3. Rechtliche Grundlagen des vorsorgenden Bodenschutzes

So ist es z. B. offensichtlich, dass die Grenzwerte in § 4 Klärschlammverordnung (AbfKlärV) und in § 4 Bioabfallverordnung (BioAbfV) wegen der engen Verbindung mit dem Boden den Vorsorgegrundsatz beachten müssen (§ 12 BBodSchV). Auf der anderen Seite besteht die praktische Notwendigkeit, Vorsorgewerte in ausreichendem Abstand zu Prüf‐ und Maßnahmewerten festzulegen, um das Risiko für den Grundstückseigentümer zu vermeiden, selbst bei Einhaltung von Vorsorgewerten in absehbarer Zeit sanierungspflichtig zu werden. Dies ist ein Aspekt bei der geplanten Ersatzbaustoffordnung, s. u. Abschn. 3.2.2.2.

Die nachfolgend dargestellten Rechtsgebiete – außer dem ROG – sind zumindest für den Sachverständigen nach § 18 BBodSchG deshalb von Bedeutung, weil sie in den von den Ländern hierzu erlassenen Verordnungen unabhängig von der Wahl des möglichen Zulassungsgebiets im Einzelnen zum Kernbereich der allgemeinen rechtlichen Kenntnisse gehören.

So sieht etwa § 45 Abs. 1 WG BW in der aufgrund der neuen Kompetenzregelung geänderten Form vor, dass Eigentümer in einem Wasserschutz‐ oder Heilquellenschutzgebiet zur Durchführung von Bodenuntersuchungen verpflichtet werden können.

Zu der Abgrenzung von § 4 Abs. 1 (Vermeidungspflicht im Vorfeld der Gefahrenabwehr) zu § 7 BBodSchG (Vorsorge) am Ende dieses Abschnitts. Die Trennungslinie hat deshalb Bedeutung, weil auf § 4 Abs. 1 BBodSchG nach § 10 BBodSchG uneingeschränkt Verfügungen gestützt werden können, was bei § 7 BBodSchG nur i. V. m. einer Verordnung nach § 8 und deshalb eingeschränkt möglich ist. Die dem Umweltrecht typischen und § 7 BBodSchG vergleichbaren Regelungen zur Vorsorge und Vermeidung finden sich auch in anderen Umweltgesetzen: zur Luft in § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und zum Wasser in § 5 Abs. 1 Nr. 1 WHG.

Die Erweiterung auf denjenigen, der Verrichtungen vornehmen lässt, geht auf den Vermittlungsausschuss zurück. Während aber bei dem hierbei diskutierten § 831 BGB eine ausdrückliche Bestellung erforderlich ist und deshalb zwar Arbeitnehmer, nicht aber ein selbstständig arbeitender Unternehmer erfasst wird, kommt es bei § 7 nicht auf die Bestellung an, sondern nur auf die grundstücksbezogene Tätigkeit, womit wiederum Distanz‐ und Summationsschäden ausgeschlossen werden sollten. Zudem wird in der Praxis die Verantwortung für undichte Rohrleitungen, insbesondere beim Abwasser regelmäßig übersehen. Diese Verantwortung sowohl im Bereich der Vorsorge wie der Sanierungspflicht zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Gefahr trifft sowohl den privaten Grundstückseigentümer für den Hausanschluss wie die Gemeinde für das öffentliche Leitungssystem.

Werkvertraglich wird dieses Risiko aber bei fehlenden eigenen Kenntnissen des Eigentümers und Auftraggebers auf den Gutachter übertragen, sodass dieser zivilrechtlich dem Eigentümer auf Schadensersatz für die dem Eigentümer gegenüber ergehenden Maßnahmen haftet.

Verordnung (EG) 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über die Einstufung, Kennzeichen und Verpackung von Stoffen und Gemischen, zur Änderung und Aufhebung der Richtlinien 67/548/EWG und 1999/45/EG und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1907/2006, Abl. L 353 v. 31.12.2008, S. 1, zuletzt geändert am 05.12.2014. Die grundlegende Richtlinie 67/548/EWG („Stoff‐Richtlinie“) trat nach der Übergangsvorschrift des Art. 61 der VO 1272/2008 stufenweise mit einem Übergangszeitraum vom 01.12.2010 bis zum 01.06.2015 außer Kraft. Einstufungen bis zum 01.12.2010 blieben weiterhin gültig, während im Zeitraum Dezember 2010 bis Mai 2015 doppelte Einstufungen nach beiden VO erfolgten. Wesentlich für die Einstufung sind die Kriterien in Anhang VI der neuen VO und bezüglich bereits eingestufter Stufe der Anhang I (künftig ebenfalls VI, Teil 3).

