nicht nachzuweisen, dass das erneute Auftreten des Defektes nicht auf einem Einbruch beruhte; vgl. ferner BGHZ 108, 65, zit. nach juris Rn. 14 für einen Werkvertrag: „Die vergeblichen Nachbesserungsversuche der Beklagten bezogen sich auf Mangelerscheinungen, die vor und nach den Nachbesserungsversuchen in gleicher Weise wiederauftraten, weil die Beklagte nur die Erscheinungen und nicht die Mängel selbst beseitigt hat.“

S. OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504 zu einem Fall, in dem der Verkäufer anlässlich der Reparatur des gekauften Pkw, das Probleme beim Anspringen aufwies, einen Schaden an dessen Karosserie verursachte.

Vgl. etwa OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531: Der Verkäufer führt Getriebereparaturarbeiten durch, später wird ein Rücktritt gestützt auf die Beschaffenheit des Fahrzeuges als Unfallwagen, Chassis-Stauchungen sowie Front- und Heckschäden; eine solche Situation lag möglicherweise auch BGH NJW 2011, 1664 (s. dazu bereits Fn. 3) zugrunde, wo es in Rn. 9 heißt, dass das Berufungsgericht in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit habe feststellen können, ob die ursprünglich nach Übergabe aufgetretenen Zündaussetzer des betreffenden A-Cabriolets mit den später nach Nachbesserungsversuchen des Verkäufers auftretenden Zündaussetzern identisch waren. Alternativ kam als Ursache eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motoelektrik in Betracht.

Näher dazu und zum Folgenden ausf. Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2014, § 311a Rn. 5ff. m. umf. N. zum Meinungsstand.

Weil das vertragliche Versprechen gebrochen wurde, der Gläubiger die versprochene Leistung nicht erhält, muss der Schuldner, sofern ihm dies nach Maßstab der §§ 311a Abs. 2, 276 BGB zuzurechnen ist, den Gläubiger so stellen, wie er bei einwandfreier Erfüllung stünde. Und dies, obwohl der Schuldner die Leistung wegen § 275 BGB zu keinem Zeitpunkt im Sinne eines schuldnerischen Sollens leisten musste.

S. nur BGHZ 189, 196 Rn. 49 (zitiert nach juris); Bt-Drucks. 14/6040, S. 221.

Modifiziert wird das Leistungsprogramm allerdings insofern, als der Verkäufer das vertragliche Versprechen einer mangelfreien Kaufsache grundsätzlich nur noch in der Weise erfüllen darf, die der vom Käufer gewählten Form der Nacherfüllung entspricht.

Insoweit wird eine Beseitigungspflicht des Verkäufers denn auch vielfach explizit abgelehnt, s. nur BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 16; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 44; Stodolkowitz, JA 2010, 492, 494.

In diesem Sinne BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 15; ders., JuS 2008, 179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 9; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 38ff.; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2060, 2062; Heßeler/Kleinhenz, JuS 2007, 706, 709; Tettinger, JZ 2006, 641, 644f.; Stodolkowitz, JA 2010, 492, 494; enger Schollmeyer, NJOZ 2009, 2729, 2734, der nur bei „Stoffgleichheit“ i. S. d. Rspr. eine Erstreckung der Nachbesserungspflicht bejaht.

Dazu schon Gsell, NJW 2003, 1969, 1974.

Eingehend dazu und zur Vorzugswürdigkeit der Abschöpfung des Vorteils „neu für alt“, der allerdings ähnlich wie im Schadensrecht subjektiv nach dem individuellen Nutzen zu bestimmen ist, Gsell, NJW 2003, 1969ff.

S. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06 (Quelle), NJW 2008, 1433, wo ein Verstoß gegen Art. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG bejaht wird, der in Abs. 2 die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung vorschreibt und in Abs. 3 S. 3 anordnet, dass die Nacherfüllung „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss; s. zu dem Urteil Möllers/Möhring, JZ 2008, 919; Staudinger, ZJS 2008, 309; Herresthal, NJW 2008, 2475; Fischinger, EuZW 2008, 312; Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245.

Vgl. vor allem EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, zit. nach juris Rn. 41 der Entscheidungsgründe, wo es heißt:„ […] Der Verbraucher, der seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt hat, wird durch die Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz für das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ungerechtfertigt bereichert. Er erhält lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen“; s. auch bereits Gsell, JZ 2009, 522, 525; abw. etwa Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245, 1248.

So auch mit Selbstverständlichkeit die ganz h. M., s. nur MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 11; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 58.

OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504; implizit auch OLG Düsseldorf, NJW 2014 2802, 2803; in diesem Sinne ferner Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 45; Cziupka/Kliebisch, JuS 2008, 855, 856; Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451; ders., JA 2010, 492, 495; a. A. aber BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 64; kritisch auch ders., JuS 2008, 179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 440 Rn. 9; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838.

Für eine Erstreckung der Nachbesserungspflicht aus diesem Grund auch BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 63, der zudem darauf hinweist, dass es beim Verbrauchsgüterkauf mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 S. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG, der anordnet, dass die Nacherfüllung „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss, problematisch wäre, die Nachbesserung nicht auf nachträgliche durch den Verkäufer verursachte Schäden zu erstrecken.

Plastisch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838, die annehmen, der Verkäufer stehe dem Käufer „nicht wie ein Dritter gegenüber“.

