2. Grundlagen der Vertragsgestaltung

Vgl. zur Rolle der Kautelarjurisprudenz im römischen Recht: Flume, Sonderh. DNotZ zum 18. Dt. Notartag, 1969, 30 ff. Für die Abgrenzung von Kautelar- und Dezisionsjurisprudenz im Einzelnen vgl. nachfolgend Abschn. 2.4.

Vgl. Teichmann, JuS 2001, 870 sowie weiterführend zum Begriff der Kautelarjurisprudenz Creifelds, Rechtswörterbuch, 679.

Vgl. dazu auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 21; Ulrici, Rechtsgestaltung, 4; Teichmann, JuS 2001, 870, 871, vgl. dazu auch im Folgenden.

Vgl. auch Teichmann, JuS 2001, 870, 871; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 4; Langenfeld, JuS 1998, 33, 34; Zawar, JuS 1992, 134.

Vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Reform der Juristenausbildung vom 11.07.2002, BGBl. I S. 2592, in Kraft getreten am 01.07.2003.

Vgl. BT-Drs. 14/7176, S. 10; BT-Drs. 14/8629, S. 1. – Vgl. § 5a Abs. 3 S. 1 DRiG: „rechtsberatende Praxis“.

Anm.: Als Mandant wird in der Folge einheitlich die vom Vertragsjuristen vertretene Partei bezeichnet.

Vgl. Däubler, Verhandeln, 29; Teichmann, JuS 2001, 870, 872; Schippel, Jura 1999, 57, 58; Grziwotz, JuS 1998, 807, 808; Langenfeld, JuS 1998, 33 f.

Natürlich ist die Kautelarjurisprudenz nicht hierauf beschränkt, erfasst sie doch vielmehr auch einseitige Gestaltungen, wie z. B. Testamente oder Vorsorgevollmachten, vgl. Langenfeld, JuS 1998, 33, 34; Teichmann, JuS 2001, 870, 871; Zawar, JuS 1992, 134. Zur Begriffsbestimmung und Abgrenzung vgl. bereits oben Abschn. 2.1

Vgl. Berger, BRAK-Mitt. 2005, 169; der Arbeitsalltag eines Anwalts kann im Detail der praktischen Ausbildung überlassen bleiben, jedoch können und müssen die methodischen Grundlagen, d. h. die Antwort auf die Frage warum er so arbeitet, mit der nötigen gedanklichen Distanz allein an der Hochschule vermittelt und verstanden werden, vgl. Teichmann, JuS, 2001, 870; auch Rehbinder weist zu Recht darauf hin, dass ein reines „training on the job“ – wie es bisher im Anwaltsberuf weithin üblich ist – den Weg zu einer selbst-reflektierten Arbeitsmethodik von vornherein verbaut, AcP 174 (1974), 265, 275.

Hierbei handelt es sich um ein Kernanliegen der Rechtsgestaltung, vgl. dazu im Einzelnen unter Kap. 3.

Vgl. zu den wirtschafts- und sozialjuristischen Studiengängen an Fachhochschulen den Überblick und die erläuternder Ausführungen bei Bundesverband der Wirtschaftsjuristen e. V.

Anm.: Dieser ist durch den Bologna-Prozess überholt und im Auslaufen begriffen, deswegen wird er hier im Folgenden vernachlässigt.

Grundsätzlich berechtigt ein im Inland abgeschlossenes Wirtschaftsrechtsstudium derzeit nicht zur Zulassung zur Ersten Juristischen Staatsprüfung. Für Ausnahmen vgl. Vogler, Wirtschaftsjuristische Studiengänge, 47. Die jeweiligen Voraussetzungen zur Zulassung zu den Staatsprüfungen sind in den landesspezifischen Ausbildungsgesetzen geregelt, die allesamt ein Studium der Rechtswissenschaften, praktische Studienzeiten, bestimmte Studieninhalte sowie das Bestehen einer Zwischenprüfung voraussetzen; vgl. hierzu auch den Überblick bei Vogler, Wirtschaftsjuristische Studiengänge, 47 ff.

Vgl. Bundesverband der Wirtschaftsjuristen e. V.

Vgl. etwa das Angebot des Studiengangs Wirtschaft und Recht der TH Wildau, vgl. TH Wildau WR.

Vgl. dazu unter Abschn. 2.2.

