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Erschienen in:
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2019 | OriginalPaper | Buchkapitel

Kapitel 1: Thematische und wissenschaftliche Einführung

verfasst von : Ulf Lennart Martens

Erschienen in: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Derivative Finanzinstrumente fanden lange Zeit – trotz ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung – kaum Beachtung in der Rechtswissenschaft. Die von der Immobilienkrise in den USA im Jahr 2007 ausgehende Weltwirtschaftskrise hat jedoch eine erhebliche und in gefährlicher Weise intransparente Risikoverzahnung der Märkte offenbart, die unter anderem der Spekulation mit Finanzderivaten (etwa dem Handel mit Kreditderivaten auf sogenannte NINJA-Loans „no income, no jobs or assets“) zugesprochen wird.

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Nächstes Kapitel Kapitel 2: Aufbau, Funktionsweise und Rechtscharakter von OTC-Finanzderivaten
Fußnoten
1
Die Begriffe des „Derivats“, des „Derivatekontrakts“, des „Finanztermingeschäfts“ und des „derivativen Finanzgeschäfts“ werden in dieser Arbeit synonym verwendet.
 
2
So etwa Brunnermeier, Journal of Economic Perspectives 2009, 77 (82); Kessler-Mügge, Ökonomie der Weltfinanzkrise, 53 (54 u. 57); O’Hare, University of Richmond Law Review 2014, 667 (677); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 22 Rn. 2 f.; eine allg. mangelhafte Finanzmarktkultur kritisierend Herrmann, VersR 2015, 275 (276 f.); a. A. Scherer, CFL 2010, 93.
 
3
Vgl. Zerey-Schüwer/Steffen, 4. Aufl., § 1 Rn. 2 f. m. w. N.; zur Einführung von Finanztermingeschäfte in Deutschland im Jahr 1885 vgl. Theewen-Ehlen, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 552 Rn. 149.
 
4
Johanning, Bankhistorisches Archiv, Beih. 48, S. 59.
 
5
Vgl. zum Risikomanagement im niederländischen Derivatehandel des 17 Jhr.: Petram, Bankhistorisches Archiv, Beih. 48, S. 11 ff.; zur Regulierung des Börsenterminhandels und dessen Ursprünge im deutschen Kaiserreich: Engel, Bankhistorisches Archiv, Beih. 48, S. 27 ff.
 
6
Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 1; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 2.
 
7
Vgl. zur grundsätzlichen Konzentrationstendenz auf den einzelnen Derivatemärkten Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173.
 
8
Siehe etwa Spiegel Online, Artikel vom 06.02.2008: „Société-Générale-Skandal – Skandalhändler Kerviel hat jetzt einen PR-Berater“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​spiegel.​de/​wirtschaft/​societe-generale-skandal-skandalhaendler-kerviel-hat-jetzt-einen-pr-berater-a-533568.​html; Süddeutsche Zeitung, Artikel vom 04.06.2012: „Zocker spielt verfolgte Unschuld“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​sueddeutsche.​de/​wirtschaft/​fuenf-jahre-haft-fuer-jerme-kerviel-zocker-spielt-verfolgte-unschuld-1.​1374321; Handelsblatt, Artikel vom 23.09.2016: „Société Générale – Urteil gegen Jérôme Kerviel drastisch abgesenkt“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​handelsblatt.​com/​unternehmen/​banken-versicherungen/​societe-generale-urteil-gegen-jerome-kerviel-drastisch-abgesenkt/​14593084.​html.
 
9
Siehe etwa Süddeutsche Zeitung, Artikel vom 15.09.2011: „Polizei nimmt Händler der Schweizer Großbank UBS fest“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​sueddeutsche.​de/​geld/​schweizer-grossbank-haendler-beschert-ubs-verlust-von-zwei-milliarden-dollar-1.​1144015; Frankfurter Allgemeine Zeitung, Artikel vom 20.11.2012: „UBS-Händler Adoboli muss ins Gefängnis“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​faz.​net/​aktuell/​wirtschaft/​anlagebetrug-ubs-haendler-adoboli-muss-ins-gefaengnis-11966138.​html; Handelsblatt, Artikel vom 26.11.2012: „Millionenstrafe für UBS nach Adoboli-Skandal“, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​handelsblatt.​com/​unternehmen/​banken-versicherungen/​aufseher-millionenstrafe-fuer-ubs-nach-adoboli-skandal/​7437376.​html.
 
10
Vgl. Möllers/Christ/Harrer, NZG 2010, 1124 f.; Balz, Finanzmarktregulierung nach der Finanzmarktkrise, Studie im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung, S. 90, abgerufen am 28.06.2017 unter www.​boeckler.​de/​pdf/​mbf_​fininvest_​studie_​balz_​2010.​pdf; BIS Quarterly Review, September 2009, S. 45, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​bis.​org/​publ/​qtrpdf/​r_​qt0909.​htm.
 