Dass es bei der Ersatzlieferung zu einem zweiten Gefahrübergang kommt, wird angenommen etwa von Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449ff., der allerdings bei der Nachbesserung einen weiteren Gefahrübergang verneint; zum alten Schuldrecht für Neubegründung der Sachmängelrechte bei Ersatzlieferung Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. 1991, § 480 Rn. 41.

In diesem Sinne auch Reinking, ZGS 2004, 130, 137; Auktor, NJW 2003, 120, 121; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687.

Für ein Misslingen der Nachbesserung in einem solchen Fall auch BGH, NJW 2011, 1664.

Zu einem anderen Ergebnis müssen diejenigen gelangen, die eine Beschädigung der Kaufsache als bloße Schutzpflichtverletzung auffassen, s. dazu die Nachw. in Fn. 17.

A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22, wonach der Verkäufer im Rahmen der Nachbesserung nicht die Beseitigung von Mängeln schuldet, die der Käufer nicht geltend gemacht hat.

A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22; dazu, dass der Käufer schon nach altem Recht bei gescheiterter Nachlieferung die anderen Gewährleistungsrechte geltend machen konnte BGHZ 86, 198, zit. nach juris Rn. 21.

Abw. etwa BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 106; § 439 Rn. 63, der annimmt, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung abermals die Rechte des § 437 BGB zustehen; ebenso in Bezug auf durch die Nacherfüllung verursachte neue Mängel auch Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 53; für Neuentstehung der Mängelrechte mit Ersatzlieferung Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 332; s. ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449 f., der bei erneut mangelhafter Nachlieferung anders als im Fall der misslungenen Nachbesserung annimmt, dass Gewährleistungsrechte nur noch an diese zweite Pflichtverletzung anknüpfen; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 398.

Für Bindung des Käufers an die Art der Nacherfüllung auch bei deren Fehlschlagen aber Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 440 Rn. 5.

Ähnlich darf beispielsweise bei einer Minderung dann, wenn der Verkäufer im Zuge der Nacherfüllung weitere Mängel der Kaufsache oder der Ersatzsache verursacht hat, i. R. v. § 441 BGB nicht auf den Wert der gelieferten Kaufsache im ersten Gefahrübergangszeitpunkt abgestellt werden.

S. nur BT-Drucks. 14/6040, S. 221.

Ebenso BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 105, § 438 Rn. 59; AnwKomm-Dauner-Lieb, 2. Aufl. 2012, § 281 Rn. 27.; Canaris, DB 2001, 1815, 1816; Auktor, NJW 2003, 120, 121.

Näher Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 73ff.; MünchKommBGB-Ernst, 6. Aufl. 2012, § 281 Rn. 33, § 323 Rn. 61; jeweils m. w. N.

S. auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 89f.: Typischerweise geht der Wille des Gläubigers auf eine in jeder Hinsicht einwandfreie Leistung.

Weitergehend für Erforderlichkeit einer zweiten Nachfrist aber MünchKommBGB-Ernst, 6. Aufl. 2012, § 323 Rn. 88.

So auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 90.

S. BeckOK-BGB-Faust, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 440 Rn. 32.

Zu dessen Ratio und den Vorläufernormen § 639 Abs. 2 BGB a. F. für Mängelansprüche sowie § 852 Abs. 2 BGB a. F. für deliktsrechtliche Ansprüche s. nur MünchKommBGB-Grothe, 4. Aufl. 2012, § 203 Rn. 3f. m. w. N.

BGH, NJW 2007, 587, wo ein weites Verständnis des Begriffes der Verhandlungen in § 203 BGB befürwortet und ausdrücklich klargestellt wird, dass dieses weite Verständnis „regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 BGB a. F. geregelten Sachverhalte“ umfasst, so dass die „zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden“ könne und ferner konstatiert wird, § 639 Abs. 2 BGB a. F. sei in § 203 S. 1 BGB „aufgegangen“; BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531; OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris); wo allerdings in casu entsprechender hinreichend substantiierter Vortrag verneint wird; MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 Rn. 6; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Menges, ZGS 2008, 457, 458; ders., JuS 2008, 395; Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Reinking, ZGS 2002, 140, 143 gegen Mansel, NJW 2002, 89, 98, der annimmt, bei der Nachbesserung lägen kaum Verhandlungen vor; für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für nur entsprechende Anwendung Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 122; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913 für das Werkvertragsrecht.

Zur Gegenansicht vgl. die Nachw. in der vorhergehenden Fn.

Vgl. die Nachw. in BGHZ 164, 196, zit. nach juris Rn. 16.

Im Rahmen der AGB-Kontrolle BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); ferner OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris), wo allerdings für den Streitfall bereits entsprechender Klägervortrag verneint wird; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 121; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für eine gegenüber dem früheren Recht restriktivere Auslegung von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB im vorliegenden Kontext Reinking, ZGS 2002, 140, 143ff.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250, 253f.; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 44ff.; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 984; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1911.

Hemmung und Neubeginn können auch parallel eintreten, s. zum alten Recht BGH NJW 1999, 2961, zit. nach juris Rn. 10; BGH, NJW 1990, zit. nach juris Rn. 8; ausf. dazu Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617ff.

Betont wird dies etwa von BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Auktor, NJW 2003, 120, 121.