Zum Begriff der Dezisionsjurisprudenz und der Abgrenzung zur Kautelarjurisprudenz vgl. Abschn. 2.4.4.

Entsprechend der Zuweisungen der BnotO, vgl. dazu sogleich in Abschn. 2.3.4.

Anm.: Neben dem RDG gibt es nach Gewerbeordnung noch die Möglichkeit einer Erlaubnis zu einer Tätigkeit als Versicherungsberater, die ebenfalls eine allerdings auf den Bereich der Schadensabwicklung eingeschränkte Erlaubnis zur Rechtsberatung zum Gegenstand hat.

Vgl. § 3 Abs. 1 BRAO: „Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.“

Vgl. Bundesverband der Wirtschaftsjuristen e. V., dazu auch im Folgenden.

Dort im zunehmenden Maße als sog. „Project Lawyer“.

Auch wenn der Rechtsanwalt anders als der Richter (vgl. Art 97 GG) keine unmittelbar verfassungsrechtliche Verankerung erfährt und die Frage nach der Beanspruchung eines institutionellen Verfassungsrangs umstritten ist (vgl. statt vieler Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 29 ff. zur Rechtsprechung und Literatur zu Art. 12 GG und dem Rechtsberatungs-/-dienstleistungsgesetz), so ist sein Anteil an der Verwirklichung des Rechtsstaates kaum unterschätzt (vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 31.).

Dies wird an mehreren Stellen der BRAO, insbesondere aber bei den Grundpflichten des Rechtsanwalts, verankert in § 43a BRAO, etwa in dessen Abs. 4 und dem dort niedergelegten Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen, deutlich.

Anm.: Der Rechtsanwalt wird im Gegensatz zum nachfolgend beschriebenen Notar (vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO) nämlich gem. § 1 Abs. 3 BRAO im Interesse seines Mandanten tätig.

Vgl. zu genau diesem Fall auch die Erläuterungen in dem abschließenden Übungsfall 1 in Abschn. 6.​1 zur Marktüblichkeit bei Gebrauchtwagenkaufverträgen.

Anm.: Dass die vollumfängliche Gewährung der gesetzlich in § 437 BGB vorgesehenen Mängelrechte nicht der Praxis im Gebrauchtwagenmarkt unter Privaten entspricht, wird noch in Abschn. 6.​1 ausführlich erläutert.

Rechtsgestaltung ist keineswegs allein Aufgabe der Anwaltschaft, vgl. dazu Däubler, Verhandeln, 27 f. und Langenfeld, JuS 1998, 33, 34, die neben Rechtsanwälten Unternehmensjuristen und Verwaltungsangestellte als Vertragsjuristen aufführen, da allen dreien gemeinsam sei, dass sie zielgerichtet Interessen eines Auftraggebers wahrnehmen, vgl. ferner Teichmann, JuS 2001, 870, 872 f.; Zawar, JuS 1992, 134.

Anm.: Dies zeigt bereits ein kurzer Überblick über die von Notaren erstellte kautelarjuristische Literatur, vgl. etwa folgende Lehrbücher: Langenfeld, Vertragsgestaltung; Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung. Weitere Beiträge beispielsweise: Brambring, JuS 1985, 380 ff.; Jerschke, Sonderh. DNotZ zum 23. Dt. Notartag 1989, 21 ff.; Kanzleiter, NJW 1995, 905 ff.; Langenfeld, JuS 1998, 33 ff.; Priester, JuS 1987, 394 ff.; Schippel, Jura 1999, 57 ff.; Schollen, Sonderh. DNotZ zum 18. Dt. Notartag 1969, 51 ff.; ders., JuS 1985, 534 ff.; Zawar, JuS 1992, 134.

Vgl. insoweit Mitwirkungsverbote wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 3 BeurkG oder die Ausschließungs- und Unwirksamkeitsgründe gem. §§ 6,7 BeurkG.

Hauptberufliche Notare gibt es in Teilen Baden-Württembergs (Minderheit), in Bayern, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, in Teilen Nordrhein-Westfalens, in Rheinland-Pfalz, im Saarland, in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Hauptberufliche Notare dürfen keine weitere bezahlte Amtstätigkeit und keinen weiteren gewerblichen Beruf ausüben. Eine bezahlte Nebentätigkeit darf nur auf Antrag und mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde ausgeübt werden. Der Anwaltsnotar hingegen kann daneben Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer sein.

