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2020 | OriginalPaper | Buchkapitel

Kapitel 2: Allgemeine Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht

verfasst von : Clemens Latzel

Erschienen in: Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Die Frage nach der Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht zielt auf rechtstheoretische und rechtsphilosophische sowie rechtssoziologische Grundlagen: Warum darf Recht überhaupt das Verhalten lenken (dazu A.)? Warum gilt Recht und in welchen Wechselwirkungen stehen der Lenkungs- und der Geltungsanspruch von Recht (dazu B.)? Wie verträgt sich lenkendes Recht mit Freiheit, Willen und Verantwortung der Rechtsunterworfenen (dazu C.)? Die Fragen zielen in diesem Kapitel auf die allgemeine Verhaltenslenkung durch Recht. Die besondere Legitimität und und die besonderen Wirkungen rechtlicher wie außerrechtlicher Lenkungen der Privatautonomie werden anschließend (Kapitel 3:​ Besondere Legitimität der Lenkung privatautonomen Verhaltens) erörtert.
Fußnoten
1
Die Rechtstheorie widmet sich vorwiegend Begriff und Geltung des Rechts, die Rechtsphilosophie seinem Soll-Inhalt, Lindner, Jura 2016, 8 (9 mit Fn. 9).
 
2
Die Rechtssoziologie erforscht die wechselseitige Abhängigkeit und den funktionellen Zusammenhang zwischen dem Recht und außerrechtlichen gesellschaftlichen Fakten, T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 6.
 
3
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 75.
 
4
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 14 I, S. 81 f., unter Verweis auf Hobbes und Helvetius.
 
5
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1206); ebenso Lorenz, Wissenschaft und Praxis, in: Hof/von Olenhusen (Hrsg.), Rechtsgestaltung – Rechtskritik, S. 132 (135): Recht „dient dem geordneten Zusammenleben der Menschen und damit nicht nur dem individuellen Wohl, sondern dem Gemeinwohl“.
 
6
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 76 f., 79.
 
7
Von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, S. 29 f.
 
8
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 4.
 
9
Zum Begriff: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76, unter Verweis auf Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, abgedruckt in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VII, S. 74 f.
 
10
Nicht jede Rechtsnorm ist unmittelbar auf Durchsetzung einer bestimmten Ordnung angelegt, sondern es gibt auch „narrative Normen“, Basedow, JZ 2018, 1 (3), unter Verweis auf Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, S. 16 f.
 
11
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 83; Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): Recht bezweckt „bestimmte Seins-Zustände der Gesellschaft“.
 
12
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72.
 
13
Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, FS Canaris II, S. 281 (311); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236: „Recht ist aber immer Beeinflussung von Verhalten reeller Menschen, soll es kein befriffliches Glasperlenspiel sein“.
 
14
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236; Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: „Recht dient in erster Linie der Steuerung der Gesellschaft“.
 
15
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72; ebenso Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: Recht gestaltet und organisiert die Gesellschaft.
 
16
H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 159.
 
17
Das konzediert auch Grundmann, Privatrecht und Regulierung, FS Canaris II, S. 907 (940, 945), gleichwohl er das Privatrecht in interessenausgleichende (ordnende) und regulierende (lenkende) Aspekte aufteilt.
 
18
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 101.
 
19
Engel/Schön, in: dies. (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. IX.
 
20
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312).
 
21
Basedow, JZ 2018, 1 (3 f.).
 
22
Hobbes, Leviathan, Kap. 13: „Hereby it is manifest that, during the time men live without a common power to keep them all in awe, they are in that condition which is called war, and such a war as is of every man against every man“.
 
23
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 73; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 f.
 
24
Hume, A Treatise of Human Nature, 3. Buch, Teil I/1; ebenso Kant, Kritik der reinen Vernunft, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. III, IV, S. 379, 499.
 
25
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 38.
 
26
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 38.
 
27
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 VI, S. 78.
 
28
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 332: „Der Mensch ist also, gleichsam von seiner Natur her, ein ›Regelwesen‹, um der Existenzerhaltung willen auf die Einhaltung bestimmter Sollensregeln angelegt“ – Hervorh. durch Verf.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95: Sicherung des Lebens ohne Staatsgewalt nicht zu erreichen. Nach Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 I, S. 52 f., hat das Recht neben den „vitalen Antrieben“ auch den Nahrungs-, Geschlechts-, Pflege-, Macht- und Aggressionstrieb und Neugierde, Wissensdurst, Schaffensdrang, Persönlichkeitsentfaltung sowie Sicherheits- und Freiheitsinteressen Rechnung zu tragen.
 
29
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 227 – Hervorh. im Original.
 
30
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115); hingegen fällt nach Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191), die Tötungshemmung beim Menschen aus, wenn er „sich seine Waffen künstlich schafft“.
 
31
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (114 f.): „stammesgeschichtliche, noch aus dem Tierreich stammende Verbot“, unter Verweis auf Hauser, Moral Minds. How Nature Designed Our Universal Sense of Right and Wrong, 2006.
 
32
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115).
 
33
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 540.
 
34
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 IV, S. 75.
 
35
Zu Abgrenzungstendenzen aufgrund „natürlicher Aggresivität“: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191 f.).
 
36
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115).
 
37
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 202; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79.
 
38
Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 ff.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95; Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (214): Endzweck des Staates liegt in der Schaffung einer Friedensordnung. Hingegen ist für Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 40, auch die „Gerechtigkeit des Friedens […] nur eine relative, keine absolute Gerechtigkeit“; Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191 f.), betont die biologische Sinnhaftigkeit natürlicher Aggressivität für die Entwicklung der Menschheit.
 
39
Zur Vielfältigkeit biologisch-sozialer Verhaltensmuster: Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 74 ff.
 
40
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 142 – für den Staat.
 
41
Bibel, 4. Mose 35, 19 ff.
 
42
Bibel, 2. Mose 21, 24.
 
43
Bibel, Matthäus 5, 39.
 
44
T. Fischer, Notwehr: Das Recht muss dem Unrecht nicht weichen, ZEIT online v. 20.10.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-10/​notwehr-strafrecht-fischer-im-recht, 7.12.2019].
 
45
Eingehend Stangl, Verhältnismäßige Notwehr, 2013.
 
46
Eingehend Fasten, Die Grenzen der Notwehr im Wandel der Zeit, 2011.
 
47
Zum Begriff Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 V, S. 77.
 
48
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207); ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139: Sicherung des Rechts ist wesentliche Staatsaufgabe.
 
49
Zur menschlichen „Natur“, mit anderen Menschen (Familie, Sippe, Stamm etc.) in Gemeinschaft zu leben: Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 I, S. 105 f.
 
50
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139.
 
51
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
 
52
Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 42 – für das Selbstverteidigungsrecht der Regierung; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 80: Jede Rechtsordnung ist „konservativ“.
 
53
Zur normativen Unergiebigkeit weiterer soziobiologischer „Instinktresiduen“: Zippelius, Rechtsphilosophie, § 19 IV 1, S. 109 f.
 
54
Überblick zu „vernunftgeleitetem“ Naturrecht bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 446 ff.
 
55
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 IV, S. 76, unter Verweis auf Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1672.
 
56
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 213, 202.
 
57
Lindner, RW 2011, 1 (16 ff.).
 
58
Zur Wandelbarkeit verkündeter Naturrechtsinhalte: Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 434 ff.
 
59
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 202.
 
60
Lindner, RW 2011, 1 (10).
 
61
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 236; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 435.
 
62
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139: „alte Einsicht“.
 
63
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 138 f.
 
65
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 19 IV, S. 110.
 
66
Rückert, Frei und sozial, S. 9.
 
67
Rückert, Frei und sozial, S. 12 f.: „Die Freiheitsphilosophie war Freiheitsrecht geworden“.
 
68
Rückert, Frei und sozial, S. 8.
 
69
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
 
70
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 65.
 
71
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128); Hill, JZ 1988, 377; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (171): Staat kann sich „Attitüde der rohen Befehlsmacht“ nicht leisten.
 
72
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (129) – Hervorh. im Original.
 
73
BVerfG v. 2.3.1977 – 2 BvE 1/76 (Öffentlichkeitsarbeit) – NJW 1977, 751 (753).
 
74
Grundlegend Kant, Die Metaphysik der Sitten, abgedruckt in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VIII, S. 303 (338 f.).
 
75
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 100, 110; Fleischhauer, Gewaltfreie Erziehung: Aua, Papa!, Spiegel Online v. 30.5.2016 [www.​spiegel.​de/​politik/​deutschland/​kann-kindern-zu-viel-pazifismus-schaden-kolumne-a-1094800.​html, 7.12.2019]: Gewaltlose Konfliktlösung funktioniert nur so lange, „wie jemand daneben steht, der aufpasst, dass sich alle an die Regeln der gewaltlosen Konfliktlösung halten“; empirische Belege liefert Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).
 
76
Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074).
 
77
Frisch, NStZ 2016, 16 (18).
 
78
Frisch, NStZ 2016, 16 (18).
 
79
Frisch, NStZ 2016, 16 (19).
 
80
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 101; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 58; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 28 III, S. 162 f.
 
81
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 IV, S. 25; Hobbes, Leviathan, Kap. 26: „Mag etwas noch so sehr der natürlichen Vernunft gemäß sein, so wird es doch erst durch die Macht des Souveräns zum Gesetz“; nach R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128), braucht Rechtstreue nicht einmal Zwangsandrohung, dagegen spricht freilich die Empirie, Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).
 
82
Lindner, RW 2011, 1 (8); zum Rechtfertigungsverlangen der Rechtsunterworfenen als Grundlage für die Legitimierung des Rechts: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (420 f.).
 
83
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79; zur Integrationsfunktion des Rechts dies., a.a.O., Rn. 82 f.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 107: Einen Naturzustand Hobbes‘scher Prägung werden nur wenige einem staatlichen Gewaltmonopol vorziehen; auch Kerber, List Forum 2014, 274 (292) – aus Sicht der Konstitutionenökonomik.
 
84
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (129): Loyalität und Verantwortungsbewusstsein der Bürger.
 
85
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 238 f.; P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 88; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546); hingegen sieht Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), den Geltungsgrund von Recht im Glauben daran, „dass es die Erscheinung eines sich zurückgezogen habenden Souveräns – des Volkssouveräns – darstellt“.
 
86
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
 
87
P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 88 f.
 
88
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (136): Die Einsicht in die einzelne Norm wird durch die Einsicht in die Notwendigkeit einer übergreifenden Ordnung ersetzt.
 
89
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 137.
 
90
Englerth, Verhaltensökonomie, in: Towfigh/Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 165 (177); Hill, JZ 1988, 377 (378); zur Ausrichtung des eigenen Verhaltens am sozialen Vergleich: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (280 ff.); Überblick über Rechtsgeltungstheorien bei Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 29 ff.
 
91
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15); ebenso R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (136): Der „Boden, aus dem diese Quelle der Akzeptanz sprudelt, ist nicht allzu tief und ihre Schüttung ist auf die Dauer wohl auch nicht übertrieben reichlich“.
 
92
Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (231): Soziologisches Legitimationskonzept; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 74, 84; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64.
 
93
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 63 f.
 
94
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (24); ebenso Habermas, Faktizität und Geltung, S. 243: „Urteile müssen, um die sozialintegrative Funktion der Rechtsordnung und den Legitimitätsanspruch des Rechts zu erfüllen, gleichzeitig den Bedingungen konsistenten Entscheidens und rationaler Akzeptabilität genügen“ (Hervorh. im Original); Rüthers/‌C. Fischer/‌Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: „acceptatio legis“.
 