Für die Hemmung s. OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531 unter II.; ferner etwa MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 BGB Rn. 7; Menges, JuS 2008, 395, 397; hinsichtlich des Neubeginns der Verjährung (früher: Verjährungsunterbrechung) Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 984; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; Menges, JuS 2008, 395, 397; BGH, NJW 1981, 2741, 2742 s. auch bereits RGZ 78, 295, 296f. zur entsprechend beschränkten verjährungsunterbrechenden Wirkung der Erhebung einer auf einen bestimmten Mangel gestützten Wandelungsklage; auf diese Grenzen weist etwa hin Waas, BB 1999, 2472, 2473 (zum alten Recht); abw. hinsichtlich der Ersatzlieferung Auktor, NJW 2003, 120, 122; dem folgt Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 22; dagegen Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 44ff.

Vgl. BGHZ 108, 65, Rn. 13f. (zitiert nach juris) für einen Werkvertrag und Neubeginn der Verjährung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B (1973).

Kritisch aber zum alten Recht Staudinger-Honsell, BGB (1995), § 477 Rn. 52.

Dagegen dürfte sich die Hemmung oder der Verjährungsneubeginn nach diesen Grundsätzen in den Fallgruppen 1 und 2 auch auf später manifest werdende andere Mangelsymptome erstrecken, sofern diese auf denselben Mangelursachen beruhen wie die ursprüngliche Mangelerscheinung, die Anlass der Nacherfüllungsmaßnahme des Verkäufers war.

Bzw. bei Grundstücken deren Übergabe.

Abl. OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43 (zitiert nach juris); Auktor, NJW 2003, 120, 121f.; ders./Mönch, NJW 2005, 1687; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 252; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913; Ostendorf, ZVglRWiss 110 (2011), 109, 129; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 719f.; de lege ferenda Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644.

Prinzipielle für beide Formen der Nacherfüllung BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 332f.; Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19, 21 f.; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 54f.; sympathisierend auch Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; de lege ferenda Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f. u. 1812, 1813.

S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 (zitiert nach juris), wo ein Neubeginn nach § 438 BGB für die Ersatzlieferung als „die Regel“ bezeichnet wird, während in Bezug auf die Nachbesserung ein erneuter Fristenlauf allenfalls in Bezug auf denselben Mangel oder die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung erwogen wird; für Neubeginn bei Ersatzlieferung auch Arnold, ZGS 2002, 438, 440 unter Verweis u. a. darauf, dass die Neulieferung aufgrund der in §§ 439 Abs. 4, 346 BGB angeordneten Nutzungsentschädigungspflicht zu einer vollständigen Rückabwicklung des ersten Erfüllungsversuches führe; ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 450f.; ferner Menges, ZGS 2008, 457, 458; ders., JuS 2008, 395ff.

Bzw. in Bezug auf Grundstücke von deren „Übergabe“.

Dies betont zutr. Menges, JuS 2008, 395, 396.

Anders aber Auktor/Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50.

Ablieferung setzt nach der Rspr. voraus, dass der Verkäufer die Sache aus seiner Verfügungsgewalt entlässt und die Ware in Erfüllung des Kaufvertrags so in den Machtbereich des Käufers verbracht wird, dass diesem nunmehr anstelle des Verkäufers die Verfügungsmöglichkeit zusteht und ihm ermöglicht wird, die Sache zu untersuchen, s. nur BGH, NJW 1995, 3381, 3382 m. w. Nachw. w. Nachw. bei BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 30.

Dazu näher Menges, JuS 2008, 395, 397f.; abw. mit Blick auf Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644 OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; Meinungsäußerungen von Ministerialbeamten in Fachzeitschriften entfalten jedoch keine entsprechende Bindungskraft, so zu Recht schon Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50; in den Gesetzgebungsmaterialien finden sich keine eindeutigen Stellungnahmen.

Deutlich in diesem Sinne etwa Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644: „Die doppelte Verjährung führt zu einer Verjährungsfrist von unter Umständen vier Jahren. Das ist zu lang. Bedenklich ist auch, dass es keine Grenze nach oben gibt. Was ist, wenn die Nachbessrung wiederum nachgebessert wird, was der Unternehmer nicht abwenden kann?“ Siehe ferner Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19, 21, wo von einer „nie enden wollenden ‚Kettengarantie‘“ die Rede ist.

In diesem Sinne Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 247, der argumentiert, dass es dem Käufer dann, wenn sich beim Ersatzstück ein anderer Mangel zeige als bei der ursprünglich gelieferten Sache, zuzumuten sei, dass die Zweijahresfrist (des Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG) ab dem Zeitpunkt der Erstlieferung laufe, weil er dadurch nicht schlechter stehe, als wenn der neue Mangel am zuerst gelieferten Gut ggf. nach Ablauf der Zweijahresfrist aufgetreten wäre; ähnlich auch Ostendorf, ZVglRWiss 110 (2011), 109, 129, der annimmt, der Umstand, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung kein ausreichender Zeitraum für die Entdeckung neuer Mängel zur Verfügung stehe, treffe den Käufer, der überhaupt erst kurz nach Ablauf der Verjährungsfrist Mängel entdecken konnte, genauso.

EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, Rn. 34 (zitiert nach juris).

S. EuGH, Urt. v. 16.6.2011, verbundene Rechtssachen C-65/09 (Gebr. Weber GmbH gegen Jürgen Wittmer) und C-87/09 (Ingrid Putz gegen Medianess Electronics GmbH), NJW 2011, 2269, zit. nach juris Rn. 46.