Der Anwaltsnotar übt zwei Berufe aus: Er ist Rechtsanwalt und gleichzeitig Notar. Er muss im Einzelfall klar zum Ausdruck bringen, in welcher dieser Funktionen er tätig wird. Wird er als Notar tätig, gilt für ihn die BnotO uneingeschränkt, insbesondere besteht somit seine Pflicht zur Unparteilichkeit. Als Rechtsanwalt dagegen ist er in Übereinstimmung mit den für Rechtsanwälte geltenden gesetzlichen und standesrechtlichen Vorschriften verpflichtet, als Interessenvertreter seines Mandanten zu handeln. Im Einzelfall ergeben sich gelegentlich Abgrenzungsschwierigkeiten. Anwaltsnotare finden sich im württembergischen Rechtsgebiet Baden-Württembergs, in Berlin, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Teilen Nordrhein-Westfalens und Schleswig-Holstein.

Vgl. bereits § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO: „Er ist nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten.“ Zur Abgrenzung der Berufsbilder von Anwalt und Notar: Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3, 44, 54 f.; Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 283 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 33 ff.

Anm.: Daneben betont der dortige Abs. 2a zu beachtende Verbraucherschutzpflichten, soweit es sich um Verbraucherverträge handelt.

Anm.: Tatsächlich dürfte anstelle eines Kaufvertrages gem. § 433 BGB wohl ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB vorliegen. Somit ist die vom Notar gewählte Terminologie auch verwirrend gewählt. In dem diesem kurzen Anschauungsfall zugrundeliegende realen Vertrag war letztlich nahezu jede Klausel rechtsfehlerhaft, was nicht gerade für die Güte des beurkundenden Notars spricht. Da die MaBV von Notaren teils schmählich vernachlässigt wird (vgl. hierzu etwa OLG Naumburg, Urt. v. 13.11.2009 – 10 U 20/09 mit Anmerkung Vogel, jurisPR-PrivBauR 9/2010), lohnt hier eine eingehende rechtliche Prüfung, drohen doch teils gravierende Rechtsfolgen für alle Beteiligten, vgl. etwa BGH, Urt. v. 22.03.2007 – VII ZR 268/05 mit Anmerkung Schrader, jurisPR-PrivBauR 11/2007 Anm. 3.

Mangels Präzisierung des Sachverhaltes an dieser Stelle mag ebenfalls dahingestellt bleiben, ob überhaupt die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen und so § 3 Abs. 1 MaBV überhaupt zur Anwendung gelangt. Davon soll ausgegangen werden.

Vgl. insoweit BGH, Urt. v. 22.03.2007 – VII ZR 268/05. Dort hat der BGH seine vorherige Rechtsprechung aus dem Jahre 2000 (vor Einführung des jetzigen § 632a BGB, vgl. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99) bestätigt, dass Verstöße gegen den Ratenplan des § 3 Abs. 2 zwar zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führen, dessen Abwicklung aber weiterhin nach § 641 Abs. 1 BGB erfolgt.

Vgl. § 817 S. 1 BGB. Für den Zeitraum der beiden zu früh geleisteten „Kaufpreisraten“ kann der „Erwerber“ die gesetzlichen Zinsen gem. § 246 BGB in Höhe von 4 % auf die jeweilige Summe verlangen; ggf. steht die Rückforderungssperre des § 813 Abs. 2 BGB entgegen, soweit die Leistungen zwischenzeitlich bereits erbracht sind, vgl. (auch zur Vertiefung der Problematik) OLG Naumburg, Urt. v. 13.11.2009 – 10 U 20/09. Für die etwaige Berechnung von Zwischenzinsen gem. § 272 BGB vgl. vertiefend Lorenz, in: BeckOK BGB, § 272 Rn. 2 ff., 6 ff.

Anm.: Beim angestellten Rechtsanwalt zahlt zwar die Kanzlei, für die dieser tätig ist, seinen Lohn, jedoch speist die Kanzlei ihre Einkünfte aus verschiedenen Mandaten, in denen der angestellte Rechtsanwalt tätig ist. Hier ist somit das unternehmerische Risiko auf die Kanzlei verlagert. Im Regelfall wird aber auch der angestellte Rechtsanwalt für mehrere Mandanten tätig.