95
Hill, JZ 1988, 377.
 
96
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131).
 
97
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64: ungerechtes Recht provoziert Widerstand und Revolutionen.
 
98
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 16 ff., spricht von prozeduraler und materieller Rationalität des Rechts, die sich wechselseitig ergänzen.
 
99
Hill, JZ 1988, 377 (378); ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 17: prozedurale Rationalität.
 
100
Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969.
 
101
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 247.
 
102
Vgl. Bumke, JZ 2014, 641 (647): „Richtigkeitsanspruch“.
 
103
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546 f.); zu den sozialpsychologischen Grundlagen für Gehorsam ggü. Autorität eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (304 ff.).
 
104
Bumke, JZ 2014, 641 (647).
 
105
P.M. Huber, Die Zukunft des Berufsbeamtentums, FS Wendt, S. 127 (130).
 
106
Zweifelnd auch Lindner, RW 2011, 1 (8).
 
107
Vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: Formelle Rechtslegitimation setzt transparente Rechtssetzung und „einen tragbaren und konsensfähigen Ausgleich der jeweils berührten sozialen Interessen“ voraus.
 
108
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (545).
 
109
Nach Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 107, gibt es „keinen politischen Prozess, welcher garantieren würde, dass dabei immer ein konsistentes, d. h. minimalen Anforderungen an die Vernünftigkeit entsprechendes Ergebnis zustande käme“.
 
110
Rittner, FS Müller-Freienfels, S. 509 (517).
 
111
Vgl. Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (222): „In dem Umfang, in dem die Zustimmung zu einer Regel abnimmt, sind zusätzliche Sicherungen erforderlich, um eine Ausbeutung der Nicht-Zustimmenden zu verhindern“.
 
112
Hobbes, Leviathan, Kap. 26.
 
113
Ebenso Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (219); Lindner, RW 2011, 1 (11); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (536 f.); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 36 I, S. 195.
 
114
Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Begr.), Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 28; Nierhaus/Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 21 f.
 
115
So schon Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, S. 13: „Diese Fiktion widerspricht den Tatsachen auf die krasseste Art“; hingegen meint Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (46), dass „der gemeine Normadressat“ für gewöhnlich „diffuse Kenntnis des Rechts, nicht aber eine konkrete des Gesetzes“ habe – Hervorh. im Original.
 
116
Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 342.
 
117
BVerfG v. 22.11.1983 – 2 BvL 25/81 – NVwZ 1984, 430 (431).
 
118
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353.
 
119
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354).
 
120
BVerfG (Kammer) v. 14.9.2015 – 1 BvR 857/15 – GRUR 2016, 313 Rn. 20; OLG Celle v. 12. 6.1990 – 1 VAs 4/90 – NJW 1990, 2570 (2571) – zur Publikation von Gerichtsurteilen.
 
121
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).
 
122
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).
 
123
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (357).
 
124
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 133 f.
 
125
Anschaulich Hill, JZ 1988, 377 (379).
 
126
A.A. Smeddinck, ZRP 2014, 245: Ausdruck des bürgerlich-liberalen Rechtsstaats.
 
127
So Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (66): „Wenn auch das Recht den Menschen zu dienen bestimmt ist: Gesetze sind für Juristen gemacht“ – Hervorh. im Original.
 
128
So Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (56): „Schließlich erwartet auch kein Laie, einen Beinbruch nach den Regeln ärztlicher Heilkunst selbst behandeln zu können“ – immerhin mit der Konzession, dass das Recht eine konstruierte, keine natürliche Wirklichkeit ist.
 
129
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (132); hingegen bezweifelt T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346, dass maximale Rechtskenntnis maximalen gesellschaftlichen Frieden bedeutet.
 
130
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); hingegen sieht (offenbar nicht unironisch) Isensee, AöR 140 (2015), 169 (186), die im dt. Steuerrecht herrschende Irrationalität und Unübersichtlichkeit als Grund für seine Akzeptanz („Legitimitation durch Privilegienchaos“); ebenso (aber ironiefrei) Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (57): Komplexität als Indikator für gerechte Besteuerung.
 
131
Limbach, ZRP 2010, 61; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 134: „Ein nicht mehr voll überschaubares Recht wird zum nicht mehr voll beachteten Recht“; differenzierend Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (56 f.), unter Verweis auf verhaltenswissenschaftliche Untersuchungen zum Steuerrecht.
 
132
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (132).
 
133
Vgl. Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (59 f.).
 
134
§ 89 bzw. §§ 13 ff. SGB I.
 
135
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 345.
 
136
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).
 
137
Hill, JZ 1988, 377 (380).
 
138
Hill, JZ 1988, 377 (380); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).
 
139
Hill, JZ 1988, 377 (380); F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 143 f., kritisiert, dass im BGB „durchweg von angeblichen Rechtsqualitäten und rechtlichen Zuständen verschiedener juristisch-mystischer Wesenheiten, und relativ wenig vom rechtmäßigen Gesellschaftsleben der Menschen“ die Rede ist, obwohl „materiell doch nur von diesem“ gesprochen wird.
 
140
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (133).
 
141
Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (48): „Ohne kundigen Rat kommt der Laie beim Bemühen, die allenthalben komplexen rechtlichen Regelungen zu erfassen, daher heute kaum aus“.
 
142
Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (54): „Was die Mitgliederzeitschrift des ADAC erklären kann, bedarf keiner Erläuterung durch Spezialisten“; vgl. T. Fischer, Presse und Strafrecht, ZEIT Online v. 9.2.2016 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2016-02/​medien-luegenpresse-strafrecht-journalismus-fischer-im-recht, 7.12.2019]: „Strafrecht funktioniert nicht per Bundesgesetzblatt römisch eins, sondern per Kommunikation“.
 
143
Albert, Traktat über rationale Praxis S. 93.
 
144
Albert, Traktat über rationale Praxis S. 93.
 
145
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (66 ff.).
 
146
So die Diagnose von Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f.
 
147
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (69): Juristen haben die Aufgabe, „dem juristischen Laien das Recht zu vermitteln und gesetzliche Normen gleichsam zu übersetzen. Sie müssen also die Normen ›verstehen‹ können“ – Hervorh. durch Verf.
 
148
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (70); darin bestätigt sich der Verdacht von Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f., dass die Juristensprache dem Arbeitsplatzerhalt der Juristen dient.
 
149
Limbach, ZRP 2010, 61.
 
150
Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f.
 
151
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.
 
152
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 338 f.; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (47).
 
153
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.
 
154
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 339.
 
155
Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13 f.
 
156
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 343 f.: Kollektives Moralbewusstsein und geltendes Recht liegen im Strafrecht noch dicht beieinander.
 
157
Weber-Grellet, NJW 2001, 3657 (3661).
 
158
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 343.
 
159
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (544).
 
160
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436).
 
161
Zuck, NJW 2016, 3573 (3576).
 
162
EuG v. 5.4.2006 – T-279/02 (Degussa) – WuW 2006, 665 Rn. 192.
 
163
Zuck, NJW 2016, 3573 (3577).
 
164
Krit. Zuck, NJW 2016, 3573 (3577): Auch der bundesdeutsche Gesetzgeber sollte die seinen Gesetzen zugrunde liegenden Erwägungen in einer allgemein zugänglichen umfassenden Dokumentation abrufbar machen.
 
165
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188): Der rechtlichen Einheit des Staatsvolks muss die „Nation als politische Willenseinheit korrespondieren, wenn die Demokratie lebensfähig bleiben soll“.
 
166
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188), betont die integrierende Wirkung der Verfassung, obgleich ihr Geltungsbereich kein Vaterland zu begründen vermag.
 
167
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188).
 
168
Hill, JZ 1988, 377: „Schärfere Gesetze sind kein Garant für die Erreichung staatlicher Ziele, wenn diese Ziele nicht auch von den Adressaten der Gesetze gebilligt werden“; Rüthers/‌C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84.
 
169
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15): „Langfristig haben Regeln nur Bestand, wenn sie von den Rechtsunterworfenen als sinnvoll akzeptiert werden“; Hill, JZ 1988, 377; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): Für Menschen gibt es „verbindliche Werte […], an denen sich die Rechtsetzung orientieren kann und muß, wenn die Ordnung Bestand haben soll“; ebenso der verhaltensökonomische Befund bei Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.). Hingegen reicht für Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), wenn das Recht „einen Volkssouverän kreiert, an den die Rechtsunterworfenen glauben, und diesen generationsübergreifend stabilisiert“.
 
170
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 350; ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: Recht ist auf eine „»vernunftgemäße Begründung angewiesen“«.
 
171
Dafür Bumke, JZ 2014, 641 (647); ähnlich Isensee, AöR 140 (2015), 169 (170): „Nimbus der Rationalität“, der allerdings auch gerechte Gesetze als vernünftig ansieht, während „unsinniges Tun“ zugleich ungerecht sei (S. 173).
 
172
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 247; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338 f.
 
173
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 19 f. – Hervorh. durch Verf.
 
174
Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
 
175
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144 – Hervorh. im Original.
 
176
Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 60 ff., 357 ff.
 
177
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14: „Eine Rechtsordnung, die nicht den Anspruch erhebt, Gerechtigkeit zu verwirklichen, ist in ihrer Stabilität gefährdet“; Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20: „In der Idee der Gerechtigkeit findet das Recht seine tiefste Rechtfertigung“; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 75: „Man muß von jedem Gesetzgeber verlangen, daß er das Leben der von ihm zu regierenden Gesellschaft gerecht ordne“; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124: „Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit“; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): „Ausgangspunkt des Rechtsbildungsprozesses sind vielmehr werthaltige, und darum nicht beliebig verrückbare Prinzipien, und Ziel ist eine von ihnen bestimmte gerechte Ordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55. Vom anthropologischen Standpunkt nach Fikentscher, Wissenschaft und Recht im Kulturvergleich, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 77 (83), ders., Modes of Thought, 2. Aufl. 2004, XXXI f., bildet Recht die sanktionierte Autorität (Moral die autoritätslose Sanktion und Religion die sanktionslose Autorität) und sollen Autorität und Sanktion auf Gerechtigkeit zielen.
 
178
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
 
179
An einer Stabilitätsforschung von Gesetzen versucht sich Steininger, NJW 2015, 1072 (1076).
 
180
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 339: Wo die Rechtsakzeptanz „in krasser Weise verweigert wird, leidet die Festigkeit der Rechtsordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55: „Das Recht weckt starke Gegenkräfte, wenn es der Rechtsgemeinschaft als ungerecht erscheint“.
 
181
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 32 I, S. 178.
 
182
Frisch, NStZ 2016, 16 (18); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65 f., § 18 I, S. 101.
 
183
Dazu tendiert indes Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242), der das Recht auf Rationalität verpflichtet und dessen Gerechtigkeitsgehalt in der rationalen Zweckerreichung erschöpft sieht.
 
184
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
 
185
Lindner, RW 2011, 1 (8) – Hervorh. im Original.
 
186
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 127.
 
187
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 127.
 
188
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 120.
 
189
Anschaulich zu Leistungs-, Bedarfs-, Chancen-, Verfahrens-, Zuwendungs-, Belastungs- und Besitzstandsgerechtigkeit: Canaris, Iustitia distributiva, S. 18 ff.; Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 372 ff.
 
190
Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 9, 13 ff.; ebenso Lindner, RW 2011, 1 (9); Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (433).
 
191
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 18.
 
192
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173).
 
193
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 40: „Absolute Gerechtigkeit ist ein irrationales Ideal“.
 