Der EuGH geht aber offenbar eher nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettengewährleistung“ aus, sondern betont in der Quelle-Entscheidung ausdrücklich, dass die Interessen des Verkäufers durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG geschützt würden, s. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, zit. nach juris Rn. 42; dass die Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG es nicht gebietet, beim Verbrauchsgüterkauf an die Nacherfüllung einen Neubeginn der Verjährung zu knüpfen, wird insbesondere mit Blick darauf, dass Art. 5 Abs. 1 RL Bezug nimmt auf die Rechtsbehelfe in Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 RL, die an der „Lieferung“ des Gutes i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL als erstmaligem Erfüllungsversuch ansetzen, angenommen von Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f.

Dazu Bt-Drucks.14/6040, S. 228.

S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 u. bereits Fn. 50 (zitiert nach juris); BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 333; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 55; für umfassenden Neubeginn der Verjährung hingegen Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

S. unter F. II. 3. und 4.

Dafür Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

Für Heranziehung der Regelverjährungsfristen aus §§ 195, 199 BGB als absolute Höchstfrist Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451. Dies würde aufgrund der großzügigen Berechnung der kenntnisunabhängigen Fristen in § 199 BGB zwar zu angemessenen Ergebnissen führen, kommt mangels gesetzlicher Grundlage aber nur de lege ferenda in Betracht.

S. unter III.1.

In diesem Sinne schon Arnold, ZGS 2002, 438, 440; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 397.

S. dazu, dass der EuGH offenbar nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettengewährleistung“ ausgeht, bereits Fn. 60.

So von Menges, JuS 2008, 395 396; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 476 Rn. 21, der dasselbe annimmt für Teile, die im Rahmen der Nachbesserung ausgetauscht werden sowie in Bezug auf denjenigen Mangel, der Gegenstand der Nachbesserung war; ähnl. Soergel-Wertenbruch, BGB, 13. Aufl. 2009, § 476 Rn. 40; MünchKommBGB-Lorenz, 6. Aufl. 2012, Rn. 12; s. ferner Reinking, ZGS 2004, 130, 132ff., nach dessen Auffassung dann, wenn die Ersatzsache denselben Fehler wieder zeigt, die ursprüngliche Beweislastumkehr des § 476 BGB bis zu dessen endgültiger Behebung andauern soll. Dies soll auch gelten bei Nachbesserung, wo es nicht zu einem Neubeginn der Frist aus § 476 BGB kommen soll; allg. für Neulauf der Frist bei Nacherfüllung Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 476 Rn. 27; sympathisierend mit einer Neuanwendung des § 476 BGB in Bezug auf den konkret nachgebesserten Mangel auch OLG Saarbrücken, NJW-RR 2012, 285, 288.

Die in Art. 5 Abs. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG enthaltene europäische Vorgabe für eine Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf knüpft nach ihrem Wortlaut an die „Lieferung“ an, worunter sich durchaus auch die „Ersatzlieferung“ i. S. v. Art. 3 RL fassen lässt; abw. Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f., s. bereits Fn. 60.

Dazu, dass der Käufer, der die Kaufsache nach Nacherfüllung entgegengenommen hat, grundsätzlich gem. § 363 BGB die Beweislast für das Misslingen der Nacherfüllung trägt, BGH, NJW 2009, 1341, 1342; BGH, NJW 2011, 1664; ebenso MünchKommBGB-Fetzer, 6. Aufl. 2012, § 363 Rn. 4.

S. F. II. 5

S. statt vieler Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f.

Vgl. den Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz 2013, zu TOP 47, abrufbar (am 01.10.2014) unter https://​www.​verbraucherschut​zministerkonfere​nz.​de/​documents/​Endgueltiges_​Protokoll_​VSMK_​Bad_​Nauheim_​17-05-13.​pdf, wonach gesetzgeberische Lösungen u. a. für notwendig erachtet werden, um „Klarheit darüber zu schaffen, dass die Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach Reparatur und Ersatzlieferung innerhalb eines festzulegenden zeitlichen Rahmens neu beginnt und den Verbraucher durch eine angemessene Gefahrtragungsregel davor zu schützen, dass er nach der Aufforderung des Verkäufers zur Mangelbeseitigung insbesondere während des Transports der Ware zum Verkäufer die Folgen eines unverschuldeten Verlusts oder einer unverschuldeten Beschädigung trägt.“ sowie den Beschluss der 84. Konferenz der Justizministerinnen und Justizminister 2013 zu. TOP I.6. abrufbar (am 18.12.2014) unter http://​www.​saarland.​de/​dokumente/​res_​justiz/​TOP_​I.​6_​Gewaehrleistungs​rechte_​und_​Garantien_​beim_​Verbrauchsgueter​kauf.​pdf, wonach die Justizministerinnen und Justizminister bereit sind, „sich mit der Verbraucherschutzministerkonferenz an einer Arbeitsgruppe zu beteiligen, die die Notwendigkeit gesetzlicher Änderungen näher untersucht und der Verbraucherschutzministerkonferenz sowie der Justizministerkonferenz über die Ergebnisse berichtet.“

Möglicherweise lag ein solcher Sachverhalt BGH, NJW 2011, 1664 zugrunde, wo im Anschluss an Nachbesserungsbemühungen des Verkäufers erneut „Verbrennungsaussetzer“ verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auftraten. Jedoch ließ sich nicht ausschließen, dass diese identischen Mangelsymptome möglicherweise auf alternativen, aber ebenfalls einen Mangel begründenden Ursachen beruhten, dazu sogleich Fallgruppe 4; auch BGH, NJW 2009, 1341 behandelt möglicherweise eine solche Konstellation: Ein Defekt am elektrischen Fensterheber eines Kfz tritt nach der Reparatur erneut auf; allerdings vermochte der nach Entgegennahme des Fahrzeuges prinzipiell nach § 363 BGB für das Fehlschlagen der Nachbesserung beweisbelastete Käufer nicht nachzuweisen, dass das erneute Auftreten des Defektes nicht auf einem Einbruch beruhte; vgl. ferner BGHZ 108, 65, zit. nach juris Rn. 14 für einen Werkvertrag: „Die vergeblichen Nachbesserungsversuche der Beklagten bezogen sich auf Mangelerscheinungen, die vor und nach den Nachbesserungsversuchen in gleicher Weise wiederauftraten, weil die Beklagte nur die Erscheinungen und nicht die Mängel selbst beseitigt hat.“

S. OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504 zu einem Fall, in dem der Verkäufer anlässlich der Reparatur des gekauften Pkw, das Probleme beim Anspringen aufwies, einen Schaden an dessen Karosserie verursachte.

Vgl. etwa OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531: Der Verkäufer führt Getriebereparaturarbeiten durch, später wird ein Rücktritt gestützt auf die Beschaffenheit des Fahrzeuges als Unfallwagen, Chassis-Stauchungen sowie Front- und Heckschäden; eine solche Situation lag möglicherweise auch BGH NJW 2011, 1664 (s. dazu bereits Fn. 3) zugrunde, wo es in Rn. 9 heißt, dass das Berufungsgericht in technischer Hinsicht nicht mit Sicherheit habe feststellen können, ob die ursprünglich nach Übergabe aufgetretenen Zündaussetzer des betreffenden A-Cabriolets mit den später nach Nachbesserungsversuchen des Verkäufers auftretenden Zündaussetzern identisch waren. Alternativ kam als Ursache eine defekte Zündspule, eine defekte Zündkerze, ein defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Motoelektrik in Betracht.

Näher dazu und zum Folgenden ausf. Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2014, § 311a Rn. 5ff. m. umf. N. zum Meinungsstand.

Weil das vertragliche Versprechen gebrochen wurde, der Gläubiger die versprochene Leistung nicht erhält, muss der Schuldner, sofern ihm dies nach Maßstab der §§ 311a Abs. 2, 276 BGB zuzurechnen ist, den Gläubiger so stellen, wie er bei einwandfreier Erfüllung stünde. Und dies, obwohl der Schuldner die Leistung wegen § 275 BGB zu keinem Zeitpunkt im Sinne eines schuldnerischen Sollens leisten musste.

S. nur BGHZ 189, 196 Rn. 49 (zitiert nach juris); Bt-Drucks. 14/6040, S. 221.

Modifiziert wird das Leistungsprogramm allerdings insofern, als der Verkäufer das vertragliche Versprechen einer mangelfreien Kaufsache grundsätzlich nur noch in der Weise erfüllen darf, die der vom Käufer gewählten Form der Nacherfüllung entspricht.

Insoweit wird eine Beseitigungspflicht des Verkäufers denn auch vielfach explizit abgelehnt, s. nur BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 16; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 44; Stodolkowitz, JA 2010, 492, 494.

In diesem Sinne BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 15; ders., JuS 2008, 179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 9; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 38ff.; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2060, 2062; Heßeler/Kleinhenz, JuS 2007, 706, 709; Tettinger, JZ 2006, 641, 644f.; Stodolkowitz, JA 2010, 492, 494; enger Schollmeyer, NJOZ 2009, 2729, 2734, der nur bei „Stoffgleichheit“ i. S. d. Rspr. eine Erstreckung der Nachbesserungspflicht bejaht.

Dazu schon Gsell, NJW 2003, 1969, 1974.

Eingehend dazu und zur Vorzugswürdigkeit der Abschöpfung des Vorteils „neu für alt“, der allerdings ähnlich wie im Schadensrecht subjektiv nach dem individuellen Nutzen zu bestimmen ist, Gsell, NJW 2003, 1969ff.

S. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06 (Quelle), NJW 2008, 1433, wo ein Verstoß gegen Art. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG bejaht wird, der in Abs. 2 die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung vorschreibt und in Abs. 3 S. 3 anordnet, dass die Nacherfüllung „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss; s. zu dem Urteil Möllers/Möhring, JZ 2008, 919; Staudinger, ZJS 2008, 309; Herresthal, NJW 2008, 2475; Fischinger, EuZW 2008, 312; Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245.

Vgl. vor allem EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, zit. nach juris Rn. 41 der Entscheidungsgründe, wo es heißt:„ […] Der Verbraucher, der seinerseits den Kaufpreis gezahlt und damit seine vertragliche Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt hat, wird durch die Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz für das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ungerechtfertigt bereichert. Er erhält lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen“; s. auch bereits Gsell, JZ 2009, 522, 525; abw. etwa Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245, 1248.

So auch mit Selbstverständlichkeit die ganz h. M., s. nur MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 Rn. 11; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 58.

OLG Saarbrücken, NJW 2007, 3503, 3504; implizit auch OLG Düsseldorf, NJW 2014 2802, 2803; in diesem Sinne ferner Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 45; Cziupka/Kliebisch, JuS 2008, 855, 856; Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451; ders., JA 2010, 492, 495; a. A. aber BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 64; kritisch auch ders., JuS 2008, 179, 180; MünchKommBGB-Westermann, 6. Aufl. 2012, § 440 Rn. 9; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838.

Für eine Erstreckung der Nachbesserungspflicht aus diesem Grund auch BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 439 Rn. 63, der zudem darauf hinweist, dass es beim Verbrauchsgüterkauf mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 S. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG, der anordnet, dass die Nacherfüllung „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ muss, problematisch wäre, die Nachbesserung nicht auf nachträgliche durch den Verkäufer verursachte Schäden zu erstrecken.