Beim natürlichen Vorkommen von Schadstoffen in der Natur, wie z. B. Arsen im bayerischen Alpenvorland, liegt keine schädliche Bodenveränderung vor, solange der Schadstoff nicht durch Einwirkungen auf den Boden in erheblichem Umfang freigesetzt wird, § 4 Abs. 8 BBodSchV. Eine solche Einwirkung kann durch eine Baumaßnahme oder die Mobilisierung der Schadstoffe durch das Sickerwasser einer Deponie erfolgen.

Beispiel: Biehler/Koch/Mücke/Weindl, Kursbuch Altlasten, München 2001, S. 41: Hintergrundgehalte aus einem Forschungs‐ und Entwicklungsvorhaben der Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe in Zusammenarbeit mit dem Niedersächsischen Landesamt für Bodenforschung: Utermann/Düwel, Zur Ableitung von flächenrepräsentativen Hintergrundwerten für Schwermetalle im länderübergreifenden Maßstab, Bodenschutz (Zeitschrift) Heft 3/2000, S. 82–86, Erich Schmidt Verlag Berlin.

Dieses Regelungsvorrecht des Bundes aufgrund seiner Gesetzeskompetenz schließt es aus, dass zur Vorsorge weitergehende Verfügungen erlassen werden, etwa zu Untersuchungen oder Nutzungsgeboten. Solche gesetzlichen Regelungen, z. B. im früheren Berliner Bodenschutzgesetz, sind durch das Inkrafttreten des BBodSchG entfallen.

Ausführliche Regelungen zur Vorsorge z. B. in § 7 BodSchAG BW (Bodenschutzflächen) und § 4 Niedersächsisches Bodenschutzgesetz (Bodenplanungsgebiete), dagegen ohne Regelung BayBodSchG.

Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln – ursprünglich vom 18./19.05.1994, Datum der 42. Umweltministerkonferenz mit zustimmender Kenntnisnahme. Diese gelten sowohl für Verfüllungsmaßnahmen als auch für den Einsatz zu bautechnischen Zwecken. Der Allgemeine Teil wurde durch die Konferenz der Amtschefs der Umweltministerien am 06.11.2003 zur Kenntnis genommen und gilt damit auch heute noch in dieser Fassung. Für den Teil II (Technische Regeln für die Verwertung) und III (Probennahme und Analytik) gelten heute noch Fassungen vom 06.11.1997. Von diesen beiden Teilen gibt es zwar Fortschreibungen vom 05.11.2004, die zwar von der 63. Umweltministerkonferenz zur Kenntnis genommen wurden, deren Veröffentlichung aber nicht zugestimmt wurde. Denn bei der Überarbeitung der LAGA 20 zur Verwertung von Bodenmaterial konnte der Konflikt zwischen dem Bodenschutz (Vorsorgewerte zur Einhaltung der Prüfwerte nach der BBodSchV, deshalb sog. Z‐0‐Wert als Vorsorgewert) und dem Verwertungsinteresse der Recyclingindustrie (hohe Verwertungsquote) nicht gelöst werden. Deshalb wurde die Arbeit zur Überarbeitung in diesem Gremium eingestellt. Der sich daran anschließende Lösungsversuch wurde mit der Mantelverordnung unternommen. Die Unterlagen der LAGA stehen auf deren Homepage (www.​laga-online.​de).