194
Individuen sind bisweilen bereit, private Interessen zu opfern, um Gemeinschaftsinteressen zu verteidigen, H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 204 f.; Hill, JZ 1988, 377 (378); instruktiv zum normativen Individualismus, wonach die Individuen die Quelle der Gerechtigkeit bilden: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (416 ff.), der aber ein überindividuelles Gemeinschaftsinteresse leugnet (S. 421 f.); dagegen spricht die sozialwissenschaftliche Empirie, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (82 ff.).
 
195
Zur hirnorganischen Lokalisierung des Rechts- und Gerechtigkeitsgefühls vor allem im limbischen System und Neokortex: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (116 ff.); zur Lokalisierung moralischer Werte: Wahl, Moral, S. 43 ff.
 
196
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: „Auf Dauer kann das Recht im demokratischen Staat eine Friedensordnung nur gewährleisten, wenn es der Gerechtigkeitsidee, so wie sie von breiten Kreisen der Bevölkerung verstanden wird, entspricht“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65; a.A. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173): Gerecht ist, was vernünftig ist.
 
197
Eingehend untersucht von Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 ff., und Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 ff.
 
198
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (433).
 
199
Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 23; Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (425).
 
200
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (432).
 
201
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6: Die Idee der Gerechtigkeit wandelt sich aus einem „Prinzip, das das individuelle Glück aller garantiert, zu einer gesellschaftlichen Ordnung, die bestimmte Interessen schützt, jene nämlich, die von der Mehrheit der der Ordnung Unterworfenen als dieses Schutzes wert anerkannt werden“; hingegen ders., a.a.O., S. 12 f.: „Das Kriterium der Gerechtigkeit, ganz ebenso wie das Kriterium der Wahrheit, ist durchaus nicht die Häufigkeit, in der Wirklichkeits- oder Werturteile auftreten“.
 
202
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65.
 
203
Zur Überwindung subjektiver Gerechtigkeitsvorstellungen durch konsensual-kommunikativen Abgleich: Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 67 ff.
 
204
Instruktiv Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (135 ff.).
 
205
Das räumen auch empirisch forschende Sozialwissenschaftler ein, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85 f.).
 
206
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 III, S. 69, § 20 III, S. 115 ff.; weitergehend Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 22: Gerechtigkeit ist auf rationale Abwägung und Begründung angewiesen; ähnlich Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 359 ff., der mit seinem Konzept der „Kommunizierbarkeit“ Richtigkeitskriterien anhand der Akzeptanz durch alle Betroffenen finden will.
 
207
Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 67.
 
208
Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 71.
 
209
Zu den Defiziten von Mehrheitsregeln (Condorcet-Paradox): Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 105 f.
 
210
Zu den sozialpsychologischen Grundlagen: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (285 ff.).
 
211
Dazu Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (147 ff.).
 
212
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 III, S. 23: Autorität der Stimmen, weniger ihre Anzahl ist maßgeblich; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6 f.: „Verwurzelung in einem breiten gesellschaftlichen Fundament“ entscheidend; krit. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (187): „Mehrheitspolitik und dominante Medien beanspruchen für ihre Positionen das Monopol der Rationalität. Sie versuchen, widerständige Bewegungen aus dem demokratischen Meinungswettbewerb zu verdrängen, indem sie ihnen das Attribut des Irrationalen anhängen: ›Populismus‹“.
 
213
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 III, S. 23.
 
214
Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (280 f.): Menschen schließen vom Beitragstenor auf den Tenor der Berichterstattung insgesamt (Extrapolation) und beurteilen danach die gesellschaftliche Meinung (Inferenzschluss); grundlegend Gunther, Communication Research 25 (1998), 486 ff.; krit. Pfeiffer, ZRP 2013, 65.
 
215
Exemplarisch die umfangreiche Zusammenstellung von Sunstein, Human Agency and Behavioral Economics, 2017.
 
216
Selbstkritisch Sunstein, Human Agency, S. 69: „In fact, we do not know exactly what people are thinking when they respond to survey questions“.
 
217
Selbst wenn der Einzelne sich keine Meinung zu einer Frage bildet, meint er doch meist, die allgemeine Meinung zu der Frage mithilfe seines persönlichen sozialen Umfelds sowie den Berichten der Massenmedien abschätzen zu können; die Neigung zur Kundgabe einer persönlichen Neigung hängt von ihrer Divergenz zur mutmaßlich herrschenden Meinung ab, Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (268); Neumann/Arendt, Publizistik 2016, 247 (250 f.); grundlegend Noelle-Neumann, Die Schweigespirale: Öffentliche Meinung – unsere soziale Haut, 1. Aufl. 1980, 6. Aufl. 2001.
 
218
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VI, S. 33 f., § 18 I 5, S. 103; zum Einfluss von Lobbyisten auf die politische Meinungsbildung anschaulich D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 23 ff.
 
219
Mill, Über die Freiheit, in: ders., Gesammelte Werke, Bd. I, Kap. 1, S. 4 – Hervorh. durch Verf.; in dessen Gefolgschaft Sunstein, Human Agency, S. 78: „in the interest of the relevant population“.
 
220
In diese Richtung Zippelius, Rechtsphilosophie, § 8 II, S. 49 f.; krit. Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 28.
 
221
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124 ff.; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 348: „Gerechtigkeit im objektiven Sinn verwendet beurteilt eine Handlung […] als sittlich gut und deshalb billigenswert“. Zur Abgrenzung von „gerecht“ und „gut“ und ihrer Überwindung: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 27 ff.
 
222
Überblick bei Lindner, RW 2011, 1 (9 ff.).
 
223
Für eine enge Verknüpfung von Gerechtigkeit und Vernunft: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173).
 
224
Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 368 ff.
 
225
Vgl. bereits die Darstellung Platons bei Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 19 f.
 
226
Instruktiv Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 383 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III 1, S. 91 f.
 
227
Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Kap. 2 Nr. 11, S. 81.
 
228
Lindner, RW 2011, 1 (15).
 
229
Lindner, RW 2011, 1 (15).
 
230
Vgl. Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 252.
 
231
Haidt/Joseph, The moral mind, in: Carruthers/Laurence/Stich (Hrsg.), The innate mind, Vol. 3: Foundations and the future, S. 367 ff.
 
232
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III 2, S. 92 f.
 
233
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 26 f.; hingegen sieht H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 243, in der gleichförmigen Anwendung selbst der „schlimmsten“ Gesetze den „Kern der Gerechtigkeit“; ähnlich Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549): Der Inhalt eines Gesetzes mag „gelegentlich bereits um seiner allgemeinen Geltung willen akzeptabel sein“.
 
234
Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 20; auch H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 185 ff., versteht Gerechtigkeit als Gleichbehandlung; eingehend Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16, S. 86 ff.
 
235
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 II, S. 90: „Luftblasen, die im Strom der Zeiten immer obenauf sind“.
 
236
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 II, S. 90.
 
237
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 25 f.
 
238
Den Schluss von der Widernatürlichkeit auf das Scheitern des Rechts zieht auch Zippelius, Rechtsphilosophie, § 8 I, S. 46.
 
239
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55.
 
240
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
 
241
Dagegen Landau, EuGRZ 2016, 505 (506): „Gerechtigkeit setzt Wahrheit voraus“; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 IV, S. 128, der etwa durch Manipulation der Massenmedien suggerierte Wertvorstellungen als „Irrwege der Sozialmoral“ ansieht.
 
242
Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (259 f.), der im Gleichheitssatz das „fundamentale Objektivitätsmaß der Rechtsordnung“ sieht.
 
243
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 379; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21: „Je besser sich eine Lösung begründen läßt, desto größer ist unter der Geltung des rational choice-Paradigmas der Grad der Zustimmung“.
 
244
Vgl. Gärditz, JZ 2016, 641 (650): „Vorrang der Demokratie vor der Philosophie“; Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 107; Rittner, FS Raisch, S. 483 (500); hingegen will Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (268), die Prärogative des Rechtsetzungsakts durchbrechen, „wenn dessen empirische Basis und deswegen auch die ursprüngliche Zweckwürdigung offenkundig unplausibel ist“.
 
245
Exemplarisch die empirischen Befunde von Sunstein, Human Agency, S. 17 ff., zur gesellschaftlichen Akzepanz von verschiedenen Nudges und Nudging-Zielen.
 
246
Gärditz, JZ 2016, 641 (648); ebenso Kirchgässner, List Forum 2014, 210 (233).
 
247
Daraus folgert Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (362), eine begrenzte Richtigkeitsgewähr gesetzgeberischer Entscheidungen.
 
248
Issing, Der Weg in die Knechtschaft, FAS v. 11.12.2011, S. 38 [www.​faz.​net/​-gqe-6vqhf, 7.12.2019], unter Verweis auf von Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, 1945.
 
249
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 III, S. 126 ff.
 
250
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 22 II, S. 130.
 
251
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 12.
 
252
T. Fischer, Der Richter und sein Selbstbild, ZEIT Online v. 7.7.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-07/​justiz-karriere-richter-staatsnote-bundesgericht, 7.12.2019]; ebenso Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85).
 
253
Hill, JZ 1988, 377 (378).
 
254
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550): Recht muss den „großen Linien des Zeitgeistes“ folgen.
 
255
Bericht der Reichstagskommission, 1896, S. 98.
 
256
BGH v. 14.2.1958 – I ZR 151/56 (Herrenreiter) – BGHZ 26, 349; krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436).
 
257
BayObLG v. 12.3.1993 – 3 Z BR 2/93 – NJW 1993, 1996 (1997).
 
258
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 155.
 
259
Rüthers, JZ 2015, 240 (245).
 
260
Rüthers, NJW 2016, 2087 (2088).
 
261
Zum Gegenwartsdilemma Lindner, Jura 2016, 8 (14) unter Verweis auf John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832, S. 279 (Neuauflage 1954, S. 185).
 
262
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 345; ders., SJZ 1946, 105, 107; folgend BVerfG v. 17.12.1953 – 1 BvR 147/52 (Beamten-Urteil) – BVerfGE 3, 58 (119); BVerfG v. 14.2.1968 – 2 BvR 557/62 – NJW 1968, 1036.
 
263
Maas, Stellungnahme v. 11.5.2016, www.​bmjv.​de/​SharedDocs/​Zitate/​DE/​2016/​05112016_​%C2%A7_​175.​html [7.12.2019]; relativierend die Entwurfsbegründung v. 24.4.2017 zum RehabilitierungsG, BT-Drs. 18/12038, S. 13: „gesetzgeberische Kriminalisierung und die daraus resultierende Strafverfolgung [von einverständlichen homosexuellen Handlungen] sind aus heutiger Sicht in besonderem Maße grundrechts- und menschenrechtswidrig“.
 
264
BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (868).
 
265
Die empirischen Sozialwissenschaften stehen insofern noch am Anfang, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85).
 
266
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 240.
 
267
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 78.
 
268
Joecks, MüKo-StGB, § 17 Rn. 6 f.
 
269
Zum Gesetzesvollzugsanspruch des Gesetzgebers gegenüber der Exekutive: Durner, JZ 2015, 157 ff.
 
270
Zur Genese dieser Faustformel: Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 57.
 
271
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.
 
272
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.
 
273
Dunning/Kruger, Journal of Personality and Social Psychology 77 (1999), 1121 (1122): „Several lines of research are consistent with the notion that incompetent individuals lack the metacognitive skills necessary for accurate self-assessment. […] These findings suggest that unaccomplished individuals do not possess the degree of metacognitive skills necessary for accurate self-assessment that their more accomplished counterparts possess“.
 