Plastisch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 838, die annehmen, der Verkäufer stehe dem Käufer „nicht wie ein Dritter gegenüber“.

Dass es bei der Ersatzlieferung zu einem zweiten Gefahrübergang kommt, wird angenommen etwa von Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449ff., der allerdings bei der Nachbesserung einen weiteren Gefahrübergang verneint; zum alten Schuldrecht für Neubegründung der Sachmängelrechte bei Ersatzlieferung Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl. 1991, § 480 Rn. 41.

In diesem Sinne auch Reinking, ZGS 2004, 130, 137; Auktor, NJW 2003, 120, 121; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687.

Für ein Misslingen der Nachbesserung in einem solchen Fall auch BGH, NJW 2011, 1664.

Zu einem anderen Ergebnis müssen diejenigen gelangen, die eine Beschädigung der Kaufsache als bloße Schutzpflichtverletzung auffassen, s. dazu die Nachw. in Fn. 17.

A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22, wonach der Verkäufer im Rahmen der Nachbesserung nicht die Beseitigung von Mängeln schuldet, die der Käufer nicht geltend gemacht hat.

A.A. Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 439 Rn. 22; dazu, dass der Käufer schon nach altem Recht bei gescheiterter Nachlieferung die anderen Gewährleistungsrechte geltend machen konnte BGHZ 86, 198, zit. nach juris Rn. 21.

Abw. etwa BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 106; § 439 Rn. 63, der annimmt, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung abermals die Rechte des § 437 BGB zustehen; ebenso in Bezug auf durch die Nacherfüllung verursachte neue Mängel auch Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 53; für Neuentstehung der Mängelrechte mit Ersatzlieferung Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 332; s. ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 449 f., der bei erneut mangelhafter Nachlieferung anders als im Fall der misslungenen Nachbesserung annimmt, dass Gewährleistungsrechte nur noch an diese zweite Pflichtverletzung anknüpfen; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 398.

Für Bindung des Käufers an die Art der Nacherfüllung auch bei deren Fehlschlagen aber Erman-Grunewald, BGB, 14. Aufl. 2014, § 440 Rn. 5.

Ähnlich darf beispielsweise bei einer Minderung dann, wenn der Verkäufer im Zuge der Nacherfüllung weitere Mängel der Kaufsache oder der Ersatzsache verursacht hat, i. R. v. § 441 BGB nicht auf den Wert der gelieferten Kaufsache im ersten Gefahrübergangszeitpunkt abgestellt werden.

S. nur BT-Drucks. 14/6040, S. 221.

Ebenso BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 105, § 438 Rn. 59; AnwKomm-Dauner-Lieb, 2. Aufl. 2012, § 281 Rn. 27.; Canaris, DB 2001, 1815, 1816; Auktor, NJW 2003, 120, 121.

Näher Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 73ff.; MünchKommBGB-Ernst, 6. Aufl. 2012, § 281 Rn. 33, § 323 Rn. 61; jeweils m. w. N.

S. auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 89f.: Typischerweise geht der Wille des Gläubigers auf eine in jeder Hinsicht einwandfreie Leistung.

Weitergehend für Erforderlichkeit einer zweiten Nachfrist aber MünchKommBGB-Ernst, 6. Aufl. 2012, § 323 Rn. 88.

So auch schon Soergel-Gsell, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 90.

S. BeckOK-BGB-Faust, Stand: 01.08.2014, Ed. 32, § 440 Rn. 32.

Zu dessen Ratio und den Vorläufernormen § 639 Abs. 2 BGB a. F. für Mängelansprüche sowie § 852 Abs. 2 BGB a. F. für deliktsrechtliche Ansprüche s. nur MünchKommBGB-Grothe, 4. Aufl. 2012, § 203 Rn. 3f. m. w. N.

BGH, NJW 2007, 587, wo ein weites Verständnis des Begriffes der Verhandlungen in § 203 BGB befürwortet und ausdrücklich klargestellt wird, dass dieses weite Verständnis „regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 BGB a. F. geregelten Sachverhalte“ umfasst, so dass die „zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden“ könne und ferner konstatiert wird, § 639 Abs. 2 BGB a. F. sei in § 203 S. 1 BGB „aufgegangen“; BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531; OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris); wo allerdings in casu entsprechender hinreichend substantiierter Vortrag verneint wird; MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 Rn. 6; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Menges, ZGS 2008, 457, 458; ders., JuS 2008, 395; Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Reinking, ZGS 2002, 140, 143 gegen Mansel, NJW 2002, 89, 98, der annimmt, bei der Nachbesserung lägen kaum Verhandlungen vor; für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für nur entsprechende Anwendung Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 122; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913 für das Werkvertragsrecht.

Zur Gegenansicht vgl. die Nachw. in der vorhergehenden Fn.

Vgl. die Nachw. in BGHZ 164, 196, zit. nach juris Rn. 16.

Im Rahmen der AGB-Kontrolle BGHZ 164, 196, Rn. 16 (zitiert nach juris); ferner OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43f. (zitiert nach juris), wo allerdings für den Streitfall bereits entsprechender Klägervortrag verneint wird; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Arnold, ZGS 2002, 438, 440; Auktor, NJW 2003, 120, 121; ders./Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Ritzmann, MDR 2003, 430, 432; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; für das Werkvertragsrecht Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; für eine gegenüber dem früheren Recht restriktivere Auslegung von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB im vorliegenden Kontext Reinking, ZGS 2002, 140, 143ff.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 250, 253f.; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 44ff.; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 984; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1911.