Auch der angestellte Jurist, der eine Zulassung als Rechtsanwalt hat (sog. Syndikusanwalt), besitzt in seinem jeweiligen Arbeitsbereich, in dem er als Arbeitnehmer tätig ist, keine Unabhängigkeit, sondern unterliegt dem Prinzip der Über-/Unterordnung (BGH, Urt. v. 25.02.1999 – IX ZR 384/97), wodurch seine Tätigkeit innerhalb des Beschäftigungsverhältnisses auch keine anwaltliche Tätigkeit darstellt (so der BGH, Urt. v. 25.02.1999 – IX ZR 384/97).

Anm.: Das Gesetz deutet das an, wenn es den Anwalt in § 1 BRAO als „unabhängiges Organ der Rechtspflege“ bezeichnet. In diesem Begriff kristallisieren sich Grundfragen anwaltlicher Ethik. Vgl. dazu vertiefend beispielsweise: Borgmann, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 13 ff.; Busse, AnwBl 1998, 231 ff.; Prütting, AnwBl 1994, 315 ff.; Redeker, NJW 1987, 2610 ff.; Steinkraus/Schaaf, JuS 2001, 168 f.; außerdem die Kommentierungen zu § 1 BRAO bei Feuerich/Weyland, in: BRAO.

Für den Anwalt gilt wegen seiner persönlichen Vertrauensstellung § 627 BGB. Er darf allerdings das Mandat nicht zur Unzeit niederlegen.

Zur Abgrenzung von angestelltem nebenberuflichen und hauptberuflich tätigem Rechtsanwalt vgl. Vossebürger, in: BRAO, § 7 Rn. 88 ff. Zu den Voraussetzung für die Zulassung eines angestellten Bewerbers zur Rechtsanwaltschaft ebenda Rn. 122 f.: „Den erforderlichen rechtlichen Handlungsspielraum für die Ausübung des Anwaltsberufs muss der Zulassungsbewerber durch Vorlage einer Nebentätigkeitsgenehmigung seines Dienstherrn (vgl. § 7 Rn. 135) nachweisen, die dieser nicht einseitig widerrufen kann (Bürkle, MDR 2005, 848). Erforderlich ist ferner, dass der Zulassungsbewerber tatsächlich in der Lage ist, eine nennenswerte eigene anwaltliche Tätigkeit gegenüber dem Gericht auszuüben (BGH, Beschl. v. 13.03.1978 – AnwZ (B) 32/77). Maßgebend für die Beurteilung sind stets die Umstände des Einzelfalles. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung des sog. Syndikusanwalts (§ 46) sich das Bild des freiberuflichen Anwalts insofern geändert hat, als der Syndikusanwalt zwei Arbeitsbereiche hat: einen arbeitsvertraglich gebundenen und einen als freier Anwalt. Im Rahmen des Arbeitsverhältnisses besitzt er keine Unabhängigkeit, sondern unterliegt dem Prinzip der Über- und Unterordnung (BGH, Beschl. v. 07.11.1960 – AnwZ (B) 4/60). Daraus ergeben sich zwangsläufig auch Beschränkungen hinsichtlich des Umfangs und der zeitlichen Gestaltung der Anwaltstätigkeit. Das war dem Gesetzgeber bekannt. Wenn er diese Möglichkeit dennoch geschaffen hat, so hat er damit anerkannt, dass die Tätigkeit als Rechtsanwalt auch im Nebenberuf ausgeübt werden kann. Voraussetzung ist allerdings, dass, wie der BGH in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, der Bewerber in der Lage sein muss, den Anwaltsberuf in irgendwie nennenswertem Umfang auszuüben.“

Anm.: Der Begriff war in § 1 Abs. 2 HGB a. F. (alter Begriff des Handelsgewerbes bis zum Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998) legaldefiniert als (dem Handelsverkehr zugängliche) bewegliche Sachen.

Vgl. etwa § 14 Abs. 1 Nr. 8 TzBfG.

Vgl. oben Abschn. 2.3.4 ausführlich zur Pflicht zur Unparteilichkeit der Notare, die in § 17 BeurkG ausdrücklich vorgeschrieben ist.

Vgl. zum Ganzen Langenfeld, Vertragsgestaltung, 1; Teichmann, JuS 2001, 870, 873; Zawar, JuS 1992, 134; Haft, Rhetorik, S. 75 ff., 153 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 99 ff.

Vgl. Haverkate, JuS 1996, 478, 482; Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 266; Bockemühl, DNotZ 1967, 532, 534.