Papiere der Länderarbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) aus den Jahren 2002 und 2004 wurden schon damals wegen Dissense zwischen Interessen des Umweltschutzes und der Wirtschaft nicht abgeschlossen. Gegenwärtig steht die Ableitung von Geringfügigkeitsschwellen für das Grundwasser, Fassung Stand 17.05.2015, in der Diskussion. Vonseiten des Bodenschutzes wird befürchtet, dass die dort genannten sog. GFS‐Werte automatisch gleichgesetzt werden mit einer Verunreinigung von Gewässern nach § 4 Abs. 3 S. BBodSchG und damit die Sanierungspflicht auslösen können und gleichzeitig als Sanierungszielwert dienen, Sickerwasserprüfwert der BBodSchV. Aufgrund der im WHG verwendeten unterschiedlichen Begriffe „nachteilige Veränderungen der Grundwassereigenschaften“ (§§ 5, 6, 8, 13, 23, 48, 62 und 89 WHG) und der „schädlichen Grundwasserveränderungen“ in § 3 Nr. 10 WHG ist die Gleichsetzung von Überschreitung der Unschädlichkeit und Gefahr naheliegend, selbst wenn vertreten werden kann, dass die Begründung einer Gefahr eine zusätzliche, über die Überschreitung eines GFS‐Werts hinausgehende rechtliche Bewertung erforderlich macht. Zu Bedenken gegen das GFS‐Konzept der LAWA von 2004 wegen des Verstoßes gegen höherrangiges Recht und der fehlenden Übereinstimmung mit den Regelungen des BBodSchG und der BBodSchV Steiner, altlasten spektrum 2016, 64 und VG Aachen, Urt. v. 22.01.2016 – 7 K 7657/13, n. rkr., juris. Abschn. 8.​3.

Urt. v. 14.04.2005 – 7 C 26/03 und vom 28.07.2010 – 7 B 16/10, www.​bundesverwaltung​sgericht.​de, Urteilsanmerkungen von den Autoren Attendorn in der Zeitschrift Bodenschutz 2008, 104; Henke, Bodenschutz 2011, 23 und Penndorf, Bodenschutz 2011, 54.

Hier betrifft die Änderung lediglich Umrechnungsfaktoren bei der Ermittlung von Schadstoffkonzentrationen.

Hinsichtlich der bodenschutzrechtlichen Regelung gestützt auf § 6 BBodSchG.

Fundort Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit, Stichwort: Mantelverordnung. Zur bodenkundlichen Baubetreuung im neuen § 4 Abs. 4 BBodSchV‐E s. u. im Abschn. 3.2.3.2.

Angesichts dieser fast endlosen Geschichte haben einzelne Länder zwischenzeitlich zur Selbsthilfe gegriffen, so z. B. Umweltministerium Baden‐Württemberg mit einem Erlass zunächst von 2004, jetzt in der Fassung vom 14.03.2007, Az. 25‐8980.08M20 Land/3, GABl 2007, 172: Verwertung von als Abfall eingestuftem Bodenmaterial, oder der Erlass aus Nordrhein‐Westfalen vom 17.09.2014, Az. IV – 4 – 547 – 02 – 05: Auf‐ und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht, korrigiert am 01.12.2014, Quelle: www.​lanuv.​nrw.​de. Weitere Länderregelungen: Bayern Leitfaden zur Verfüllung, Erlass vom 06.11.2002 und Hessen, Richtlinien zur Verwertung vom 17.02.2014. Zu Bedenken wegen des Fehlens ausreichend abgesicherter Standards in wissenschaftlicher und technischer Hinsicht VG Aachen, Urt. v. 22.01.2016 – 7 K 7657/13, n. rkr., juris. Auf der Homepage der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA), www.​laga-online.​de, findet sich ein Hinweis zu den von den einzelnen Bundesländern gewählten Vorgehensweisen. Hessen: Handlungsempfehlung zur rechtlichen Behandlung von Aufschüttungen und bei Auf‐ und Einbringen von Bodenmaterial auf Böden vom 27.10.2015.

Der 3. Entwurf der Ersatzbaustoffverordnung in der Mantelverordnung vom 23.07.2015 wurde in einem Planspiel auf folgende Gesichtspunkte überprüft: Praktikabilität der gesamten Regelungen, mögliche Veränderungen beim Aufwand für die Betroffenen und mögliche Verschiebungen von Stoffströmen. Die weitere Umsetzung ist offen, Stand Frühjahr 2017: Umsetzung noch in dieser Legislaturperiode?