11
Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. EU Nr. L 201/1 vom 27.07.2012.
 
12
Insofern abweichend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 20, der die bilateralen Risikominderungstechniken des Art. 11 EMIR uneigenständig unter die neu eingeführte Clearingpflicht fasst.
 
13
Gergen, Rechtsfragen der Regulierung außerbörslicher derivativer Finanzinstrumente.
 
14
Unter Einbeziehung der die EMIR konkretisierenden delegierten Verordnungen, soweit in diesen zivilrechtsrelevante Regelungen getroffen wurden.
 
15
Von Hall, WM 2013, 673 (676); Jaskulla, BKR 2012, 441; allg. zum Anwendungsvorrang von EU-Verordnungen ggü. nationalem Recht EuGH, Slg. 1978, 99; Slg. 2006, I-5341; BGHZ 125, 27 (30) = NJW 1994, 858 (859).
 
17
Vgl. ErwGr. (1), (4) EMIR.
 
18
Beispielhaft zu nennen sind etwa die Aufsätze von Köhling/Adler, WM 2012, 2126 ff. und 2174 ff.; Diekmann/Fleischmann, WM 2011, 1105 ff.; Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 ff.; Jaskulla, BKR 2012, 441 ff.; Lerch/Veil, WM 2012, 1557 ff. und 1606 ff.; Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 ff. und Roberts, NJOZ 2010, 1717 ff.
 
19
Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 16 – VIII 28; zur Insolvenzfestigkeit bestimmter EMIR-Maßnahmen MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 108l-180t.
 
20
Etwa Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 255 – 287; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 81 ff., 122 ff., 202 ff.
 
21
Zerey (Hrsg.), Rechtshandbuch Finanzderivate, 4. Aufl.
 
22
Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 („Netting und Clearing von OTC-Derivaten“) u. Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 („Clearing, Reporting und Risikominderung“); in der 2. Auflage fand sich zuvor lediglich eine kurze Übersicht über den Hauptregelungsinhalt und eine ausblickartige Darstellung der anstehenden Änderungen auf dem OTC-Derivatemarkt durch das Inkrafttreten der EMIR-Verordnung; in der 3. Aufl. wurden zumindest die regulatorischen Vorgaben zum Clearing von OTC-Derivaten und die sich hieraus ergebenden Parteibeziehungen kursorisch dargestellt – Hauptaugenmerk lag jedoch auf der insolvenzrechtlichen Privilegierung des CCP-Clearings, während die weiteren Regelungsaspekte der EMIR-Verordnung noch keinen Eingang fanden, Zerey-Fried, 3. Aufl., § 16.
 
23
Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33.
 
24
Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18.
 
25
Die ca. 50seitigen Ausführungen im Rechtshandbuch Finanzderivate zur EMIR-Verordnung verdeutlichen vor dem Gesamtumfang von 1.081 Seiten jedoch, dass der Schwerpunkt des Gesamtwerkes eher auf der umfassenden Darstellung von Finanzderivaten, deren Unterarten und Einsatzmöglichkeiten sowie der übergeordneten insolvenzrechtlichen Behandlung im deutschen Recht und dem Vergleich mit anderen Rechtsordnungen liegt.
 
26
Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt (Hrsg.), Handbuch EMIR – Europäische Regulierung der OTC-Derivate.
 
27
Gergen, Rechtsfragen der Regulierung außerbörslicher derivativer Finanzinstrumente.
 
28
Brambring, Zentrales Clearing von OTC-Derivaten unter EMIR – Zugleich ein Beitrag zur Regulierung systematischer Risiken im Finanzmarktrecht.
 
29
Vgl. zum Erlass technischer Regulierungs- und Durchführungsstandards Rötting/Lang, EuZW 2012, 8 (10); Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52 (54) jeweils m. w. N.; zu Abgrenzungsproblemen zwischen delegierter Rechtssetzung und Durchführungsverordnungen Stelkens, EuR 2012, 511 (536).
 
30
ESMA, Questions and Answers Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives,
central counterparties and trade repositories (EMIR), St. 04.02.2016, ESMA/2016/242.
 
31
Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. EU Nr. L 201/1 vom 27.07.2012.
 
Metadaten
Titel
Kapitel 1: Thematische und wissenschaftliche Einführung
verfasst von
Ulf Lennart Martens
Copyright-Jahr
2019
Verlag
Springer Berlin Heidelberg
Buch
Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Print ISBN: 978-3-662-57736-3

Electronic ISBN: 978-3-662-57737-0

Copyright-Jahr: 2019

DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_1