274
Dafür zumindest aus historischer Perspektive Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.
 
275
Dafür Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60: „Denn es sind gerade die ›älteren Richter in hoher Stellung‹, die in einem Verfahren, das Berufungen und Revisionen zulässt, als zuletzt entscheidende Richter am besten die billig und gerecht Denkenden iS der Anstandsformel repräsentieren“.
 
276
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.
 
277
Deshalb wendet sich Säcker, MüKo-BGB, Einleitung Rn. 86, zu Recht gegen die „Identifikation von Volksgeist und Gesetz“, weil die „rechtstechnische Kompliziertheit und Differenziertheit rechtlicher Regelungen“ sich in aller Regel „nicht dem Rechtsempfinden des ›Volkes‹, sondern nur der ratio des hoch spezialisierten Experten erschließen“.
 
278
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347; vgl. Heussen, NJW 2016, 1500 (1504): „Vertrauen reduziert Komplexität. Und so hängt am Ende nicht nur der Einzelfall, sondern die Wirksamkeit und Stabilität unserer gesamten Rechtsordnung von emotionalen Faktoren ab“ (unter Verweis auf Niklas Luhmann).
 
279
Zur rationalen Rechtskritik durch die „Rechtsfindungsgemeinschaft“: Fezer, JZ 1985, 762 (768); ebenso Hill, JZ 1988, 377 (379). Hingegen ist nach Lindner, Jura 2016, 8 (15), „die Begründung gerechten Rechts nicht mehr Sache der Rechtswissenschaft, sondern der Moralphilosophie und der Rechtspolitik“.
 
280
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695): „Dem Staatsbürger müssen die maßgeblichen Entscheidungen auch deshalb zugänglich sein, damit er überhaupt in der Lage ist, auf eine nach seiner Auffassung bedenkliche Rechtsentwicklung mit dem Ziel einer (Gesetzes-)Änderung einwirken zu können“.
 
281
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (547).
 
282
Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
 
283
Ernst, Gelehrtes Recht, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 3 (14 f.): „Man kann sagen, die Jurisprudenz sei dazu verurteilt, zugleich ihre eigene Populärwissenschaft zu sein“; ebenso Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (547): Sachliche Urteilsbegründung und politische wie gesellschaftliche Distanz der Gerichte versprechen große Überzeugungskraft.
 
284
Dazu Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 176.
 
285
Zu „naiven Theorien“ in ökonomischen und juristischen Angelegenheiten: Baron, Heuristics and Biases, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 3 (22).
 
286
Limbach, ZRP 2010, 61: „Vor allem Richter denken eher an ihre Kollegen in der höheren Instanz oder in der Universität, wenn sie ihren Richterspruch begründen, statt an den Recht suchenden Bürger“.
 
287
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 59 f.
 
288
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (35).
 
289
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 53.
 
290
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 60.
 
291
Nach Schrader, Wissen im Recht, S. 114, ist Wissen als Tatbestandsvoraussetzung einer Norm meist nur das Ergebnis einer Wertung.
 
292
So Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264 (295 f.).
 
293
Nobbe, BKR 2011, 299 (303).
 
294
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347.
 
295
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 397.
 
296
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14, unter Verweis auf J. Braun, Rechtsphilosophie, S. 320 ff.; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346.
 
297
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
 
298
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (186): „ut aliquid videatur“ (lat. „Um es so aussehen zu lassen, als würde etwas getan“).
 
299
Gärditz, JZ 2016, 641 (649) – für das Strafrecht.
 
300
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 203, 209 ff.
 
301
Zum ökonomischen Hintergrund des allokationseffizienten Vertragsbruchs: Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, FS Canaris II, S. 281 (316 f.).
 
302
Eingehend zur Verrechtlichung von Lebensbereichen: Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 ff.
 
303
Zuck, NJW 1999, 1517.
 
304
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 27 II, S. 157 f.
 
305
BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (867).
 
306
Canaris, Iustitia distributiva, S. 16: Gerechte Verteilung wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Aufgaben man dem Staat zumisst; Grünberger, Personale Gleichheit, S. 977.
 
307
Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 140.
 
308
Krit. Lindner, RW 2011, 1 (27), unter Verweis auf ders., ZRPh 2004, 87.
 
309
Ebenso Jahn/Brodowski, JZ 2016, 969 (974): (Straf-)Rechtswissenschaftler neigen dazu, „höchstsubjektive Grundannahmen, philosophische Erkenntnis und staatsbürgerliche Rationalitätsauffassungen vorschnell zu konstitutionalisieren und den Gesetzgeber mit dem Instrumentarium des Grundgesetzes bis hin zur Daumenschraube des Art. 79 Abs. 3 GG hieran binden zu wollen“.
 
310
Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (361), sieht hierin einen „potentiell persönlichkeitsstörenden Zwiespalt“.
 
311
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (440).
 
312
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436), unter Verweis auf BGH v. 14.2.1958 – I ZR 151/56 (Herrenreiter) – BGHZ 26, 349.
 
313
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 68.
 
314
Etwa von O. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 8; ebenso von Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 140: Moral „in aller Regel wenig relevant für die Analyse der Wirkung gesetzlicher Regelungen“.
 
315
Davis, Nature 272 (1978), 390.
 
316
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 68.
 
317
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 241.
 
318
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 201, der aber dem Recht ähnliches zuschreibt.
 
319
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 75, sowie S. 101: „Bis zu einem gewissen Grade sind Moral und Recht füreinander substituierbar“; zur moralersetzenden Funktion des Rechts: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 33; zur Vorbildfunktion des Rechts für richtiges Verhalten: Arnold, Verhaltenssteuerung als rechtsethische Aufgabe des Privatrechts?, in: P. Bydlinski (Hrsg.), Prävention und Strafsanktion im Privatrecht, S. 39 (47 ff.).
 
320
Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (72).
 
321
Vgl. Basedow, JZ 2018, 1 (2): „Gesetzesrecht dient der Vergewisserung der Gesellschaft über die tragenden Werte“; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 85: „Präge- und Erziehungsfunktion des Rechts“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VII, S. 35, § 21 III, S. 127.
 
322
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 208.
 
323
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VII, S. 35: „Macht der Gewohnheit“.
 
324
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549).
 
325
Etwa sieht Weber-Grellet, ZRP 2016, 170, im Recht den „Motor der gesellschaftlichen Entwicklung“.
 
326
Canaris, Iustitia distributiva, S. 27 f., der die Legitimationslehre vom (hypothetischen) Staats- oder Sozialvertrag befürwortet; T. Fischer, Rechtswelten, ZEIT Online v. 29.12.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-12/​recht-karl-marx-fetisch-politik-gesellschaft-fischer-im-recht, 7.12.2019]; Marx, Verteidigungsrede vor den Kölner Geschworenen, MEW, Bd. 6, S. 240 (244): „Die Gesellschaft beruht aber nicht auf dem Gesetze. Es ist das eine juristische Einbildung. Das Gesetz muß vielmehr auf der Gesellschaft beruhn, es muß Ausdruck ihrer gemeinschaftlichen, aus der jedesmaligen materiellen Produktionsweise hervorgehenden Interessen und Bedürfnisse gegen die Willkür des einzelnen Individuums sein“; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (51 f.); vgl. Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): „Der Gerechtigkeitsgehalt von Normen erschöpft sich darin, dass mit ihnen bestimmte Zwecke verfolgt werden und sie dazu geeignet sind, diese auch zu erfüllen“.
 
327
Ebenso Frisch, NStZ 2016, 16 (20); Habermas, Faktizität und Geltung, S. 251.
 
328
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 253.
 
329
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 13.
 
330
Frisch, NStZ 2016, 16 (17).
 
331
Zum (sehr disparaten) Steuergerechtigkeitsempfinden: Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (83).
 
332
Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (52 f.).
 
333
Skeptisch O. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 19.
 
334
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550).
 
335
Reichold, JZ 2004, 384 (393) – zum Antidiskriminierungsrecht.
 
336
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 208; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 340: Es ist um die dauerhafte Stabilität solcher Rechtsnormen, „die den moralischen Grundvorstellungen breiter Bevölkerungsschichten zuwiderlaufen, […] schlecht bestellt“.
 
337
Dutta, AcP 216 (2016), 609 (659 f.).
 
338
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338.
 
339
Vgl. Badura, in: Maunz/Dürig, GG, EL 74 (5/2015), Art. 7 Rn. 120 f.
 
340
P. Huber, MüKo-BGB, § 1631 Rn. 30.
 
341
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (185).
 
342
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347 f.
 
343
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6; ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 20 II, S. 114 f.
 
344
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 216.
 
345
Lindner, RW 2011, 1 (25): „Vermeidbare Widersprüche in der Rechtsordnung korrumpieren das Rechtsempfinden der Menschen und stellen die Rechtsordnung als Gerechtigkeitsordnung vor schwere Belastungsproben“.
 
346
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 179 – Hervorh. durch Verf.
 
347
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
 
348
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 I, S. 131.
 
349
Zur Geschichte als rechtlicher Determinante: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (176).
 
350
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 270: „Rechtssicherheit, die auf der Kenntnis eindeutig konditionierter Verhaltenserwartungen beruht, stellt deshalb selbst ein Prinzip dar, das in casu gegen andere Prinzipien abgewogen werden muß“; vgl. Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (19), unter Verweis auf Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, S. 90.
 
351
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (19).
 
352
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550).
 
353
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 269.
 
354
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 22 II, S. 130.
 
355
Murswiek, JZ 1988, 985 (986) – für den Umweltschutz.
 
356
Vgl. Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (437).
 
357
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (135).
 
358
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 17 III, S. 99.
 
359
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110 – Hervorh. durch Verf.
 
360
Vgl. Zuck, NJW 1999, 1517 (1520): „Was immer man dem Recht an Politikentscheidungen, Ideologien, Moral und Wahrheit auferlegt – wir dürfen nicht die gesicherte Erkenntnis außer acht lassen, daß es für das Gute keine verbindliche Letztbegründung (mehr) gibt“.
 
361
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (195 f.), der eine Lösung in der Dezentralisierung und Föderalisierung der Staatsgewalt sieht.
 
362
Canaris, Iustitia distributiva, S. 77; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 76.
 
363
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 399; Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.).
 
364
Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (287).
 
365
Popper, Vermutungen und Widerlegungen, S. 524; ebenso Spiecker gen. Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit, S. 26: Der Staat sollte „eher dem Modell des ›Retters in der Not‹ anhängen, der bei kategorialem Versagen der freien Tätigkeit seiner Untertanen eingreift, sie im übrigen aber der Eigenverantwortung und Eigenvorsorge überläßt und auch überlassen muß“; D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 55.
 
366
Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Kap. 2 Nr. 13.
 
367
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 384.
 
368
Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 35 IV, S. 305.
 
369
Schlacke u. a., ZUR 2016, 451 (454).
 
370
Schlacke u. a., ZUR 2016, 451 (454).
 
371
Nur Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 142.
 
372
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312), unter Verweis auf Max Weber.
 
373
Gärditz, JZ 2016, 641 (649 f.).
 
374
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
 
375
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139, 157.
 
376
Canaris, AcP 200 (2000), 273 (286); Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; E. Picker, JZ 2003, 1035: „Güte eines Rechts […] untrüglich immer daran zu messen, ob und wie weit es die Freiheit seiner Adressaten stärkt oder doch wenigstens nicht vermindert“; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 31 – aus philosophischer Sicht.
 
377
Murswiek, JZ 1988, 985 (986 f.).
 
378
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 156.
 
379
Murswiek, JZ 1988, 985 (986).
 
380
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110 f.
 