Neu ist die Einmischungsprognose nach § 14 Abs. 6, sog. Rührkesselmodell, als Ergänzung zur Sickerwasserprognose. Dabei werden nach einer Rechenformel auch Überschreitungen des Prüfwerts bei einer Sickerwasserprognose am Ort der Beurteilung (Übergang ins Grundwasser) zugelassen, wenn in Abhängigkeit der Belastung des Sickerwassers, der vorhandenen Konzentration im Grundwasser, dessen Fließgeschwindigkeit und der Länge der Vermischung des Sickerwassers mit dem Grundwasser eine ausreichend starke Verdünnung unter dem Prüfwert eintritt.

S. hierzu nachfolgend Abschn. 3.2.3.5.

Zur Heilung bzw. Planerhaltung und zu Bauleitplänen die komplizierte Vorschrift des § 214 BauG, zur Aufstellung von Leitplänen durch die Gemeinden die §§ 2 ff. BauGB und zum Rechtsschutz § 47 VwGO.

Die umweltrelevanten Darstellungen im Flächennutzungsplan sind in § 5 Abs. 2 BauGB ab Nr. 5 genannt (u. a. Nr. 6 Immissionsschutz, Nr. 7 Gewässerschutz und Nr. 10 Boden‐ und Naturschutz), belastete Böden in Abs. 3 Nr. 3, im Bebauungsplan in § 9 Abs. 1 BauGB ab Nr. 14, Boden ausdrücklich in Nr. 20 mit dem Naturschutz, dazu Niederschlagswasser und Gewässerschutz in den Nr. 14 und 15 sowie belastete Böden dazu in Abs. 5 Nr. 3. § 9 Abs. 1 Nr. 3 BauGB nennt außerdem die Stichworte für einen sparsamen Umgang mit dem Boden bei den bauplanerischen Festsetzungen über Baugrundstücke und deren Bebaubarkeit. Hierzu gehören die Regelungen in der BauNVO zum Maß der baulichen Nutzung in den §§ 16 ff. Die zur Kennzeichnung solcher Sachverhalte möglichen Zeichen sind in der PlanzV enthalten, Nr. 15.12.

Hinsichtlich der Möglichkeit der Behörde zum Eingreifen besteht ein weiterer Unterschied zwischen dem Bauplanungsrecht (Bodenrecht) und dem Bauordnungsrecht (Polizeirecht mit Gefahrenbezug). Die Landesbauordnungen der Länder erfassen als bauliche Anlage die bodenschutzrechtlich oft bedenklichen Aufschüttungen ohne weitere Voraussetzungen. Diese können zwar je nach ihrer Größe genehmigungsfrei ausgeführt werden, jedoch immer unter Beachtung der öffentlich‐rechtlichen Vorgaben, deshalb auch des Bauplanungsrechts (BauGB und der darauf beruhende Bebauungsplan). Wegen des bodenrechtlichen Bezugs verlangt demgegenüber § 29 Abs. 1 BauGB für Aufschüttungen einen größeren Umfang, während Ablagerungen ohne diese qualitative Anforderung ein bauplanungsrechtlich zu prüfendes Vorhaben darstellen. Die Vermeidung bodenschutzrechtlich nicht erwünschter Vorgänge wird dadurch erleichtert, dass eine Ablagerung dann vorliegt, wenn zwischen den gelagerten Materialien und der Beschaffenheit des darunterliegenden Bodens ein Unterschied besteht. Eine Aufschüttung erfolgt demgegenüber mit qualitativ gleichwertigem überschüssigen Boden (Lagerung oder Verfüllung von Bodenvertiefungen).

Die Grenze wird hierbei entsprechend dem Vorsorgegebot des Bauplanungsrechts durch Vorsorgewerte bestimmt, die die Langzeitwirkung berücksichtigen. Diese werden humantoxikologisch in Abhängigkeit von der bauplanerisch vorgesehenen Nutzung bestimmt, jedoch ohne Berücksichtigung eventuell schon vorhandener Hintergrundwerte, aber nicht durch eine Bezugnahme, auch nicht durch einen prozentualen Abschlag, auf den Prüfwert.

Hier nochmals der Hinweis, dass der vorgesehene Umweltschutz keinen Vorrang gegenüber anderen hier genannten Schutzgütern hat. Dies gilt trotz seiner verfassungsrechtlichen Absicherung in Art. 20a GG und der in der Literatur teilweise verwendeten Begriffe, die auf eine bestimmte Gewichtung, einen Vorrang oder eine Optimierung hinweisen könnten. Zur Frage der qualitativen Bewertung der Böden bestehen vielfältige Veröffentlichungen der Umweltverwaltungen, z. B. Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden‐Württemberg, Bewertung von Böden nach ihrer Leistungsfähigkeit, 2. Auflage, Karlsruhe 2010.