Vgl. dazu auch Kap. 4.

Vgl. zu dessen verfassungsrechtlicher Verankerung auch Abschn. 2.5.1.

Wörtlich aus dem Lateinischen übersetzt: „Gib mir die Fakten, ich gebe Dir das Recht.“

Dies gilt zumindest für die zivilrechtlichen Verfahren, vgl. Berger, BRAK-Mitt. 2005, 169 ff.; siehe auch Zawar, JuS 1994, 545, 546; BVerfG, Beschl. v. 11.10.1994 – 1 BvR 1398/93; BGH, Urt. v. 13.03.1997 – I ZR 215/94; ausführlich dazu Rauscher, in: MüKoZPO I, Einl. Rn. 290 ff. sowie Saenger, in Saenger, ZPO, Einf. Rn. 66 ff.

Beim Kaufvertrag sind neben der Bezeichnung der Vertragsparteien wesensbestimmend noch Kaufsache und -preis sowie die Hauptpflichten aus § 433 BGB zu benennen.

Teichmann, JuS 2001, 870, 873. Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter Abschn. 2.4.4.4.

Vgl. hierzu auch die grundlegenden und sehr anschaulichen Ausführungen von Teichmann, JuS 2001, 973 ff. mit Verweis auf Arbeiten von Luhmann, (VerwArch 1964, 1 ff.; Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974; Zweckbegriff und Systemrationalität, 1973); dazu auch im Folgenden.

Der Tatbestand ist die objektive und bewertungsfreie Darstellung des Sach- und Streitstandes, abgestellt auf den Schluss der mündlichen Verhandlung, vgl. zur Beurkundungs- und Beweisfunktion § 314 ZPO, dem Straffungsgebot § 313 Abs. 2 ZPO.

Vgl. Teichmann, JuS 2001, 973, 974; so auch die Beschreibung eines Systems, das seinen Schwerpunkt an der Input-Grenze hat, bei Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 26.; vgl. dazu auch im Folgenden.

Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 176 ff. dort zu der (systemischen) Unterscheidung von Konditional- und Zweckprogramm; Vgl. Teichmann, JuS 2001, 973, 974; dazu auch im Folgenden.

Teichmann, JuS 2001, 973, 974 mit Verweis auf Luhmann, Zweckbegriff, 101 f.

Vgl. zu dem von Luhmann geprägten Begriff Luhmann, Zweckbegriff, 101 f.; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 28; Teichmann, JuS 2001, 973, 974.

Vgl. Teichmann, JuS 2001, 973, 975; Pawlowski, Methodenlehre der Juristen, 178.

Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 64; Teichmann, JuS 2001, 973, 974; vgl. zu beiden auch im Folgenden.

Vgl. zu dem von Luhmann geprägten Begriff Luhmann, Zweckbegriff, 101 f.; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 28; Teichmann, JuS 2001, 973, 974.

Anm.: Ausnahmen können sich bei einigen Vertragsjuristen, wie etwa dem Notar, aufgrund ihrer besonderen Stellung im Rechtssystem ergeben (vgl. dazu näher unter Abschn. 2.3.4).

Vgl. Luhmann, Zweckbegriff, 88 ff. Der demokratische und rechtsstaatliche Gesetzgeber verwendet bevorzugt diese Form der Entscheidungsregel und stellt auf diese Weise sicher, dass seine allgemein formulierten Gesetze im konkreten Einzelfall auch in der gewünschten Weise gleichförmig umgesetzt werden, vgl. Teichmann, JuS 2001, 973, 976.

Anm.: Schließlich „schafft“ dieser „kein neues Recht“, sondern hat in den gesetzlichen Grenzen Recht zu sprechen.

Besonderheiten können sich auch hier bei einigen Vertragsjuristen, wie etwa dem Notar, aufgrund ihrer besonderen Stellung im Rechtssystem ergeben (vgl. dazu näher unter Abschn. 2.3.4).