381
F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 76 f.: Anerkennung solcher Rechtsgeschäfte ausgeschlossen, die eine „gerechte Ordnung der betreffenden Gesellschaft nicht verbürgen“ würden.
 
382
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20.
 
383
Grundmann, Privatrecht und Regulierung, FS Canaris II, S. 907 (910).
 
384
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20: „Unter den Bedingungen der offenen, pluralistischen Gesellschaft führt dies dazu, daß auch ein lediglich formell gedachter Rechtsstaat, wenn er seine zentrale Funktion der Gewährleistung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit erfüllen will, auf die Überzeugungskraft der Gerechtigkeitsidee angewiesen ist“.
 
385
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312): Weil materiales Recht auf gesellschaftliche Wirkung angelegt ist, ist seine Legitimität gefährdet, wenn die Wirkungen ausbleiben.
 
386
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312): „Sozialwissenschaft wird also für das Recht unmittelbar relevant, insofern sozialwissenschaftliche Wirkungsanalysen die Effektivität des Rechts aufhellen können“.
 
387
Vgl. Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (538): „Je stärker die sozial gestaltende […] Rechtsordnung notgedrungen auch in den vormals urwüchsig vorhandenen Freiraum des Bürgers eingreift, desto stärker muß das Gesetz seine Legitimität, d. h. seine Vernünftigkeit, seine sozial- und gesellschaftspolitische Ausgewogenheit, seine Rechtfertigung vor dem Forum der öffentlichen Meinung, seine Zeitgemäßheit nachweisen“.
 
388
Kant, Der Streit der Fakultäten, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 261 (293).
 
389
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 179.
 
390
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 80.
 
391
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 156.
 
392
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 131: „Der Übergang von einem autoritären oder totalitären Regime zu einer liberalen politischen Ordnung braucht keineswegs eine pareto-optimale Zustandsänderung zu sein, […] auch deshalb, weil die Unterordnung in einem solchen System, zu einer Massengewohnheit geworden ist“.
 
393
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 24 ff.
 
394
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 29 – Hervorh. im Original.
 
395
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 180.
 
396
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 149 f.
 
397
Eingehend zum Fehlschluss von der Freiheit auf das Recht: Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, S. 339 ff.
 
398
Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, S. 343 – für das Privatrecht.
 
399
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 26 II, S. 149; ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 233 f.; ebenso für die Vertragsfreiheit: Grünberger, Personale Gleichheit, S. 937; Säcker, MüKo-BGB, Einl. Rn. 36.
 
400
Rückert, Frei und sozial, S. 42.
 
401
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 143.
 
402
Vgl. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 940 – für eine allgemeine Gleichbehandlungspflicht.
 
403
Rückert, Frei und sozial, S. 21: zweites Freiheitsproblem.
 
404
Vgl. Rückert, Frei und sozial, S. 34 f.: Das reine Menschsein genügt nicht als Ausrüstung für den freien Gang durchs Leben.
 
405
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
 
406
Vgl. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 940 f. – für Diskriminierungsverbote.
 
407
Zu dieser (historisch begründeten) Einordnung: Rückert, Frei und sozial, S. 15 f.
 
408
Rückert, Frei und sozial, S. 17.
 
409
Dagegen etwa Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019] – insbesondere zur Umverteilung.
 
410
Rückert, Frei und sozial, S. 20, unter Verweis auf Kant, Der Streit der Fakultäten, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 261 (359 f.).
 
411
Rückert, Frei und sozial, S. 35, 39 f., 42.
 
412
Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.02.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 27.06.2019]: „Das Negative der Freiheit ist gerade ihr Positives“.
 
413
Rückert, Frei und sozial, S. 40 f., unter Verweis auf Julius Fröbel und Lorenz von Stein.
 
414
Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: Das Ziel der Egalisierung ist eine „sinnlose Sisyphosarbeit“.
 
415
Die Bedeutung des Menschenbildes für die Ausgestaltung des Rechts zur Gewährleistung formeller und materieller Freiheit betont auch Nettesheim, EuZW 2016, 578 (579).
 
416
Damit ist der Schutz vor Fremdschädigungen nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 139, gerade nicht paternalistisch, weil die Adressaten nicht vor eigenem Fehlverhalten bewahrt werden sollen.
 
417
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 6, der darin aber nur eine populäre Definition sah.
 
418
Lindner, RW 2011, 1 (17); ders., AöR 140 (2015), 542 (554); zur biologischen Entwicklung des spezifisch menschlichen Denkvermögens: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (108 ff.).
 
419
Heun, JZ 2005, 853 (859 mit Fn. 101); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (2) – für die Handlungsfreiheit.
 
420
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255: Autonomie setzt voraus, „dass jede Handlung letztlich dem Individuum selbst und nicht einer externen Instanz zurechenbar ist“.
 
421
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (4): Selbstbestimmung setzt sich aus Willens- und Entscheidungsfreiheit (nach innen) und Handlungsfreiheit (nach außen) zusammen.
 
422
Säcker, MüKo-BGB, Einl. BGB Rn. 169 – für die Privatautonomie.
 
423
Von Thur, BGB-AT, Bd. II/1, S. 30.
 
424
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 362.
 
425
Heun, JZ 2005, 853 (854 f.): grundrechtlicher Freiheitsschutz abstrahiert von Willensbildungsprozessen.
 
426
BVerfG v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 u. a. (Deal) – NJW 2013, 1058 Rn. 54; Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
 
427
BVerfG v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 u. a. (Deal) – NJW 2013, 1058 Rn. 54; ebenso Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (166 ff.).
 
428
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (552); ebenso Säcker, MüKo-BGB, Einl. BGB Rn. 171.
 
429
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (30): Dem „Wollenden ist sein erklärter Wille […] zuzurechnen, da Privatautonomie ohne Verantwortlichkeit keinen Sinn ergibt“.
 
430
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (546 ff.).
 
431
Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]; ebenso Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187); Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (30).
 
432
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 19 – Hervorh. im Original.
 
433
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (167).
 
434
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 mit Fn. 1).
 
435
Ein eigener Bereich der Sozialpsychologie widmet sich der Erforschung von Gruppenentscheidungsprozessen, Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 67; zur Entscheidungsfindung in Gruppen eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (297 ff.).
 
436
A.A. der neoklassische methodologische Individualismus der Ökonomik, dazu etwa Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 24 ff., der aber einräumt, dass sich Individuen in einer Gruppe anders verhalten können als außerhalb der Gruppe; Towfigh, Das ökonomische Paradigma, in: ders./Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 23 (24).
 
437
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (960).
 
438
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205): Die Übertragung individueller Willensbildungsmuster auf die Gruppe macht autoritäre Führung oder Legitimation der Gruppe obsolet, weil die Gruppe zur selbstständigen Person mit eigenem Willen wird.
 
439
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (961).
 
440
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (961) – für den Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten.
 
441
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (962 f.), unter Verweis auf List/Pettit, Group Agency, S. 153 ff.
 
442
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (193).
 
443
BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89 (Lederspray) – NJW 1990, 2560 (2565 f.).
 
444
Heun, JZ 2005, 853 (857); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1076).
 
445
Übersicht nach G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 503, und Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (170).
 
446
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
 
447
Die Psychologie definiert die Persönlichkeit als eine Kombination von Merkmalen des Temperaments, des Gefühlslebens, des Intellekts und der Art sich zu artikulieren, zu kommunizieren und sich zu bewegen, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398; eingehend Myers, Psychologie, S. 577 ff.
 
448
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
 
449
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199); Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
 
450
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186.
 
451
Daraus schließen Heun, JZ 2005, 853 (858), und Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (504), dass Indeterminismus gerade keine Willensfreiheit bedeute, was aber ein unzutreffendes Argument ist: Die Chaostheorie zeigt, dass aus der Nichtvorhersagbarkeit des Verhaltens eines Systems keineswegs dessen Indeterminiertheit folgt, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 507.
 
452
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187).
 
453
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (166 f.); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 ff.: freier Wille als Einhorn der Psychologie; G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 512; Wahl, Moral, S. 65 f.; Überblick bei Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (170 ff.).
 
454
Nur Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (290) m.w.N.
 
455
Vor allem auf der Beschränkung der Forschung auf die Top-down-Richtung (von Reaktionen auf Gehirnaktivitäten) gründet die Kritik von Falkenburg, Determinismus, S. 208: Hirnforscher sind von der Erklärung des Ganzen aus seinen Teilen „himmelweit entfernt. Sie können uns ja nicht erklären, wie unser Ich-Erleben zustande kommt“; dies., a.a.O., S. 393: „Ein neuronaler Mechanismus mit bekannten kausalen Komponenten, der Ihre Bewusstseinsinhalte vom neuronalen Netz in Ihrem Kopf her erklären könnte, ist weit und breit nicht in Sicht“.
 
456
Heun, JZ 2005, 853 (858 f.).
 
457
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 244; auch die von Falkenburg, Determinismus, S. 368 ff., angeführten Neuroimplantate, können nur eine willentliche Steuerung belegen, aber nicht erklären, wo der dafür erforderliche Wille herkommt; dies., a.a.O., S. 383 ff., ist für eine Lösung vom klassischen (kausalistischen) Verständnis von Verursachung („Abschied von der metaphysischen These der kausalen Geschlossenheit der Welt“).
 
458
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 533 f.; nach Falkenburg, Determinismus, S. 411, sind ohnehin mentale und physische Phänomene inkommensurabel.
 
459
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 244.
 
460
Grundlegende Zweifel hat insofern Falkenburg, Determinismus, S. 359 ff., weil sie mentale und physische Vorgänge nicht in einer Teile-Ganzes-Beziehung sieht.
 
461
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
 
462
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
 
463
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 534.
 
464
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); ebenso G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398 ff. – für die Persönlichkeitsentwicklung.
 
465
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187).
 
466
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 18.
 
467
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 24.
 
468
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 43 f.
 
469
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 58.
 
470
Kant, Kritik der reinen Vernunft, 2. Aufl. 1787, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. III, IV, S. 500.
 
471
Darauf gründet Falkenburg, Determinismus, S. 207 ff., ihre methodologische Kritik an der Widerlegung des freien Willens.
 
472
Neurophysiologische Vorgänge sind quantenphysikalisch nicht zu erklären und damit kann auch der menschliche Wille dort nicht ansetzen, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 508 ff.
 
473
Falkenburg, Determinismus, S. 399 ff., 409 ff: Neuronale Mechanismen sind thermodynamische Prozesse und deshalb wie diese stochastisch und indeterminiert.
 
474
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 505 ff.; insoweit ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 398 ff., die für die Computer-Analogie des menschlichen Gehirns konstatiert, dass neuronale Netzte nicht deterministisch, sondern stoachastisch funktionieren (a.a.O., S. 395).
 
475
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 511.
 
476
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
 
477
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (184): bloße Koinzidenz von Selbstkommentierung und Verhalten; Wahl, Moral, S. 68 f., unter Verweis auf Gazzaniga, Brain 123 (2000), 1293 ff.; auch insofern weitsichtig Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 17: So lange der Willensakt „im Werden begriffen ist, heißt er Wunsch, wenn fertig, Entschluß; daß er aber dies sei, beweist dem Selbstbewußtsein selbst erst die That: denn bis zu ihr ist er veränderlich. […] Ueber die gesetzmäßige Nothwendigkeit aber, vermöge deren, von entgegengesetzten Wünschen, der eine und nicht der andere zum Willensakt und That wird, kann eben deshalb das Selbstbewußtseyn nichts enthalten, da es das Resultat so ganz a posteriori erfährt, nicht aber a priori weiß“.
 
478
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194) – Hervorh. im Original; zum neurophysiologischen Hintergrund G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 477 ff.
 
