Kapitel 2: Allgemeine Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 75.

Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 14 I, S. 81 f., unter Verweis auf Hobbes und Helvetius.

L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1206); ebenso Lorenz, Wissenschaft und Praxis, in: Hof/von Olenhusen (Hrsg.), Rechtsgestaltung – Rechtskritik, S. 132 (135): Recht „dient dem geordneten Zusammenleben der Menschen und damit nicht nur dem individuellen Wohl, sondern dem Gemeinwohl“.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 76 f., 79.

Zum Begriff: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76, unter Verweis auf Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, abgedruckt in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VII, S. 74 f.

Nicht jede Rechtsnorm ist unmittelbar auf Durchsetzung einer bestimmten Ordnung angelegt, sondern es gibt auch „narrative Normen“, Basedow, JZ 2018, 1 (3), unter Verweis auf Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, S. 16 f.

Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 83; Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): Recht bezweckt „bestimmte Seins-Zustände der Gesellschaft“.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72.

Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, FS Canaris II, S. 281 (311); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236: „Recht ist aber immer Beeinflussung von Verhalten reeller Menschen, soll es kein befriffliches Glasperlenspiel sein“.

Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236; Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: „Recht dient in erster Linie der Steuerung der Gesellschaft“.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72; ebenso Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: Recht gestaltet und organisiert die Gesellschaft.

Engel/Schön, in: dies. (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. IX.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 73; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 f.

Hume, A Treatise of Human Nature, 3. Buch, Teil I/1; ebenso Kant, Kritik der reinen Vernunft, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. III, IV, S. 379, 499.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 332: „Der Mensch ist also, gleichsam von seiner Natur her, ein ›Regelwesen‹, um der Existenzerhaltung willen auf die Einhaltung bestimmter Sollensregeln angelegt“ – Hervorh. durch Verf.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95: Sicherung des Lebens ohne Staatsgewalt nicht zu erreichen. Nach Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 I, S. 52 f., hat das Recht neben den „vitalen Antrieben“ auch den Nahrungs-, Geschlechts-, Pflege-, Macht- und Aggressionstrieb und Neugierde, Wissensdurst, Schaffensdrang, Persönlichkeitsentfaltung sowie Sicherheits- und Freiheitsinteressen Rechnung zu tragen.

Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115); hingegen fällt nach Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191), die Tötungshemmung beim Menschen aus, wenn er „sich seine Waffen künstlich schafft“.

Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (114 f.): „stammesgeschichtliche, noch aus dem Tierreich stammende Verbot“, unter Verweis auf Hauser, Moral Minds. How Nature Designed Our Universal Sense of Right and Wrong, 2006.

H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 202; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79.

Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 ff.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95; Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (214): Endzweck des Staates liegt in der Schaffung einer Friedensordnung. Hingegen ist für Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 40, auch die „Gerechtigkeit des Friedens […] nur eine relative, keine absolute Gerechtigkeit“; Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191 f.), betont die biologische Sinnhaftigkeit natürlicher Aggressivität für die Entwicklung der Menschheit.

Bibel, 4. Mose 35, 19 ff.

Bibel, 2. Mose 21, 24.

Bibel, Matthäus 5, 39.

T. Fischer, Notwehr: Das Recht muss dem Unrecht nicht weichen, ZEIT online v. 20.10.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-10/​notwehr-strafrecht-fischer-im-recht, 7.12.2019].

L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207); ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139: Sicherung des Rechts ist wesentliche Staatsaufgabe.

Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 42 – für das Selbstverteidigungsrecht der Regierung; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 80: Jede Rechtsordnung ist „konservativ“.

Überblick zu „vernunftgeleitetem“ Naturrecht bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 446 ff.

Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 IV, S. 76, unter Verweis auf Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1672.

Zur Wandelbarkeit verkündeter Naturrechtsinhalte: Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 434 ff.

H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 236; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 435.

T. Fischer, Rechtswelten, ZEIT online v. 29.12.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-12/​recht-karl-marx-fetisch-politik-gesellschaft-fischer-im-recht, 7.12.2019].

R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128); Hill, JZ 1988, 377; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (171): Staat kann sich „Attitüde der rohen Befehlsmacht“ nicht leisten.