S. hierzu § 13a BauGB zur Vereinfachung der Innenentwicklung, zwar schon seit 2007 im BauGB enthalten, aber ebenfalls 2013 nochmals geändert.

Hierzu gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit Januar 1989 (BGHZ 106, 323 bis 123, 363) Ausgangsfall: Überplanung von Zechengeländen in Nordrhein‐Westfalen mit Wohnbebauung, die dem von einem schadstoffbelasteten Grundstück betroffenen Eigentümer und dessen Rechtsnachfolger einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Amtspflicht bei der Aufstellung eines unzureichend gekennzeichneten Bebauungsplans zuerkannt hat. Im Einzelnen ist dabei zu prüfen, wieweit die Prüfungspflicht der Gemeinde insbesondere bei zeitlich weit zurückliegenden Sachverhalten oder in anderen Ämtern neben dem Bauamt vorhandenen Kenntnissen reicht, da immer schuldhaftes Verhalten vorausgesetzt wird. Außerdem ist der Kreis der geschützten Beteiligten begrenzt, z. B. ein Gewerbetreibender oder ein Bauträger mit der Absicht zur Weiterveräußerung und der erste Erwerber vom Bauträger, ein Arbeitnehmer im geschädigten Gebäude, nicht aber eine kreditgewährende Bank wegen des Wertverlusts ihres Grundpfandrechts. Nicht geschützt wird der Eigentümer, der bei Aufstellung des Bebauungsplans schon gebaut hat, da sich hier kein schützenswertes Vertrauen in die Aussagen des Bebauungsplans begründen konnte. Selbst wenn die Gemeinde hinsichtlich alter Sachverhalte keine unbeschränkte Ermittlungspflicht hat, muss sie dennoch beim Bekanntwerden solcher früheren Bodenschädigungen durch entsprechende nachträgliche Hinweise reagieren, wenn der Bebauungsplan nicht schon wegen einer weitgehenden Beeinträchtigung des Planungsinhalts nichtig wird. Ein bloßer Altlastenverdacht soll dagegen noch nicht eine entsprechende Änderungspflicht begründen. Dagegen ist der Flächennutzungsplan keine Grundlage der Amtshaftungsansprüche, da er keine verbindlichen Festsetzungen für einen Bauherrn enthält. Beispiel für eine im Bebauungsplan bewältigte Altlast: VGH München, Urt. v. 23.04.2013 – 15 N 11/178, juris, altlasten spektrum 2013, 215: erfolgloses Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO bei einem Gewerbegebiet nach orientierender Untersuchung und teilweiser Detailuntersuchung mit einer planerischen Darstellung der erfolgten Untersuchungen und Sanierungen. Die geplante gewerbliche Nutzung konnte nach Auffassung des Gerichts mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand verwirklicht werden (s. u. in Abschn. 4.​2.​2). Zur Darstellung von Altlasten in Bebauungsplänen Troidl, altlasten spektrum 2014, 114.

Rechtliche Grundlage hierfür: Gebot der Konfliktbewältigung, nicht der Verschiebung des Problems in das Genehmigungsverfahren des Bauvorhabens. Maßstab für die Beurteilung des erforderlichen Untersuchungsaufwands ist die Je‐desto‐Formel des Bodenschutzrechts zur Beurteilung einer Gefahr durch eine schädliche Bodenveränderung/Altlast: Je größer das Risiko, desto umfangreicher der Ermittlungsaufwand, s. Abschn. 4.​2.​2 und 4.​2.​3. Die Prüfwerte der BBodSchV können hierbei herangezogen werden.

Stichwort für die juristische Begründung hierzu ist die Funktionslosigkeit des Bebauungsplans.

Genannt werden dort u. a. Feriendorf, Campingplatz, Freizeitpark, Parkplatz und Einkaufszentrum mit Vorgaben zu deren Größe.