479
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 514.
 
480
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 514; ebenso schon Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 40: „Hiezu kommt noch, daß der Mensch die Motive seines Thuns oft vor allen Andern verbirgt, bisweilen sogar vor sich selbst, nämlich da, wo er sich scheut zu erkennen, was eigentlich es ist, das ihn bewegt, Dieses oder Jenes zu thun“.
 
481
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 60.
 
482
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 95.
 
483
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 479, unter Verweis auf Blakemore/Wolpert/Frith, Trends in Cognitive Sciences 6 (2002), 237 ff.
 
484
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 494.
 
485
Grundlegend Libet u. a., Brain 106 (1983), 623 ff.; eingehend Libet, Mind Time – wie das Gehirn Bewusstsein produziert, 2004; instruktiv Falkenburg, Determinismus, S. 183 ff.; Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (161 f.); Wahl, Moral, S. 65 f.
 
486
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 523.
 
487
Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 ff.; krit. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (169 f.).
 
488
Schultze-Kraft u. a., Proceedings of the National Academy of Sciences of the USA 113 (2016), 1080 ff.
 
489
Übersicht zu methodischer Kritik bei Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (163 ff.).
 
490
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 521 ff.; vgl. Hochhuth, JZ 2005, 745 (746 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (162 f.).
 
491
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 17.
 
492
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 524.
 
493
Zum unvermeidlichen assoziativen Lernen: Myers, Psychologie, S. 290 ff.
 
494
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
 
495
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
 
496
Zum Entstehung moralischer Regeln durch „Lernen am Modell“: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24 f., auch zu evolutionsbiologischen Moralüberlieferungen.
 
497
Falkenburg, Determinismus, S. 391.
 
498
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187 f.); krit. Falkenburg, Determinismus, S. 414 f.
 
499
Etwa hält Heun, JZ 2005, 853 (858), „harten“ Determinismus für kontraintuitiv.
 
500
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 496.
 
501
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 25 III, S. 147 f.
 
502
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 19.
 
503
Instruktiv anhand der nicht unmittelbar beobachtbaren Kausalität, Hochhuth, JZ 2005, 745 (749).
 
504
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (200); G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 254.
 
505
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (201) – Hervorh. im Original.
 
506
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (193 f.), unter Verweis auf Hume, A Treatise of Human Nature, 1739.
 
507
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 396.
 
508
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 396.
 
509
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167).
 
510
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121); ebenso Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (180): Mentale Zustände mit elektrochemischen Aktivitäten in den Nervenzellen zu identifizieren, kommt einem Kategorienfehler gleich; Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (287).
 
511
Falkenburg, Determinismus, S. 390: „Unser phänomenales Bewusstsein verhält sich nicht zu den Neuronen in unserem Gehirn wie ein Ganzes zu seinen Teilen“.
 
512
Dafür etwa Levine, Gedanken über Qualia, in: Pauen/Stephan (Hrsg.), Phänomenales Bewusstsein, S. 108 ff.
 
513
Dafür G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 253 ff.
 
514
Falkenburg, Determinismus, S. 390.
 
515
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (293); ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 379.
 
516
Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.​faz.​net/​-gr3-70dow, 7.12.2019].
 
517
Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 (20 f.).
 
518
Myers, Psychologie, S. 580.
 
519
Myers, Psychologie, S. 581.
 
520
Myers, Psychologie, S. 581.
 
521
Myers, Psychologie, S. 580 f.
 
522
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 528.
 
523
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 397.
 
524
Vgl. G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 529.
 
525
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199).
 
526
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
 
527
Zu neurophysiologischen Einflüssen auf Absichten und Wünsche: G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 490 f.
 
528
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
 
529
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (189): „innere Stimme“.
 
530
Zur neurophysiologischen Erklärung, wie das menschliche Gehirn Handlungen plant, vorbereitet und tatsächlich auslöst: G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 480 ff.
 
531
Heun, JZ 2005, 853 (859): „auf Gründe ansprechbar“ sein; vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174) m.w.N.
 
532
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (12 f.); Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174); vgl. Heun, JZ 2005, 853 (859): „Die Freiheit ist nur als bedingte denkbar“.
 
533
Frankfurt, The Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ff.
 
534
Zweifelnd Heun, JZ 2005, 853 (856); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 25 I, S. 144, § 25 II, S. 145.
 
535
Ein anderer Weg liegt in der Differenzierung zwischen Bewusstsein und Willen, dafür Hochhuth, JZ 2005, 745 (747).
 
536
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194).
 
537
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
 
538
Hochhuth, JZ 2005, 745 (751).
 
539
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 491.
 
540
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (189); zur evolutionspsychologischen Entwicklung: ders., a.a.O., S. 188.
 
541
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (192 f.), der damit auch das Libet-Experiment erklärt.
 
542
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204).
 
543
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 35.
 
544
Hochhuth, JZ 2005, 745 (748).
 
545
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204): Explikation und Deliberation; ders., Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (88).
 
546
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (279).
 
547
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 395.
 
548
Zu motivationalen Einflüssen auf die Urteilsfindung P. Fischer/Asal/Krueger, Sozialpsychologie, S. 41 ff.
 
549
Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 59 ff.; insbes. zum Einfluss von Emotionen auf Entscheidungen: dies., a.a.O., S. 122 ff.
 
550
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204 f.).
 
551
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (195).
 
552
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 526; ebenso bereits Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 48.
 
553
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194).
 
554
Zum chronobiologischen cirkadianen Rhythmus („innere Uhr“): Myers, Psychologie, S. 97 f.
 
555
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 527.
 
556
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (281 f.).
 
557
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 36.
 
558
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541.
 
559
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 532.
 
560
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 527 f.
 
561
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 528; vgl. Minnameier, zfwu 2016, 259 (266): Menschen entscheiden rational im Sinne ihrer jeweiligen Präferenzen und wahrgenommenen Restriktionen.
 
562
Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (222).
 
563
Myers, Psychologie, S. 581.
 
564
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 39.
 
565
Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: „Frei zu sein ist anstrengend. Kein Wunder, dass die Freiheitszumutung von vielen als Überforderung erfahren wird und, wo immer möglich, gemieden wird“.
 
566
Bernau, Kümmer dich um mich!, FAS v. 26.5.2019, S. 19.
 
567
Bernau, Kümmer dich um mich!, FAS v. 26.5.2019, S. 19.
 
568
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 526.
 
569
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 530.
 
570
Eingehend Tetlock, Accountability: The Neglected Social Context of Judgment and Choice, Research in Organizational Behavior 7 (1985), 297 ff.
 
571
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204 f.).
 
572
Eren/Mocan, Emotional Judges and Unlucky Juveniles, National Bureau of Economic Research (Cambridge, Massachusetts) Working Paper Nr. 22611 (9/2016): „These results provide evidence for the impact of emotions in one domain on a behavior in a completely unrelated domain among a uniformly highly-educated group of individuals (judges), with decisions involving high stakes (sentence lengths). They also point to the existence of a subtile and previously-unnoticed capricious application of sentencing“.
 
573
Sommer, ZRP 2017, 60: „Die Robe, der besondere Sprachduktus und vieles mehr geben dem deutschen Richter das Gefühl einer Entpersonalisierung. Die angelsächsischen Länder sind schon ein Stück weiter“.
 
574
Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 171.
 
575
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (279).
 
576
Zum Meinungsstand: Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (157 f.); zur strafrechtlichen Diskussion der Schuldfrage: Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (506) und Mahrenholz, myops 17 (2013), 5 ff.
 
577
Hingegen vermisst Neuner, AcP 218 (2018), 1 (8), eine Antwort von Chemie, Physik, Psychologie und Psychiatrie (!) auf die Frage, ob Menschen Verantwortung tragen.
 
578
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 72.
 
579
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 73.
 
580
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541.
 
581
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
 
582
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
 
583
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 93 f.
 
584
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 94; krit. zur „Lebensführungsschuld“ Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 58.
 
585
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 96.
 
586
Zentral Scheuerle, Das Wesen des Wesens, AcP 163 (1963), 429 ff.
 
587
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 96 f.: „Demzufolge ist zwar der Wille frei, aber nur an sich selbst und außerhalb der Erscheinung: in dieser hingegen stellt er sich schon mit einem bestimmten Charakter dar, welchem alle seine Thaten gemäß seyn und daher, wenn durch die hinzugetretenen Motive näher bestimmt, nothwendig so und nicht anders ausfallen müssen“.
 
588
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 97 f.
 
589
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 98.
 
590
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 97.
 
591
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 98; generelle Kritik am transzendentalen Idealismus Schopenhauers übt Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 14 ff.
 
592
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 86.
 
593
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 72.
 
594
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205).
 
595
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (186).
 
596
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (292).
 
597
Vanberg, Freiheit und Verantwortung, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 45 (57, 59 f.).
 
598
Deswegen fordert Landau, EuGRZ 2016, 505 (506), sparsamen Rückgriff von Straftatbeständen auf das forum internum: „Bestraft wird wegen der ›bösen‹ Tat, nicht wegen des ›schlechten‹ Charakters“ (S. 510).
 
599
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (183) – für den wahlberechtigten Stimmbürger.
 
600
Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (89).
 
601
Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.​faz.​net/​-gr3-70dow, 7.12.2019], unter Verweis auf Pothast, Freiheit und Verantwortung, 2011; krit. aus Sicht des strafrechtlichen Schuldprinzips Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 57: „Mit diesem – scheinbaren – Ausweg aus dem Problem der Unbeweisbarkeit individueller Handlungsfreiheit verliert man aber konsequenterweise jede Legitimation für einen auf Freiheitsmissbrauch gestützten, also individualethischen Tadel gegen den Täter“.
 
602
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 ff.).
 
603
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 538.
 
604
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 ff.; Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 f.).
 
605
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 93.
 
606
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (839).
 
607
Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (506 f.).
 
608
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199).
 
609
Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 61.
 
610
So die Formulierung des BGH zur Drohung mit einem „empfindlichen Übel“ für den Tatbestand der Nötigung i.S.d. § 240 Abs. 1 StGB, etwa BGH v. 13.1.1983 – 1 StR 737/81 – NJW 1983, 765 (767).
 
611
Landau, EuGRZ 2016, 505 (510): Jedem „zur Eigenverantwortlichkeit befähigten Menschen“ wird zugetraut, „sich trotz böser Gedanken für das Recht zu entscheiden“; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181): „Normale“ Determinierungen sind zu internalisieren.
 
612
Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 61.
 
613
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (833).
 
614
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (834).
 
615
Vgl. Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1076).
 
616
Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074).
 
617
Vanberg, Freiheit und Verantwortung, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 45 (66).
 
618
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 544.
 
619
T. Fischer, Wer hat die Schuld?, ZEIT Online v. 26.5.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​2015-05/​schuld-strafrecht-fischer-recht, 7.12.2019].
 
620
Von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 98.
 
621
Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 10, 26.
 
622
Von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 107.
 
623
Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (87).
 
624
Vgl. Kant, Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VIII, S. 645 (701).
 
625
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (294); ebenso Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (87).
 
626
Vgl. Lindner, RW 2011, 1 (26): „In einem anthropologischen Rechtsmodell ist das menschliche, bei nahezu jedem Menschen anzutreffende Gefühl der Freiheit des Willens der überzeugendere Anknüpfungspunkt für die Rechtsordnung als die naturwissenschaftliche Analyse der Hirnfunktionen“ – Hervorh. im Original; ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (123).
 
627
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 3 III, S. 17.
 
628
In diese Richtung Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191 f.).
 
629
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, 1911.
 
