Fall 9

H.M.; NK/Raab § 651 Rn. 27–29; Staudinger/Peters/Jacoby (2013) § 651 Rn. 13, 19; Nietsch AcP 211 (2011), 737, 745.

Dazu und zur Minderungsformel siehe Fall 10 Rn. 22 m. w. N.

Nach § 441 Abs. 1 S. 2 BGB findet lediglich der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB keine Anwendung.

Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 4a; Lorenz NJW 2003, 1417, 1418; Wiese in Tonner/Wiese BB 2005, 903, 905; Wall ZGS 2011, 166, 168; offengelassen von BGHZ 162, 219, 225 = NJW 2005, 1348, 1349; a. A. Oechsler NJW 2004, 1825, 1826; ders. Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 204.

Zur Frage, wann die Selbstvornahme der Reparatur zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung führt, Lorenz NJW 2006, 1175, 1777; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10, 11; Arnold ZIP 2004, 2412, 2414; Lerach JuS 2008, 953, 954. Danach führt die Beseitigung des Mangels durch Reparatur allein zur Unmöglichkeit der Nachbesserung durch den Verkäufer. Bei Gattungssachen bleibt eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung möglich. Dass der Käufer nach der Reparatur kein Interesse mehr an einer Ersatzlieferung hat, ist unbeachtlich (a. A. Tonner in Tonner/Wiese BB 2005, 903, 905 Fn. 17). Daher kann der Käufer nur im Falle einer nicht ersatzfähigen Stückschuld die Nacherfüllung durch Selbstvornahme vereiteln. Zu der Frage, ob beim Gattungskauf der Käufer, der die Sache erst ohne Fristsetzung selbst repariert und danach Ersatzlieferung verlangt, hinsichtlich der Reparatur der ursprünglich gelieferten Sache Verwendungsersatz nach §§ 439 Abs. 4, 347 Abs. 2 S. 1 BGB verlangen kann, s. Lerach JuS 2008, 953 ff. (bejahend); Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10, 12 (für den Regelfall verneinend).

Bedauerlicherweise ist der BGH (BGHZ 162, 219) auf diese Anspruchsgrundlage (wie auch auf eine Minderung nach §§ 437 Nr. 2, 441 i. V. m. § 326 Abs. 5 BGB) gar nicht eingegangen.

Dafür Bamberger/Roth/Faust § 437 Rn. 115; Tonner/Wiese BB 2005, 903, 907; Wiese JuS 2003, 260, 262.

Bressler NJW 2004, 3382, 3383; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457; Hirsch Jura 2003, 289, 296; Lorenz NJW 2002, 2497, 2501; ders. NJW 2003, 1417, 1418; MünchKomm/Westermann § 437 Rn. 24; Reinicke/Tiedtke Kaufrecht, Rn. 531 ff.; Tiedtke/Schmitt BB 2005, 615, 621; Wall ZGS 2011, 166, 171.

Vgl. Tonner/Wiese BB 2005, 903, 907; Gsell ZIP 2005, 922, 924.

BT-Drucks. 14/6040, S. 229.

Zweifelhaft ist auch der für die GoA erforderliche Fremdgeschäftsführungswille der K bei der Selbstvornahme. Man wird ihn nur annehmen können, wenn der Käufer bei Mängelbeseitigung beabsichtigt, die Kosten später beim Verkäufer zu liquidieren.

Das Gleiche gilt beim Werkvertrag für den Besteller.

Lorenz NJW 2003, 1417, 1418 f. (lesenswert); ders. ZGS 2003, 398 f.; ders. NJW 2005, 1321 ff.; ders. NJW 2005, 1889, 1895; Medicus/Lorenz SchuldR II, Rn. 141 f.; im Anschluss daran: Bamberger/Roth/Faust § 437 Rn. 37; Braun ZGS 2004, 423, 427 ff.; Brömmelmeyer JZ 2006, 493, 494 f.; Bydlinski ZGS 2005, 129; Ebert NJW 2004, 1761, 1762 f.; Gsell ZIP 2005, 922 ff.; Herresthal/Riehm NJW 2005, 1457 ff.; Jauernig/Stadler § 326 Rn. 29; Katzenstein ZGS 2004, 300, 305; ders. ZGS 2005, 184 ff. und 305 ff. (ggf. auch Bereicherungsausgleich nach § 812 BGB); Oetker/Maultzsch Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 225 ff.; Soergel/Gsell (2005) § 326 Rn. 83; Wall ZGS 2011, 166, 171 f.; Wiese in Tonner/Wiese BB 2005, 903, 905 ff.; differenzierend Lamprecht ZGS 2005, 266.

Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10; Dauner-Lieb/Dötsch ZGS 2003, 455, 458; Arnold ZIP 2004, 2412; Dötsch MDR 2004, 975; Dauner-Lieb ZGS 2005, 169; Arnold MDR 2005, 661 (alle mit im Wesentlichen gleichen Argumenten); ferner MünchKomm/Westermann § 439 Rn. 10; Jauernig/C. Berger § 439 Rn. 16; Looschelders JA 2007, 673, 674; Palandt/Grüneberg § 326 Rn. 13; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 4a; Sutschet JZ 2005, 574; Tonner in Tonner/Wiese BB 2005, 903 ff.

BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348 m.Nachw. auch zur instanzgerichtlichen Rspr. auf S. 1349; bestätigend BGH NJW 2005, 3211, 3212; 2006, 988, 989; 2007, 1534 Rn. 14; NJW-RR 2009, 667 Rn. 14.

Das gilt nach BGH NJW 2006, 1195 Rn. 18 ff. auch dann, wenn der Käufer eines Kfz gar nicht weiß, ob der aufgetretene Defekt auf einem Sachmangel beruht, und den Wagen in einer anderen Werkstatt reparieren lässt.

Vgl. BGHZ 162, 219, 227 = NJW 2005, 1348, 1350.

Vgl. BGHZ 162, 219, 228 = NJW 2005, 1348, 1350.

Während der Aufwendungsersatzanspruch bei berechtigter GoA (Rn. 24) auf Ersatz der eigenen Aufwendungen des Käufers gerichtet ist, ergibt sich aus dem Verweis des § 684 S. 1 BGB auf das Bereicherungsrecht, dass hier nur die ersparten Aufwendungen des Verkäufers ersatzfähig sind.

BGH NJW 2005, 3211, 3212. Zum Ausschluss von Ansprüchen aus GoA und Bereicherungsrecht siehe auch Ebert NJW 2004, 1761, 1762. Er entspricht der bisherigen Rspr. zur Selbstvornahme im Werkvertragsrecht: BGHZ 46, 242, 246; 70, 389, 398; 92, 123, 125; 96, 221, 223. Für die Anwendung der §§ 684, 818 Abs. 2 BGB dagegen Oechsler NJW 2004, 1825, 1826 f.; ders. Vertragliche Schuldverhältnisse, Rn. 205.

S. Nachw. in Fn. 29. Für eine Anwendung der §§ 812 ff. BGB (oder GoA) in Ausnahmefällen aber Erman/Grunewald § 439 Rn. 11. Katzenstein (ZGS 2005, 184 ff. und 305 ff.) lässt offen, ob sich der Anspruch aus §§ 326 Abs. 2 S. 2, Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB oder aus Bereicherungsrecht ergibt.