Hierzu liegt ein Leitfaden der Bund/Länder – Arbeitsgemeinschaft Bodenschutz (LABO) vor zur Berücksichtigung des Schutzgutes Boden in dieser Umweltprüfung, verfügbar unter der Homepage der Arbeitsgemeinschaft: www.​labo-deutschland.​de. Der GeoBericht 28: Bodenschutzrecht beim Bauen – ein Leitfaden für den behördlichen Vollzug in Niedersachsen des Landesamtes für Bergbau, Energie und Geologie kann ebenfalls als Grundlage für die Festlegung der Tätigkeiten einer bodenkundlichen Baubegleitung verwendet werden, Quelle: www.​lbeg.​niedersachsen.​de.

Hierzu liegen nun das Merkblatt Bd. 2 des Bundesverbands Boden, Bodenkundliche Baubegleitung BBB, Leitfaden für die Praxis, Berlin 2013, und ein einführender Artikel in der Zeitschrift Bodenschutz, Berlin 1/2014, S. 13 mit dem gleichen Titel der Autoren Feldwisch/Penndorf/Schneider vor. § 4 Abs. 6 BBodSchV‐E nach dem 3. Entwurf der Mantelverordnung, s. o. Abschn. 3.2.2.2, enthält nun erstmalig folgende Regelung: Bei Baumaßnahmen mit erheblicher Betroffenheit des Schutzgutes Boden sowie bei Eingriffen in Böden, welche die natürlichen Bodenfunktionen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG in besonderem Maße erfüllen und die größer als 1000 m² sind, kann die zuständige Behörde vom Pflichtigen die Beauftragung einer bodenkundlichen Baubegleitung verlangen. In Niedersachsen ist 2015 der GeoBericht 28: Bodenschutzrecht beim Bauen des Landesamtes für Bergbau, Energie und Geologie erschienen, der eine Checkliste für die Festlegung der Tätigkeiten einer bodenkundlichen Baubegleitung enthält. Meyer/Wienigk, Baubegleitender Bodenschutz auf Baustellen, Wiesbaden 2016.

S. hierzu Abschn. 4.​2.​6.

Klassisches Beispiel: Schadstoffe aus einem Werkskamin einer genehmigungsbedürftigen Anlage lagern sich auf dem Boden im Umfeld des Werkes ab: Bewertungsmaßstab sind die Maßnahmewerte nach der BBodSchV, Rechtsgrundlage der nachträglichen Anforderung an den Betrieb des Kamins ist § 17 BImSchG.

RL 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rats über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) vom 24.11.2010, ABlEU L 334/17; Vorgängerin RL 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, IVU‐RL, als RL 2008/1/EG vom 15.01.2008, ABlEG L 24/8 in zwischenzeitlich überarbeiteter Fassung.

Gleichlautende Regelungen zum Schutz des Bodens finden sich in den Eingangsvorschriften der Landesnaturschutzgesetze, was durch den Regelungsvorbehalt des Bundes nicht ausgeschlossen wird. § 7 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG nennt nochmals ausdrücklich als Bestandteil des Naturhaushalts den Boden neben Wasser, Luft, Klima, Tieren und Pflanzen und das Wirkungsgefüge zwischen diesen Gütern.

Im Verhältnis zu Schutzgütern in anderen Gesetzen gilt für den Naturschutz, dass er in der Abwägung immer sachgerecht zu berücksichtigen ist, aber keinen Vorrang in Anspruch nehmen kann. Ein spezielles Problem bei der Wiedernutzbarmachung von Brachflächen im Innenbereich kann sich aus der Ansiedlung geschützter Tier‐ oder Pflanzenarten auf solchen verlassenen Flächen ergeben (Stadtbiotop). Dann kann der Naturschutz die bauliche Verwertung der Fläche verhindern, dies entgegen dem Gebot in § 1 Abs. 5 S. 2 BNatSchG zur vorrangigen Wiedernutzbarmachung von Flächen im Innenbereich. Dies bedeutet aber, dass ein Eigentümer solche Brachflächen nicht einfach liegen lassen kann, ohne mögliche naturschutzrechtliche Konsequenzen zu bedenken. Der Handlungsdruck zur baldigen Wiedernutzbarmachung wird dadurch größer, ganz im Sinne des Flächenrecyclings.