630
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Smilansky, Free Will and Illusion, 2000.
 
631
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (190).
 
632
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554 mit Fn. 49); ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (122 f.).
 
633
Wahl, Moral, S. 68.
 
634
Ebenso Heun, JZ 2005, 853 (855); a.A. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191, 195).
 
635
A.A. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 944; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191): „Wie auch immer die biologische Ebene aussehen mag, hat keinen Einfluss auf die normative Ebene“, (195): „Daher muss das Recht der Willenserklärungen keine Konsequenzen aus einem möglichen Fortschritt der Neurobiologie ziehen“.
 
636
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 259.
 
637
Ebenso Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (155).
 
638
Vgl. Landau, EuGRZ 2016, 505 (506): Strafe ist „nur dann wirksame Reaktion, wenn die Schuld des Täters, seine Freiheit und seine Verantwortlichkeit, im Mittelpunkt stehen“.
 
639
So aber D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 70 – für Verbraucherwiderrufsrechte; hingegen wie hier Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (363): Widerrufsrechte erleichtern Verbraucher „nicht völlig“ um ihre Selbstbestimmung.
 
640
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (553).
 
641
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 74; ebenso Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (180 f.).
 
642
Ähnlich Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3 f.), der zwischen allgemeiner Willensfreiheit und situativer Entscheidungsfreiheit unterscheidet; Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358), für den zur Ausübung der Vertragsfreiheit Geschäftsfähigkeit und Freiheit von Täuschung und Drohung genügen.
 
643
Zu den entsprechenden philosophischen Voraussetzungen der Selbstbestimmung: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 19 ff.
 
644
Mayer-Maly, FamRZ 1970, 617 (619).
 
645
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 16: Fähigkeit zur freien Willensbildung und Einhaltung „intellektueller Mindestanforderungen“ erforderlich.
 
646
Zur Kontinuumstheorie, wonach sich jeder Mensch auf einer fließenden Skala von krank bis gesund einordnen lässt: Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (164).
 
647
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (176).
 
648
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (180).
 
649
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181 f.); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (24).
 
650
Schowalter/Faller, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (185 f.).
 
651
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232 f.
 
652
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (14): „Der spontane Wunsch, das unmittelbare Wollen ist das, was alle natürlichen Personen im Sinne des BGB gemeinsam haben. Die darüber hinausgehende Fähigkeit, über diese Impulse zu reflektieren, nennen wir Geschäfts- oder Deliktsfähigkeit“; hingegen verlangt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, dass der Einzelne auch „gelegentlich“ seine Fähigkeit zur kritischen Reflexion gebraucht.
 
653
Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 12.
 
654
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (25 f.).
 
655
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 18: Beschränkt Geschäftsfähiger kann Folgen rechtlicher Bindungen „aufgrund seines Alters nicht stets überblicken“.
 
656
Hochhuth, JZ 2005, 745 (752).
 
657
A.A. Heun, JZ 2005, 853 f.: Geschäftsfähigkeit „völlig unabhängig“ von der Willensfreiheit; für Canaris, JZ 1987, 993 (996 ff.), ist nur die ausnahmslose Nichtigkeitsfolge wegen unverhältnismäßiger Beschränkung der Privatautonomie verfassungswidrig und sollte durch eine Einwilligungsmöglichkeit der gesetzlichen Vertreter analog §§ 107 ff. BGB ersetzt werden.
 
658
J. Schmitt, MüKo-BGB, § 105 Rn. 37.
 
659
J. Schmitt, MüKo-BGB, § 105 Rn. 38; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (178 f.).
 
660
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (175 f.).
 
661
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
 
662
Zum paternalistischen Schutz vor sich selbst bei mangelnder Geistesreife: Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 339 ff.
 
663
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 20.
 
664
BayObLG v. 13.12.2000 – 3Z BR 353/00 – NJWE-FER 2001, 151; zum Begriff des „freien“ Willens eingehend Neuner, AcP 218 (2018), 1 (23 ff.).
 
665
BVerfG v. 26.7.2016 – 1 BvL 8/15 (Zwangsbehandlung Betreuter) – NJW 2017, 53 Rn. 67 ff.; zum Begriff des „natürlichen“ Willens eingehend Neuner, AcP 218 (2018), 1 (14 ff.).
 
666
Vgl. BVerfG v. 7.10.1981 – 2 BvR 1194/80 (Unterbringung Geisteskranker) – NJW 1982, 691 (693): „Bei psychischer Erkrankung wird die Fähigkeit zur Selbstbestimmung häufig erheblich beeinträchtigt sein. In solchen Fällen ist dem Staat fürsorgerisches Eingreifen auch dort erlaubt, wo beim Gesunden Halt geboten ist“.
 
667
Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273 (277); Lindner, AöR 140 (2015), 542 (569); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (187): „Jedenfalls der fremdgesteuerte Wille ist kein freier“.
 
668
Wahl, Moral, S. 132.
 
669
Zu sozialen Konstruktion des Selbst: Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (203 f.): Der Mensch „konstituiert sich selbst im Spiegel der anderen und versteht sich schließlich so, wie die anderen ihn verstehen“, unter Verweis auf Smith, The Theory of Moral Sentiments, 1759.
 
670
Dutta, AcP 216 (2016), 609 (661): „Störungen der Entscheidungsfreiheit drohen bekanntlich vor allem im familiären Kontext“; weitere Bsp. bei Lindner, AöR 140 (2015), 542 (555 f.); eingehend zur frühkindlichen Prägung und primären Sozialisation: Faller/Schowalter, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (184 ff.).
 
671
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (555).
 
672
BVerfG v. 19.4.2016 – 1 BvR 3309/13 (Abstammungsklärung) – NJW 2016, 1939 Rn. 32.
 
673
Wahl, Moral, S. 49 f., unter Verweis auf Churchland/Winkielman, Hormones and behavior 61 (2012), 392 ff.
 
674
Zur sozialen Lerntheorie: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24.
 
675
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (556).
 
676
Nach G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 497.
 
677
Felser, Werbe- und Konsumentenpsychologie, S. 198.
 
678
Felser, Werbe- und Konsumentenpsychologie, S. 116 f.
 
679
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262.
 
680
Zu philosophischen Selbstbestimmungsanforderungen: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 19 ff.
 
681
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255, hätte dann die Privatautonomie ihren „diskursiven Wert eingebüßt“; nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 54, wird mit steigenden Anforderungen an die Selbstbestimmung der Unterschied zur Fremdbestimmung geringer.
 
682
Dafür Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 272 f.: „Freiwilligkeit der Lenkung“.
 
683
Dafür Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (223, 228 ff.).
 
684
Das konzedieren im Grunde auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (229), wenn sie auf die möglichen wirtschaftlich Nachteile des Gebrauchs von Opt-out-Möglichkeiten und ihre praktischen Hürden (S. 242 f.) hinweisen.
 
685
Auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 272 f., sieht deshalb in selbstbestimmter Fremdbestimmung nur eine theoretische Lösung.
 
686
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47.
 
687
Vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255: Wer bei einer Entscheidung beraten wurde, kann sie dennoch autonom treffen.
 
688
Nach Neuner, AcP 218 (2018), 1 (25), soll hingegen für „freien Willen“ im Sinne des Zivilrechts gerade kein „Anders-Handeln-Können“ erforderlich sein, sondern nur reflektiertes Wollen „zweiter Ordnung“.
 
689
Ebenso Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3, 15); Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 64.
 
690
Das verlangt Neuner, AcP 218 (2018), 1 (22), für die rechtliche Beachtlichkeit des natürlichen Willens generell.
 
691
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 21 f.
 
692
Für Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3), ist in diesem Fall die Willensfreiheit aufgehoben.
 
693
Ebenso sieht Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 22, hierin eine „Wertungsfrage, bei welcher ›Schwelle‹ man die Autonomie einer Entscheidung anerkennt“.
 
694
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255 ff., der die Verdeckung nicht aus Sicht des Adressaten, sondern objektiv bestimmen will, a.a.O., S. 265; ähnlich Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199, der „systematische oder zielgerichtete“ Täuschungen und Manipulationen als „autonomiehindernd“ ansieht.
 
695
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257; ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200.
 
696
Indes kann bei Überzeugungsversuchen auch auf Framing-Effekte zurückgegriffen und damit verdeckt Einfluss genommen werden, Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 201.
 
697
Hingegen folgert Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262 f., aus der zunehmenden Verbreitung verdeckter Einflussnahmen eine Verschärfung der Autonomieanforderungen.
 
698
Hingegen können für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262 f., Einflüsse, die „bei typisierter Betrachtung erwartbarerweise eine erhebliche Anzahl von Regelunterworfenen keine bewusste Entscheidung“ treffen lässt, die Willensfreiheit (Privatautonomie) verletzen; auch Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200, meint, dass manipulierte Entscheidungen nicht Ausdruck autonomen Wollens sein können.
 
699
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 263, gehört nicht nur die Freiheit von zwangsweiser, sondern auch von verdeckter Beeinflussung zur negativen Privatautonomie.
 
700
Dafür Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199; hingegen erwägt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 265, eine Differenzierung zwischen dem Lenkungsadressaten bewussten oder diesem verdeckten Einflüssen und lehnt diese mangels Praktikabilität ab.
 
701
Eine Differenzierung von staatlichen und privaten Verhaltenslenkern insofern lehnt auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 266 f., ab.
 
702
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 mit Fn. 3).
 
703
Vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (557).
 
704
Beck, Der menschliche Makel, FAS v. 9.10.2016, S. 24.
 
705
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (282 f.).
 
706
Hochhuth, JZ 2005, 745 (752).
 
707
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (282).
 
708
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257.
 
709
Beck, Der menschliche Makel, FAS v. 9.10.2016, S. 24.
 
710
Vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 f.).
 
711
Dazu Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76.
 
712
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3), unter Verweis auf Frankfurt, The Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ff.; in diese Richtung auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, der zumindest einen „gelegentlichen“ Gebrauch des Reflexionsvermögens verlangt; hingegen genügt für Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232 f., die hypothetische Fähigkeit des Einzelnen, reflektiert zu handeln.
 
713
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 231 f.; nach Neuner, AcP 218 (2018), 1 (21), ist das schlichte Wollen erster Ordnung „systemprägend“ für den natürlichen Willen, während für freien Willen das reflektierte Wollen zweiter Ordnung erforderlich sei (unklar bleibt, ob die Fähigkeit genügt oder Reflexion im Einzelfall erforderlich ist).
 
714
Hingegen sehen Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240 f.), darin ein Problem, wenn Verbraucher „dieser Welt nicht entrinnen können und jenseits eines bestimmten Komfortpunktes auch nicht mehr wollen“.
 
715
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232: Im Einzelfall lässt sich schwerlich feststellen, ob eine Entscheidung bewusst (reflektiert) getroffen wurde oder nicht; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (183) – für den wahlberechtigten Stimmbürger.
 
716
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 23: Philosophie „kommt wohl nicht umhin, auf die Einsichten der kognitiven Psychologie und Verhaltensökonomik zurückzugreifen, um die mit den Mitteln der eigenen Disziplin gewonnenen Erkenntnisse weiter zu präzisieren und zu verfeinern“.
 
717
So sieht Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 228, in der bewussten Willensbildung den „Prototyp der Selbstbestimmung“; vgl. zur entsprechend positiven Bewertung des Bewusstseins in der Philosophie: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 483 f.
 
718
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 277, muss das Recht die Funktionsbedingungen von Privatautonomie gewährleisten (unten Kap. 3 C.​II.​).
 