Hemmung und Neubeginn können auch parallel eintreten, s. zum alten Recht BGH NJW 1999, 2961, zit. nach juris Rn. 10; BGH, NJW 1990, zit. nach juris Rn. 8; ausf. dazu Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617ff.

Betont wird dies etwa von BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Auktor, NJW 2003, 120, 121.

Für die Hemmung s. OLG Brandenburg, BeckRS 2008, 09531 unter II.; ferner etwa MünchKommBGB-Grothe, 6. Aufl. 2012, § 203 BGB Rn. 7; Menges, JuS 2008, 395, 397; hinsichtlich des Neubeginns der Verjährung (früher: Verjährungsunterbrechung) Derleder/Kähler, NJW 2014, 1617, 1619; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 984; Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; Menges, JuS 2008, 395, 397; BGH, NJW 1981, 2741, 2742 s. auch bereits RGZ 78, 295, 296f. zur entsprechend beschränkten verjährungsunterbrechenden Wirkung der Erhebung einer auf einen bestimmten Mangel gestützten Wandelungsklage; auf diese Grenzen weist etwa hin Waas, BB 1999, 2472, 2473 (zum alten Recht); abw. hinsichtlich der Ersatzlieferung Auktor, NJW 2003, 120, 122; dem folgt Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 439 Rn. 22; dagegen Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 44ff.

Vgl. BGHZ 108, 65, Rn. 13f. (zitiert nach juris) für einen Werkvertrag und Neubeginn der Verjährung nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B (1973).

Kritisch aber zum alten Recht Staudinger-Honsell, BGB (1995), § 477 Rn. 52.

Dagegen dürfte sich die Hemmung oder der Verjährungsneubeginn nach diesen Grundsätzen in den Fallgruppen 1 und 2 auch auf später manifest werdende andere Mangelsymptome erstrecken, sofern diese auf denselben Mangelursachen beruhen wie die ursprüngliche Mangelerscheinung, die Anlass der Nacherfüllungsmaßnahme des Verkäufers war.

Bzw. bei Grundstücken deren Übergabe.

Abl. OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; OLG Bamberg, MDR 2007, 87, Rn. 43 (zitiert nach juris); Auktor, NJW 2003, 120, 121f.; ders./Mönch, NJW 2005, 1687; Bolthausen/Rinker, ZGS 2006, 12, 13f.; Gramer/Thalhofer, ZGS 2006, 252; Reiling/Walz, BB 2012, 982, 983; Faber/Werner, NJW 2008, 1910, 1913; Ostendorf, ZVglRWiss 110 (2011), 109, 129; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, Rn. 719f.; de lege ferenda Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644.

Prinzipielle für beide Formen der Nacherfüllung BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 332f.; Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19, 21 f.; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 54f.; sympathisierend auch Klas/Kleesiek, NJW 2010, 3339; de lege ferenda Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1420f. u. 1812, 1813.

S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 (zitiert nach juris), wo ein Neubeginn nach § 438 BGB für die Ersatzlieferung als „die Regel“ bezeichnet wird, während in Bezug auf die Nachbesserung ein erneuter Fristenlauf allenfalls in Bezug auf denselben Mangel oder die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung erwogen wird; für Neubeginn bei Ersatzlieferung auch Arnold, ZGS 2002, 438, 440 unter Verweis u. a. darauf, dass die Neulieferung aufgrund der in §§ 439 Abs. 4, 346 BGB angeordneten Nutzungsentschädigungspflicht zu einer vollständigen Rückabwicklung des ersten Erfüllungsversuches führe; ferner Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 450f.; ferner Menges, ZGS 2008, 457, 458; ders., JuS 2008, 395ff.

Bzw. in Bezug auf Grundstücke von deren „Übergabe“.

Dies betont zutr. Menges, JuS 2008, 395, 396.

Anders aber Auktor/Mönch, NJW 2005, 1686, 1687; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50.

Ablieferung setzt nach der Rspr. voraus, dass der Verkäufer die Sache aus seiner Verfügungsgewalt entlässt und die Ware in Erfüllung des Kaufvertrags so in den Machtbereich des Käufers verbracht wird, dass diesem nunmehr anstelle des Verkäufers die Verfügungsmöglichkeit zusteht und ihm ermöglicht wird, die Sache zu untersuchen, s. nur BGH, NJW 1995, 3381, 3382 m. w. Nachw. w. Nachw. bei BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 30.

Dazu näher Menges, JuS 2008, 395, 397f.; abw. mit Blick auf Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644 OLG Celle, NJW 2006, 2643, 2644; Meinungsäußerungen von Ministerialbeamten in Fachzeitschriften entfalten jedoch keine entsprechende Bindungskraft, so zu Recht schon Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 50; in den Gesetzgebungsmaterialien finden sich keine eindeutigen Stellungnahmen.

Deutlich in diesem Sinne etwa Schmidt-Räntsch, ZIP 2000, 1639, 1644: „Die doppelte Verjährung führt zu einer Verjährungsfrist von unter Umständen vier Jahren. Das ist zu lang. Bedenklich ist auch, dass es keine Grenze nach oben gibt. Was ist, wenn die Nachbessrung wiederum nachgebessert wird, was der Unternehmer nicht abwenden kann?“ Siehe ferner Graf von Westphalen, ZGS 2002, 19, 21, wo von einer „nie enden wollenden ‚Kettengarantie‘“ die Rede ist.