Sowohl im Verhältnis zu anderen Planungen wie auch bei der Abstimmung mit übergeordneten Planungen geht es um die bereits im Raumordnungsrecht angesprochenen Sachverhalte: zwingend zu beachtende Ziele und in der Abwägung nur zu berücksichtigende Grundsätze. Hierbei sind die einschlägigen Vorgaben in den Naturschutzgesetzen der Länder zu berücksichtigen. Landschaftspläne sind erst bei Bedarf aufzustellen (§ 11 Abs. 2 S. 1 BNatSchG: „sobald“). Zur Fachkarte Boden für die Landschaftsplanung in Hamburg: Oechtering/Günzel/Däumling, Bodenschutz 3/2016, S. 80. Wolf, Strategische Ansätze im Bodenschutz in Stuttgart, Bodenschutz 1/2017, S. 23.

Ein Blick in das Landesnaturschutzrecht ist deshalb wegen der Möglichkeit ergänzender Regelungen unverzichtbar, eingeschränkte Öffnungsklausel wie beim Wasserrecht in Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GG.

In der Praxis gilt, dass das Schutzgut Boden oft nur unzureichend berücksichtigt wird. Andererseits lässt sich eine Schutzgebietsausweisung allein aus Gründen des Bodenschutzes selten begründen. Ausnahme hierzu wiederum ein Naturdenkmal nach § 28 BNatSchG i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 BBodSchG (Archiv der Natur‐ und Kulturgeschichte).

Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung ergänzender landesrechtlicher Regelungen z. B. Verweis auf § 26 NatSchG BW zum möglichen Inhalt der Schutzgebietsverordnungen als Ergänzung des § 26 Abs. 2 BNatSchG.

Trotz der im Wortlaut verbindlichen Regelungen zum Schutzumfang in den einzelnen Gebieten kann nicht übersehen werden, dass die Landesnaturschutzgesetze regelmäßig für diesen Bereich Befreiungen im Härtefall bei der Abwägung mit anderen Belangen ermöglichen.

Damit stellen selbst Baumaßnahmen auf Brachflächen Eingriffe nach § 14 BNatSchG dar, selbst wenn sie der von diesem Gesetz gewünschten Innenentwicklung dienen, die Ausgleichsmaßnahmen usw. auslösen können.

An dieser Stelle ist darauf zu verweisen, dass zur formal korrekten Absicherung entsprechender Begründungen nach dem Naturschutzrecht einschlägige Veröffentlichungen der Fachverwaltungen auf Länderebene heranzuziehen sind, so z. B. die Arbeitshilfe Das Schutzgut Boden in der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung, Umweltministerium Baden‐Württemberg, 2. Aufl. 2012, oder Bewertung von Böden nach ihrer Leistungsfähigkeit, Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden‐Württemberg, Heft 23, 2. Aufl. 2010. Soweit auf Länderebene einschlägige Veröffentlichungen nicht zur Verfügung stehen, kann auf Quellen aus anderen Ländern zurückgegriffen werden.

Problem ist hierbei in der Praxis allerdings, dass jede Kommune als Trägerin der Bauleitplanung frei entscheiden kann, nach welcher Methode die Abwägung erfolgen soll, da hierzu keine einheitlichen methodischen Grundlagen vorliegen.

Wenn ein Landwirt auf einer bisher – auch nicht für die Weidewirtschaft – nichtgenutzten Wiese eine Ackerfläche anlegen möchte und dazu die vorhandene Bodendecke (Grasbewuchs mit Wurzeln) entfernt, stellt dies einen naturschutzrechtlich relevanten Eingriff dar. Anders wäre der Fall bei einer schon bisher erfolgten Nutzung der Wiese durch Weidewirtschaft, da hier die Nutzung des Bodens schon durch Landwirtschaft erfolgt.

Beispiel: Bei einer immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtigen Anlage nach der 4. BImSchV müssen von der Genehmigungsbehörde bei den von ihr nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zu prüfenden anderen öffentlich‐rechtlichen Vorschriften die Eingriffsregelungen der §§ 13 ff. BNatSchG geprüft werden, dies im internen Benehmen mit der Naturschutzbehörde.

Für den Boden kann dies bedeuten: Massenausgleich im Landschaftsbild oder funktionsgerechte Verwendung des am Ort des Vorhabens frei werdenden Oberbodens an anderer Stelle.