719
Vgl. Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358).
 
720
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 86, will in „Extremfällen“ (etwa der Selbstversklavung) das Fehlen von Freiwilligkeit widerleglich vermuten; vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (559).
 
721
A.A. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (560): Während der gesetzliche Eingriff in Grundrechte nach sachlicher Rechtfertigung verlangt und damit tendenziell die Freiheit schont, habe der mit Selbstbestimmung verbundene Entfall der Rechtfertigungslast „tendenziell eine freiheitsschmälernde Wirkung“. Allerdings vermischt hier Lindner Freiheit und Rechtsgüter, denn wenn Grundrechtsträger ihre Rechte selbstbestimmt weniger schützen als der Staat, ist das Ausdruck ihrer Freiheit, nicht deren Schmälerung. Selbstbestimmung kann das Schutzniveau von Rechtsgütern gegenüber dem hoheitlich vorgegebenen Niveau absenken oder erhöhen – das ist Ausdruck der Freiheit.
 
722
BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3402).
 
723
Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht?, S. 33 f.
 
724
BGH v. 16.6.2009 – XI ZR 539/07 – NJW 2009, 2671 Rn. 15.
 
725
BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 15.
 
726
BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 17 ff.
 
727
Zur Selbstbestimmung als grundrechtlichem Legimitationsmodell eingehend Lindner, AöR 140 (2015), 542 (546 ff.).
 
728
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 519 f.
 
729
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47, sieht hierin „eine der wichtigsten Zukunftsaufgaben für die Sicherung der Freiheit des Vertragsschlusses“; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 273 ff.; Neuner, AcP 218 (2018), 1 (4), zählt Wissen zu den „faktischen Voraussetzungen von Freiheit“.
 
730
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 273 ff.
 
731
BGH v. 7.6.1990 – IX ZR 16/90 (Bürgschaft neben Mietkaution) – NJW 1990, 2380; LG Mannheim v. 26.11.2009 – 10 O 28/09 – ZMR 2010, 367.
 
732
Fervers, NZM 2015, 105 (109).
 
733
Wendehorst, MüKo-BGB, § 312a Rn. 44; ebenso Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), die auf Besitztumseffekte und Status-quo-Neigung verweisen.
 
734
BAG v. 11.2.2015 – 7 AZR 17/13 – NJW 2015, 1066 Rn. 36.
 
735
Deswegen krit. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 270.
 
736
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 488 ff.
 
737
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 513 f.
 
738
Camerer u. a., University of Pennsylvania Law Review 151 (2003), 1211 (1238 ff.); Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 513 ff.
 
739
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47.
 
740
Hingegen kann es für Canaris, Iustitia distributiva, S. 56, „keinesfalls in Betracht kommen, die Geltung eines Vertrages nur deshalb in Frage zu stellen, weil eine der Parteien durch dessen Abschluß ein ›schlechtes Geschäft‹ gemacht hat“.
 
741
Insoweit zutreffend Canaris, Iustitia distributiva, S. 47; Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), sehen zwar auch, dass Widerrufsrechte bei Vertragsschluss wirkenden biases und Heuristiken begrenzen, weisen aber auch auf die Gefahr der „raffinierten doppelten Manipulation des Konsumenten im Gewande des Verbraucherschutzes“ hin.
 
742
Wendehorst, MüKo-BGB, § 312b Rn. 2.
 
743
Deswegen krit. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
 
744
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 525 ff., der hierin ein Moral-hazard-Problem sieht und dem Verkehrsschutz mit kurzen Widerrufsfristen Genüge getan sieht.
 
745
Davon schwärmt Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019].
 
746
Fikentscher, Vertrag und wirtschaftliche Macht, FS Hefermehl, S. 41 (50); Gedanke wieder aufgegriffen von Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 697.
 
747
Ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281, 698 f.; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 233.
 
748
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (174): Der Rechtsverkehr käme zum Erliegen, wenn die vertragliche Bindung von der jeweils gegebenen Einsichtsfähigkeit der Parteien abhinge.
 
749
Dafür aber Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (652 f.); wie hier Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 282 f., 698.
 
750
Hingegen schließt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281 f., von der derzeit hierzulande geltenden Rechtslage auf die Grenzen der für die Privatautonomie hinnehmbaren „Denkfehler“.
 
751
Vgl. F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 80: „Denn erst der voll zu sich selbst gekommene Mensch hat auch den vollen Sozialwert, das Vermögen, mitzuerhalten und zu gestalten, nicht aber der ständig Angeleitete, der Knecht und Untertan“.
 
752
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.
 
753
Dafür aber „in Ausnahmesituationen“ Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 699; hingegen erachtet es Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 328, als Wertungsfrage, inwiefern Irrationalitäten im rechtlichen Sinne als defizitär gelten können.
 
754
Dafür aber van Aaken, Nutzen der ökonomischen Theorie, in: Bungenberg u. a. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, S. 1 (9); ebenso dies., Recht und Realanalyse, in: Führ/Bizer/Feindt (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 70 (77); Sunstein, The Ethics of Choice Architecture, in: Kemmerer u. a. (Hrsg.), Choice Architecture in Democracies, S. 21 Rn. 39, sieht in „Denkfehlern“ nur keine notwendige Rechtfertigung für Nudges; gegen die Vermengung von deskriptivem Befund und normativer Konsequenz: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 289.
 
755
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 247; Leistner, Verhaltensökonomische Grundlagen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 101 (113); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 285: Korrektur von „Denkfehlern“ stets rechtfertigungsbedürftig.
 
756
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.
 
757
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (173 f.); Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 349.
 
758
Kirste, JZ 2011, 805 (806); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 284; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 288, 347.
 
759
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 355 f.; Lindner, RW 2011, 1 (26).
 
760
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (178).
 
761
Lindner, RW 2011, 1 (25 f.).
 
762
Dafür Gehrlein, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 679 Rn. 6.
 
763
Dafür Schäfer, MüKo-BGB, § 679 Rn. 13.
 
764
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 348 f.
 
765
Van Aaken, Recht und Realanalyse, in: Führ/Bizer/Feindt (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 70 (77).
 
766
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 602 ff. Auch werden sich gerade diejenigen Verbraucher am wenigsten gegen manipulative Einflussnahmen schützen, die es wirtschaftlich am nötigsten hätten, Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240).
 
767
Zu verschiedenen Kategorisierungsmöglichkeiten von debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 585 ff.
 
768
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 574 ff.
 
769
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 207.
 
770
Jolls/Sunstein, Journal of Legal Studies 35 (2006), 199 (200): „insulating legal outcomes from its effects“.
 
771
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 647: Bias countering meint Schutz der Betroffenen vor den Folgen eines unterstellten „Denkfehlers“, ohne diesen selbst zu beheben.
 
772
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 623.
 
773
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 140.
 
774
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 593.
 
775
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 283: Informationen sind Voraussetzung für „sinnvolle, abwägende Entscheidungen“.
 
776
Deswegen skeptisch zum Debiasing durch Informationen: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 262 f., und Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (233).
 
777
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 300 f.
 
778
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 300.
 
779
Zum unwillkürlichen biasing durch debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 605 ff.
 
780
Rachlinski, Northwestern University Law Review 97 (2003), 1165 (1168).
 
781
Rachlinski, Northwestern University Law Review 97 (2003), 1165 (1224).
 
782
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 519 ff.; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 261, der für ergebnisoffene Widerrufsfristen eintritt, bis zu deren Ablauf noch keine Vertragsbindung besteht; Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234) – nicht nur beim Ausnutzen von „Denkfehlern“, sondern auch bei Beeinflussung von Verbraucherentscheidungen durch „Big Data-Verarbeitungen und KI-Anwendungen“.
 
783
Nachw. bei Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 521 ff.; skeptisch auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234).
 
784
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 652, 660.
 
785
Camerer u. a., University of Pennsylvania Law Review 151 (2003), 1211 (1240).
 
786
Wenn nur Drittinteressen Freiheitsbeschränkungen rechtfertigen können sollen, ist die drohende Selbstaufgabe der Freiheit kein rechtlicher Interventionsgrund, Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 32 ff., unter Bezug auf das harm to others principle nach John Stuart Mill.
 
787
Rückert, Frei und sozial, S. 10, unter Verweis auf Jean Jaques Rousseau, Contract social, 1762, I 4; zu dieser Frage unter dem Blickwinkel deontologischer Antipaternalismuskonzepte: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 25 ff.
 
788
Zur Ausstrahlung der Menschenwürde auf die Disposition über sonstige Rechtsgüter: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 58 ff.
 
789
Hillgruber, BeckOK-GG, Ed. 41 (5/2019), Art. 1 Rn. 74; zur Diskussion über den Grundrechtsverzicht: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 49 ff.
 
790
Vgl. Müller-Engels, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 1896 Rn. 20.
 
791
BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09 – NJW 2011, 66 Rn. 16; H. Schäfer, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 168 Rn. 25: Verstoß gegen „Prinzip der Privatautonomie“; ebenso C. Schubert, MüKo-BGB, § 168 Rn. 25; Schilken, Staudinger, 2019, § 168 BGB Rn. 9.
 
792
Müller-Engels, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 1896 Rn. 27.
 
793
Vgl. Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 48: Grundrechtsverzicht ist nur besondere Erscheinungsform des Grundrechtsgebrauchs.
 
794
Hillgruber, BeckOK-GG, Ed. 41 (5/2019), Art. 1 Rn. 74.
 
795
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 35, 61.
 
796
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 161.
 
797
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 161; grundlegend zur Organisationssoziologie: Hirschman, Exit, Voice, and Loyality. Responses to Decline in Firms, Organizations and States, 1970.
 
798
Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (241).
 
799
BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3401); ebenso BVerfG (Kammer) v. 21.12.2011 − 1 BvR 2007/10 (Sonnenstudioverbot) – NJW 2012, 1062 Rn. 17.
 
800
So Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (633).
 
801
Darin sieht Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 216, jedenfalls keinen Eingriff in die Präferenzenautonomie.
 
802
Eingehend Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 42 ff.
 
803
BVerfG v. 26.7.2016 – 1 BvL 8/15 (Zwangsbehandlung) – FamRZ 2016, 1738 Rn. 74.
 
804
Nur D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 69.
 
805
Vgl. BGH v. 22.4.2005 – 2 StR 310/04 (Kannibale von Rothenburg) – NJW 2005, 1876.
 
806
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 198: „grundsätzlicher Schutzanspruch vor ›Übergriffen‹ Dritter“.
 
807
Rückert, Frei und sozial, S. 9.
 
808
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 26 I, S. 148.
 
809
Murswiek, JZ 1988, 985 (987).
 
810
Murswiek, JZ 1988, 985 (986).
 
811
Murswiek, JZ 1988, 985 (993).
 
812
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 2 f.
 
813
Ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 143 f.
 
814
Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 125 (144).
 
815
Murswiek, JZ 1988, 985 (987).
 
816
P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 91: „Freiheitsvertrauen“.
 
817
Rückert, Frei und sozial, S. 14.
 
818
So Lindner, RW 2011, 1 (17).
 
819
In diese Richtung aber Grünberger, Personale Gleichheit, S. 938, unter Verweis auf Coester, Diskriminierungsschutz im Privatrechtssystem, FS Canaris I, Bd. I, S. 115 (120 ff.).
 
820
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (440).
 
821
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (437).
 
822
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (438).
 
823
Murswiek, JZ 1988, 985 (993).
 
824
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (438).
 
Metadaten
Titel
Kapitel 2: Allgemeine Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht
verfasst von
Clemens Latzel
Copyright-Jahr
2020
Verlag
Springer Berlin Heidelberg
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-60315-4_2

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