In diesem Sinne Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 247, der argumentiert, dass es dem Käufer dann, wenn sich beim Ersatzstück ein anderer Mangel zeige als bei der ursprünglich gelieferten Sache, zuzumuten sei, dass die Zweijahresfrist (des Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG) ab dem Zeitpunkt der Erstlieferung laufe, weil er dadurch nicht schlechter stehe, als wenn der neue Mangel am zuerst gelieferten Gut ggf. nach Ablauf der Zweijahresfrist aufgetreten wäre; ähnlich auch Ostendorf, ZVglRWiss 110 (2011), 109, 129, der annimmt, der Umstand, dass dem Käufer bei mangelhafter Nacherfüllung kein ausreichender Zeitraum für die Entdeckung neuer Mängel zur Verfügung stehe, treffe den Käufer, der überhaupt erst kurz nach Ablauf der Verjährungsfrist Mängel entdecken konnte, genauso.

EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, Rn. 34 (zitiert nach juris).

S. EuGH, Urt. v. 16.6.2011, verbundene Rechtssachen C-65/09 (Gebr. Weber GmbH gegen Jürgen Wittmer) und C-87/09 (Ingrid Putz gegen Medianess Electronics GmbH), NJW 2011, 2269, zit. nach juris Rn. 46.

Der EuGH geht aber offenbar eher nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettengewährleistung“ aus, sondern betont in der Quelle-Entscheidung ausdrücklich, dass die Interessen des Verkäufers durch die Verjährungsfrist von zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG geschützt würden, s. EuGH, Urt. v. 17.4.2008 Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433, zit. nach juris Rn. 42; dass die Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG es nicht gebietet, beim Verbrauchsgüterkauf an die Nacherfüllung einen Neubeginn der Verjährung zu knüpfen, wird insbesondere mit Blick darauf, dass Art. 5 Abs. 1 RL Bezug nimmt auf die Rechtsbehelfe in Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 RL, die an der „Lieferung“ des Gutes i. S. v. Art. 3 Abs. 1 RL als erstmaligem Erfüllungsversuch ansetzen, angenommen von Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f.

Dazu Bt-Drucks.14/6040, S. 228.

S. BGHZ 164, 196, Rn. 18 u. bereits Fn. 50 (zitiert nach juris); BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 438 Rn. 59; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland-Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 24 Rn. 333; Arnold, in: FS Eggert, 2008, S. 41, 55; für umfassenden Neubeginn der Verjährung hingegen Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

S. unter F. II. 3. und 4.

Dafür Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4.

Für Heranziehung der Regelverjährungsfristen aus §§ 195, 199 BGB als absolute Höchstfrist Stodolkowitz, ZGS 2010, 448, 451. Dies würde aufgrund der großzügigen Berechnung der kenntnisunabhängigen Fristen in § 199 BGB zwar zu angemessenen Ergebnissen führen, kommt mangels gesetzlicher Grundlage aber nur de lege ferenda in Betracht.

S. unter III.1.

In diesem Sinne schon Arnold, ZGS 2002, 438, 440; ebenso Menges, JuS 2008, 395, 397.

S. dazu, dass der EuGH offenbar nicht von einer europarechtlichen Pflicht zur „Kettengewährleistung“ ausgeht, bereits Fn. 60.

So von Menges, JuS 2008, 395 396; BeckOK-BGB-Faust, Ed. 32, Stand: 01.08.2014, § 476 Rn. 21, der dasselbe annimmt für Teile, die im Rahmen der Nachbesserung ausgetauscht werden sowie in Bezug auf denjenigen Mangel, der Gegenstand der Nachbesserung war; ähnl. Soergel-Wertenbruch, BGB, 13. Aufl. 2009, § 476 Rn. 40; MünchKommBGB-Lorenz, 6. Aufl. 2012, Rn. 12; s. ferner Reinking, ZGS 2004, 130, 132ff., nach dessen Auffassung dann, wenn die Ersatzsache denselben Fehler wieder zeigt, die ursprüngliche Beweislastumkehr des § 476 BGB bis zu dessen endgültiger Behebung andauern soll. Dies soll auch gelten bei Nachbesserung, wo es nicht zu einem Neubeginn der Frist aus § 476 BGB kommen soll; allg. für Neulauf der Frist bei Nacherfüllung Wiedemann, ZRP 2013, 2, 4; Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB (2014), § 476 Rn. 27; sympathisierend mit einer Neuanwendung des § 476 BGB in Bezug auf den konkret nachgebesserten Mangel auch OLG Saarbrücken, NJW-RR 2012, 285, 288.

Die in Art. 5 Abs. 3 Kaufrechts-Richtlinie 1999/44 EG enthaltene europäische Vorgabe für eine Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf knüpft nach ihrem Wortlaut an die „Lieferung“ an, worunter sich durchaus auch die „Ersatzlieferung“ i. S. v. Art. 3 RL fassen lässt; abw. Ernst/Zimmermann-Roth, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 225, 246f., s. bereits Fn. 60.

Dazu, dass der Käufer, der die Kaufsache nach Nacherfüllung entgegengenommen hat, grundsätzlich gem. § 363 BGB die Beweislast für das Misslingen der Nacherfüllung trägt, BGH, NJW 2009, 1341, 1342; BGH, NJW 2011, 1664; ebenso MünchKommBGB-Fetzer, 6. Aufl. 2012, § 363 Rn. 4.

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