Ökologische Aufwertung der benachbarten Fläche. Bei genauer Betrachtung zeigt das Beispiel auf, dass ein vollständiger Ausgleich in der Praxis nicht möglich ist, weil die künftig überbaute Fläche eine Funktion für den Naturhaushalt zumindest fast vollständig verliert, während die mit dem verlagerten Mutterboden neu überdeckte Fläche schon bisher eine – wenn auch eingeschränkte – Funktion für den Naturhaushalt hatte. Die vollständige Wiederherstellung des bisherigen Zustands durch die Ausgleichsmaßnahme ist also nicht möglich. Bei der Bewertung der Ausgleichsmaßnahme muss natürlich der bisherige Zustand des Bodens berücksichtigt werden. Nur die vorgesehene Verbesserung kann bei der Bewertung des Ausgleichs berücksichtigt werden. Es ist offensichtlich, dass zum Ausgleich oder Ersatz nur Boden herangezogen werden kann, der eine geringere Funktion für den Naturhaushalt hat als der Boden am Eingriffsort.

Gleichartige ökologische Funktionen und Verhältnisse, z. B. bei einem Eingriff durch eine Straßenbaumaßnahme innerhalb des gleichen Gemeindegebiets, in dem der Straßenbau erfolgen soll. Dies gilt aber nicht uneingeschränkt für eine Flächengemeinde oder eine Stadt! Gefordert werden eine Auswirkung des Ausgleichs im beeinträchtigten Landschaftsraum und ein räumlich‐funktionaler Zusammenhang mit dem Ort des Eingriffs. Wenn zugunsten des Vorhabens selbst eine Enteignung zulässig ist, können die dafür notwendigen Ausgleichs‐ oder Ersatzmaßnahmenflächen enteignet werden.

Wegen der Maßgeblichkeit der Funktion des Naturhaushalts und deshalb im vorliegenden Beispiel des Bodens ist es nicht möglich, einen Eingriff in den Boden z. B. mit Maßnahmen der Bepflanzung auszugleichen, wenn sie nicht – was nur ausnahmsweise vorstellbar ist – die Pufferfunktionen des Bodens nach § 2 Abs. 2 Nr. 1c) BBodSchG in gleicher Weise verbessern.

Eine Hilfe bei der Erfassung solcher Räume kann die vom Bundesamt für Naturschutz vorgenommene Gliederung der Bundesrepublik Deutschland in 69 naturräumliche Haupteinheiten darstellen. Das BVerwG hat die räumliche Nähe hierbei auf einen Umkreis von 15 km konkretisiert. Andere Gerichte haben hier auf Flächen in der gleichen Gemeinde abgestellt. Damit wird auf das für den Ausgleich geltende Erfordernis der Einwirkung der Maßnahme auf den Eingriffsort für die Ersatzmaßnahme verzichtet.

§ 15 Abs. 5 BNatSchG betrifft auch die Berücksichtigung naturschutzrechtlicher Belange in anderen Fachplanungen. Wenn eine bodenschutzrechtliche Gefahr nach § 2 Abs. 3 und 5 BBodSchG vorliegt, treten die naturschutzrechtlichen Belange zurück. Dieser Weg ist insbesondere dann interessant, wenn mit einer geplanten Baumaßnahme zugleich die Beseitigung einer solchen Gefahr, etwa durch die Auskofferung belasteten Erdreichs in der Baugrube, möglich ist. In der Praxis besteht aber das Problem, dass der Naturschutz zu stark auf Fauna und Flora ausgerichtet ist und die Funktionsfähigkeit der Böden demgegenüber nicht ausreichend berücksichtigt wird. Bei der gerade geschilderten Baumaßnahme ist es aus bodenschutzrechtlicher Sicht vertretbar, die Beseitigung einer schädlichen Bodenveränderung/Altlast in der Baugrube als Ausgleichsmaßnahme zu bewerten, selbst wenn diese Verbesserung der Bodenfunktion regelmäßig geringeres Gewicht hat als eine Maßnahme zugunsten von Tieren und Pflanzen an der Erdoberfläche.

Hier besteht die Möglichkeit ergänzender Regelungen auf Länderebene, die hierzu untergesetzliche Regelungen zur Berechnung der Ausgleichsabgabe geschaffen haben, § 15 Abs. 7 BNatSchG, z. B. § 21 NatSchG BW.