Trotz oder gerade wegen seiner Offenheit sind von Rechtsprechung und Literatur besondere Schutzgehalte des Art. 2 Abs. 1 GG mit quasi verselbstständigten, den besonders benannten Freiheitsrechten vergleichbaren Schutzbereichen ausgebildet worden. Insofern ist auch häufig die Rede von sog. „unbenannten Freiheitsrechten“, dabei werden insofern insbesondere hervorgehoben die Vertragsfreiheit und die Privatautonomie, wie auch allgemein die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, vgl. Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art 2 Rn. 19 m. w. N.; vgl. insbesondere auch BVerfG, Beschl. v. 16.05.1961 – 2 BvF 1/60 für „die Verhaltensfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet“, BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958 – 2 BvL 4/56, 2 BvL 26/56, 2 BvL 40/56, 2 BvL 1/57, 2 BvL 7/57 explizit für „die freie Gestaltung eigener Rechtsverhältnisse“ sowie BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006 – 1 BvL 4/00 für „die Vertragsfreiheit sofern nicht speziellere Freiheitsrechte eingreifen“ (z. B. die Berufsfreiheit, zu deren Spezialität hinsichtlich der Vertragsfreiheit im Bereich beruflicher Betätigung vgl. BVerfG, Beschl. v. 31.10.1984 – 1 BvR 35/82, 1 BvR 356/82, 1 BvR 794/82; BVerfG, Beschl. v. 06.10.1987 – 1 BvR 1086/82; 1 BvR 1468/82; 1 BvR 1623/82; BVerfG, Beschl. v. 22.01.1997 – 2 BvR 1915/91.

Di Fabio in: Maunz/Dürig GG, Art 2 Rn. 19; BVerfG, Beschl. v. 03.06.1980 – 1 BvR 185/77; BVerfG, Beschl. v. 13.05.1986 – 1 BvR 1542/84; BVerfG, Beschl. v. 31.01.1989 – 1 BvL 17/87; BVerfG, Beschl. v. 26.02.1997 – 1 BvR 2172/96.

Vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 07.09.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10 m. w. N.

Vgl. Eckert in: BeckOK BGB, § 145 Rn. 8; Schellhammer, Schuldrecht, 928, vgl. dazu auch im Folgenden.

Vgl. zum Umfang der Gestaltungsfreiheit im Einzelnen unter Kap. 2.

Bork, in: Staudinger, BGB, I Vorbem. zu §§ 145–156 Rn. 15 mit Zitat von Nipperdey, Kontrahierungszwang, 7.

Denn es besteht hiernach nicht nur die Verpflichtung, überhaupt einen Vertrag zu schließen, sondern es besteht die Verpflichtung, den Vertrag zu angemessenen und gleichen Bedingungen zu schließen, die dem Berechtigten zumutbar sind, da anderenfalls die Abschlussverpflichtung durch das Aufstellen unannehmbarer Konditionen, die dem Berechtigten seinen Vertragswunsch austreiben sollen, unterlaufen werden könnte, vgl. Bork, in: Staudinger, BGB, I Vorbem. Zu §§ 145–156 Rn. 15. vgl. zur Gestaltungsfreiheit gleich im Einzelnen unter Abschn. 2.5.2.3.

Anm.: Um den Abschluss von Verkehrsgeschäften zu erleichtern, geht nämlich das BGB von dem Grundsatz aus, dass der (nach außen erkennbar gemachte) rechtsgeschäftliche Wille der alleinige Grund für die Geltung der beabsichtigten Rechtsfolgen ist, vgl. Einsele, in: MüKoBGB I, § 125 Rn. 1, vgl. dort auch zum Folgenden; zur Rechtsentwicklung dieses Grundsatzes vgl. Larenz/Wolf, AT, § 27 Rn. 1.

Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990 – 1 BvR 26/84; BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 07.09.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10; Eckert, in: BeckOK BGB, § 145 Rn. 9; Busche, in: MüKoBGB I, Vor. § 145 Rn. 3.

Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990 – 1 BvR 26/84; BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89; BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 07.09.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10; Eckert, in: BeckOK BGB, § 145 Rn. 9; Ellenberger, in: Palandt, Vor § 145 Rn. 7; grundlegend die Analyse von Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität; zum Gedanken des Rechtspaternalismus Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht.

Anm.: Insbesondere die §§ 242, 138 als Konkretisierung verfassungsrechtlicher Grundentscheidungen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89; BVerfG, Beschl. v. 05.08.1994 – 1 BvR 1402/89; BGH, Urt. v. 17.09.1987 – VII ZR 153/86) eröffnen die Möglichkeit einer gerichtlichen Inhaltskontrolle grds. jeden Vertragsinhalts (Krit. Zöllner, AcP 196 (1996), 1 ff.; auch Canaris, AcP 200 (2000), 273 ff; Habersack, AcP 189 (1989), 403, 410 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht; diff. Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1 ff.; zur Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht Schmidt, Gesellschaftsrecht, 127 ff., 1685 ff., sowie im Arbeitsrecht Preis, in: ErfK § 611 Rn. 311 ff., 371 ff.; Fastrich, RdA 1997, 65, 75 ff.).

Anm.: Neben dem sog. „numerus clausus des Gesellschaftsrechts“ spricht man hier allgemein von den gesellschaftsrechtlichen Grundätzen des sog. Rechtsformzwangs („gesellschaftsrechtlicher Typenzwang“) und der Rechtsformverfehlung.

Vgl. Sie aber hierzu bereits das Anschauungsbeispiel unter Abschn. 2.3.3, wo von den in diesem Falle weitgehend dispositiven Regelungen der §§ 437 ff. BGB (näheres hierzu dann in Abschn. 6.​1) abgewichen werden kann, im dortigen Beispiel sich aber gerade keine Regelungen zu den Mängelrechten finden, wodurch die §§ 437 ff. BGB als Auffangrecht zur Anwendung gelangen.

Anm.: Etwa hinsichtlich bestimmter Rechtsfolgen; Vergleichen Sie etwa § 128 HGB für die Haftung des OHG-Gesellschafters im Gegensatz zur beschränkten Haftung des Kommanditisten gem. §§ 171 ff. HGB.

Vgl. § 15 Abs. 3 GmbHG.

Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 36. Es gibt nicht den richtigen Preis für ein Unternehmen. Der Kaufpreis ist letztlich eine Frage der Einigung (und häufig des Kompromisses). Doch kann eine Wertfindung aufgrund bestimmter Bewertungsregeln stattfinden, auch wenn es sicher immer um eine „subjektive Bewertung“ handelt; vgl. ausführlich zum Ganzen Hölters, in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 62 ff.

Anm.: Weitere ggf. bestehende Optionen nach dem UmwG sollen hier außen vor bleiben.

Vgl. hierzu Kap. 3.

Vgl. zur Abgrenzung bereits oben Abschn. 2.3.5.

Wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, entscheidet der Richter auf die angeordnete Rechtsfolge, vgl. hierzu Abschn. 2.4.4.4.

Vgl. etwa Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 28; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 59 ff.; Teichmann, JuS 2001, 973 ff., vgl. dazu auch im Folgenden.

Zur Übertragung der unterschiedlichen Entscheidungsprogramme auf die Arbeit von Richtern und Vertragsjuristen (hier des Anwaltes) bedienen sich bereits Rittershaus und Teichmann in Anlehnung an Rehbinder und Höhn/Weber (vgl. Rehbinder, Vertragsgestaltung, 16 ff.; Höhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschäften, 22 ff.) als Hilfestellung der sog. betriebswirtschaftlichen Entscheidungslehre, vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 65 m. w. N., vgl. dazu auch im Folgenden.

Deswegen soll dieser Ansatz hier, da er für das Verständnis der unmittelbar folgenden Darstellung der Methodik der Vertragsgestaltung wertvolle Dienste leistet, in der gebotenen Kürze dargestellt werden.

Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 66, hierzu vertiefend weiter: „Die Betriebswirtschaftslehre sieht es als ihre Aufgabe an, Empfehlungen über die zu verfolgenden Ziele zu geben. Die Ziele setzt der Wirtschaftsteilnehmer selbst. Betriebswirtschaftslehre unterstützt ihn, indem sie nach Entscheidungsmodellen forscht, die geeignet sind, die selbstgesetzten Ziele bestmöglich zu erreichen (Verweis auf Heinen, ZfB 1969, 207 ff.). Sie ist insoweit eine praktisch-normative Wissenschaft (Verweis auf Heinen, ZfB 1969, 209), setzt also Normen, die beachtet werden müssen, wenn bestimmte praktische Ziele erreicht werden sollen. Dies macht sie ethisch neutral … .“

Vgl. Höhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschäften, 22; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 65 f.

Vgl. Rehbinder, Vertragsgestaltung, 18; vgl. auch Höhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschäften, 28.

Selbstverständlich sind weitere Varianten denkbar, jedoch soll es an dieser Stelle bei einer einfachen Struktur bleiben.

Hier erfolgt nur auszugsweise die Gegenüberstellung von Variante (1) und (3), selbstverständlich sind weitere Varianten zu bewerten.