BVerfG v. 2.3.1977 – 2 BvE 1/76 (Öffentlichkeitsarbeit) – NJW 1977, 751 (753).

Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 100, 110; Fleischhauer, Gewaltfreie Erziehung: Aua, Papa!, Spiegel Online v. 30.5.2016 [www.​spiegel.​de/​politik/​deutschland/​kann-kindern-zu-viel-pazifismus-schaden-kolumne-a-1094800.​html, 7.12.2019]: Gewaltlose Konfliktlösung funktioniert nur so lange, „wie jemand daneben steht, der aufpasst, dass sich alle an die Regeln der gewaltlosen Konfliktlösung halten“; empirische Belege liefert Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).

Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 101; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 58; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 28 III, S. 162 f.

Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 IV, S. 25; Hobbes, Leviathan, Kap. 26: „Mag etwas noch so sehr der natürlichen Vernunft gemäß sein, so wird es doch erst durch die Macht des Souveräns zum Gesetz“; nach R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128), braucht Rechtstreue nicht einmal Zwangsandrohung, dagegen spricht freilich die Empirie, Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).

Lindner, RW 2011, 1 (8); zum Rechtfertigungsverlangen der Rechtsunterworfenen als Grundlage für die Legitimierung des Rechts: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (420 f.).

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79; zur Integrationsfunktion des Rechts dies., a.a.O., Rn. 82 f.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 107: Einen Naturzustand Hobbes‘scher Prägung werden nur wenige einem staatlichen Gewaltmonopol vorziehen; auch Kerber, List Forum 2014, 274 (292) – aus Sicht der Konstitutionenökonomik.

H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 238 f.; P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 88; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546); hingegen sieht Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), den Geltungsgrund von Recht im Glauben daran, „dass es die Erscheinung eines sich zurückgezogen habenden Souveräns – des Volkssouveräns – darstellt“.

Englerth, Verhaltensökonomie, in: Towfigh/Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 165 (177); Hill, JZ 1988, 377 (378); zur Ausrichtung des eigenen Verhaltens am sozialen Vergleich: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (280 ff.); Überblick über Rechtsgeltungstheorien bei Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 29 ff.

Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15); ebenso R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (136): Der „Boden, aus dem diese Quelle der Akzeptanz sprudelt, ist nicht allzu tief und ihre Schüttung ist auf die Dauer wohl auch nicht übertrieben reichlich“.

Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (231): Soziologisches Legitimationskonzept; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 74, 84; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64.

Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (24); ebenso Habermas, Faktizität und Geltung, S. 243: „Urteile müssen, um die sozialintegrative Funktion der Rechtsordnung und den Legitimitätsanspruch des Rechts zu erfüllen, gleichzeitig den Bedingungen konsistenten Entscheidens und rationaler Akzeptabilität genügen“ (Hervorh. im Original); Rüthers/‌C. Fischer/‌Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: „acceptatio legis“.

Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64: ungerechtes Recht provoziert Widerstand und Revolutionen.

Hill, JZ 1988, 377 (378); ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 17: prozedurale Rationalität.

Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546 f.); zu den sozialpsychologischen Grundlagen für Gehorsam ggü. Autorität eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (304 ff.).

Vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: Formelle Rechtslegitimation setzt transparente Rechtssetzung und „einen tragbaren und konsensfähigen Ausgleich der jeweils berührten sozialen Interessen“ voraus.

Ebenso Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (219); Lindner, RW 2011, 1 (11); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (536 f.); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 36 I, S. 195.

Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Begr.), Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 28; Nierhaus/Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 21 f.

So schon Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, S. 13: „Diese Fiktion widerspricht den Tatsachen auf die krasseste Art“; hingegen meint Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (46), dass „der gemeine Normadressat“ für gewöhnlich „diffuse Kenntnis des Rechts, nicht aber eine konkrete des Gesetzes“ habe – Hervorh. im Original.

Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 342.

BVerfG v. 22.11.1983 – 2 BvL 25/81 – NVwZ 1984, 430 (431).

Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353.

Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354).

BVerfG (Kammer) v. 14.9.2015 – 1 BvR 857/15 – GRUR 2016, 313 Rn. 20; OLG Celle v. 12. 6.1990 – 1 VAs 4/90 – NJW 1990, 2570 (2571) – zur Publikation von Gerichtsurteilen.

BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).

BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).

Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (357).

Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 133 f.

So Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (66): „Wenn auch das Recht den Menschen zu dienen bestimmt ist: Gesetze sind für Juristen gemacht“ – Hervorh. im Original.

R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (132); hingegen bezweifelt T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346, dass maximale Rechtskenntnis maximalen gesellschaftlichen Frieden bedeutet.

R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); hingegen sieht (offenbar nicht unironisch) Isensee, AöR 140 (2015), 169 (186), die im dt. Steuerrecht herrschende Irrationalität und Unübersichtlichkeit als Grund für seine Akzeptanz („Legitimitation durch Privilegienchaos“); ebenso (aber ironiefrei) Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (57): Komplexität als Indikator für gerechte Besteuerung.

Limbach, ZRP 2010, 61; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 134: „Ein nicht mehr voll überschaubares Recht wird zum nicht mehr voll beachteten Recht“; differenzierend Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (56 f.), unter Verweis auf verhaltenswissenschaftliche Untersuchungen zum Steuerrecht.

§ 89 bzw. §§ 13 ff. SGB I.

R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).

Hill, JZ 1988, 377 (380); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).

Hill, JZ 1988, 377 (380); F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 143 f., kritisiert, dass im BGB „durchweg von angeblichen Rechtsqualitäten und rechtlichen Zuständen verschiedener juristisch-mystischer Wesenheiten, und relativ wenig vom rechtmäßigen Gesellschaftsleben der Menschen“ die Rede ist, obwohl „materiell doch nur von diesem“ gesprochen wird.

Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (54): „Was die Mitgliederzeitschrift des ADAC erklären kann, bedarf keiner Erläuterung durch Spezialisten“; vgl. T. Fischer, Presse und Strafrecht, ZEIT Online v. 9.2.2016 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2016-02/​medien-luegenpresse-strafrecht-journalismus-fischer-im-recht, 7.12.2019]: „Strafrecht funktioniert nicht per Bundesgesetzblatt römisch eins, sondern per Kommunikation“.

Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (69): Juristen haben die Aufgabe, „dem juristischen Laien das Recht zu vermitteln und gesetzliche Normen gleichsam zu übersetzen. Sie müssen also die Normen ›verstehen‹ können“ – Hervorh. durch Verf.

Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (70); darin bestätigt sich der Verdacht von Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f., dass die Juristensprache dem Arbeitsplatzerhalt der Juristen dient.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.

T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 338 f.; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (47).

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.

Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13 f.

EuG v. 5.4.2006 – T-279/02 (Degussa) – WuW 2006, 665 Rn. 192.

Hill, JZ 1988, 377: „Schärfere Gesetze sind kein Garant für die Erreichung staatlicher Ziele, wenn diese Ziele nicht auch von den Adressaten der Gesetze gebilligt werden“; Rüthers/‌C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84.

Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15): „Langfristig haben Regeln nur Bestand, wenn sie von den Rechtsunterworfenen als sinnvoll akzeptiert werden“; Hill, JZ 1988, 377; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): Für Menschen gibt es „verbindliche Werte […], an denen sich die Rechtsetzung orientieren kann und muß, wenn die Ordnung Bestand haben soll“; ebenso der verhaltensökonomische Befund bei Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.). Hingegen reicht für Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), wenn das Recht „einen Volkssouverän kreiert, an den die Rechtsunterworfenen glauben, und diesen generationsübergreifend stabilisiert“.

T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 350; ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: Recht ist auf eine „»vernunftgemäße Begründung angewiesen“«.

Dafür Bumke, JZ 2014, 641 (647); ähnlich Isensee, AöR 140 (2015), 169 (170): „Nimbus der Rationalität“, der allerdings auch gerechte Gesetze als vernünftig ansieht, während „unsinniges Tun“ zugleich ungerecht sei (S. 173).

H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 247; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338 f.

Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14: „Eine Rechtsordnung, die nicht den Anspruch erhebt, Gerechtigkeit zu verwirklichen, ist in ihrer Stabilität gefährdet“; Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20: „In der Idee der Gerechtigkeit findet das Recht seine tiefste Rechtfertigung“; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 75: „Man muß von jedem Gesetzgeber verlangen, daß er das Leben der von ihm zu regierenden Gesellschaft gerecht ordne“; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124: „Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit“; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): „Ausgangspunkt des Rechtsbildungsprozesses sind vielmehr werthaltige, und darum nicht beliebig verrückbare Prinzipien, und Ziel ist eine von ihnen bestimmte gerechte Ordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55. Vom anthropologischen Standpunkt nach Fikentscher, Wissenschaft und Recht im Kulturvergleich, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 77 (83), ders., Modes of Thought, 2. Aufl. 2004, XXXI f., bildet Recht die sanktionierte Autorität (Moral die autoritätslose Sanktion und Religion die sanktionslose Autorität) und sollen Autorität und Sanktion auf Gerechtigkeit zielen.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 339: Wo die Rechtsakzeptanz „in krasser Weise verweigert wird, leidet die Festigkeit der Rechtsordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55: „Das Recht weckt starke Gegenkräfte, wenn es der Rechtsgemeinschaft als ungerecht erscheint“.

Frisch, NStZ 2016, 16 (18); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65 f., § 18 I, S. 101.

Dazu tendiert indes Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242), der das Recht auf Rationalität verpflichtet und dessen Gerechtigkeitsgehalt in der rationalen Zweckerreichung erschöpft sieht.

Anschaulich zu Leistungs-, Bedarfs-, Chancen-, Verfahrens-, Zuwendungs-, Belastungs- und Besitzstandsgerechtigkeit: Canaris, Iustitia distributiva, S. 18 ff.; Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 372 ff.

Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 9, 13 ff.; ebenso Lindner, RW 2011, 1 (9); Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (433).

Individuen sind bisweilen bereit, private Interessen zu opfern, um Gemeinschaftsinteressen zu verteidigen, H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 204 f.; Hill, JZ 1988, 377 (378); instruktiv zum normativen Individualismus, wonach die Individuen die Quelle der Gerechtigkeit bilden: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (416 ff.), der aber ein überindividuelles Gemeinschaftsinteresse leugnet (S. 421 f.); dagegen spricht die sozialwissenschaftliche Empirie, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (82 ff.).

Zur hirnorganischen Lokalisierung des Rechts- und Gerechtigkeitsgefühls vor allem im limbischen System und Neokortex: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (116 ff.); zur Lokalisierung moralischer Werte: Wahl, Moral, S. 43 ff.

Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: „Auf Dauer kann das Recht im demokratischen Staat eine Friedensordnung nur gewährleisten, wenn es der Gerechtigkeitsidee, so wie sie von breiten Kreisen der Bevölkerung verstanden wird, entspricht“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65; a.A. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173): Gerecht ist, was vernünftig ist.

Eingehend untersucht von Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 ff., und Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 ff.

Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 23; Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (425).

Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6: Die Idee der Gerechtigkeit wandelt sich aus einem „Prinzip, das das individuelle Glück aller garantiert, zu einer gesellschaftlichen Ordnung, die bestimmte Interessen schützt, jene nämlich, die von der Mehrheit der der Ordnung Unterworfenen als dieses Schutzes wert anerkannt werden“; hingegen ders., a.a.O., S. 12 f.: „Das Kriterium der Gerechtigkeit, ganz ebenso wie das Kriterium der Wahrheit, ist durchaus nicht die Häufigkeit, in der Wirklichkeits- oder Werturteile auftreten“.

Instruktiv Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (135 ff.).

Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 III, S. 69, § 20 III, S. 115 ff.; weitergehend Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 22: Gerechtigkeit ist auf rationale Abwägung und Begründung angewiesen; ähnlich Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 359 ff., der mit seinem Konzept der „Kommunizierbarkeit“ Richtigkeitskriterien anhand der Akzeptanz durch alle Betroffenen finden will.

Zu den Defiziten von Mehrheitsregeln (Condorcet-Paradox): Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 105 f.

Zu den sozialpsychologischen Grundlagen: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (285 ff.).

Dazu Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (147 ff.).

Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 III, S. 23: Autorität der Stimmen, weniger ihre Anzahl ist maßgeblich; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6 f.: „Verwurzelung in einem breiten gesellschaftlichen Fundament“ entscheidend; krit. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (187): „Mehrheitspolitik und dominante Medien beanspruchen für ihre Positionen das Monopol der Rationalität. Sie versuchen, widerständige Bewegungen aus dem demokratischen Meinungswettbewerb zu verdrängen, indem sie ihnen das Attribut des Irrationalen anhängen: ›Populismus‹“.

Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (280 f.): Menschen schließen vom Beitragstenor auf den Tenor der Berichterstattung insgesamt (Extrapolation) und beurteilen danach die gesellschaftliche Meinung (Inferenzschluss); grundlegend Gunther, Communication Research 25 (1998), 486 ff.; krit. Pfeiffer, ZRP 2013, 65.

Selbst wenn der Einzelne sich keine Meinung zu einer Frage bildet, meint er doch meist, die allgemeine Meinung zu der Frage mithilfe seines persönlichen sozialen Umfelds sowie den Berichten der Massenmedien abschätzen zu können; die Neigung zur Kundgabe einer persönlichen Neigung hängt von ihrer Divergenz zur mutmaßlich herrschenden Meinung ab, Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (268); Neumann/Arendt, Publizistik 2016, 247 (250 f.); grundlegend Noelle-Neumann, Die Schweigespirale: Öffentliche Meinung – unsere soziale Haut, 1. Aufl. 1980, 6. Aufl. 2001.

Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VI, S. 33 f., § 18 I 5, S. 103; zum Einfluss von Lobbyisten auf die politische Meinungsbildung anschaulich D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 23 ff.

Mill, Über die Freiheit, in: ders., Gesammelte Werke, Bd. I, Kap. 1, S. 4 – Hervorh. durch Verf.; in dessen Gefolgschaft Sunstein, Human Agency, S. 78: „in the interest of the relevant population“.

In diese Richtung Zippelius, Rechtsphilosophie, § 8 II, S. 49 f.; krit. Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 28.

Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124 ff.; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 348: „Gerechtigkeit im objektiven Sinn verwendet beurteilt eine Handlung […] als sittlich gut und deshalb billigenswert“. Zur Abgrenzung von „gerecht“ und „gut“ und ihrer Überwindung: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 27 ff.

Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 368 ff.

Vgl. bereits die Darstellung Platons bei Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 19 f.

Instruktiv Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 383 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III 1, S. 91 f.

Haidt/Joseph, The moral mind, in: Carruthers/Laurence/Stich (Hrsg.), The innate mind, Vol. 3: Foundations and the future, S. 367 ff.

Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 26 f.; hingegen sieht H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 243, in der gleichförmigen Anwendung selbst der „schlimmsten“ Gesetze den „Kern der Gerechtigkeit“; ähnlich Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549): Der Inhalt eines Gesetzes mag „gelegentlich bereits um seiner allgemeinen Geltung willen akzeptabel sein“.

Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 20; auch H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 185 ff., versteht Gerechtigkeit als Gleichbehandlung; eingehend Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16, S. 86 ff.

Dagegen Landau, EuGRZ 2016, 505 (506): „Gerechtigkeit setzt Wahrheit voraus“; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 IV, S. 128, der etwa durch Manipulation der Massenmedien suggerierte Wertvorstellungen als „Irrwege der Sozialmoral“ ansieht.

T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 379; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21: „Je besser sich eine Lösung begründen läßt, desto größer ist unter der Geltung des rational choice-Paradigmas der Grad der Zustimmung“.

Vgl. Gärditz, JZ 2016, 641 (650): „Vorrang der Demokratie vor der Philosophie“; Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 107; Rittner, FS Raisch, S. 483 (500); hingegen will Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (268), die Prärogative des Rechtsetzungsakts durchbrechen, „wenn dessen empirische Basis und deswegen auch die ursprüngliche Zweckwürdigung offenkundig unplausibel ist“.

Gärditz, JZ 2016, 641 (648); ebenso Kirchgässner, List Forum 2014, 210 (233).

Issing, Der Weg in die Knechtschaft, FAS v. 11.12.2011, S. 38 [www.​faz.​net/​-gqe-6vqhf, 7.12.2019], unter Verweis auf von Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, 1945.

Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 III, S. 126 ff.

T. Fischer, Der Richter und sein Selbstbild, ZEIT Online v. 7.7.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-07/​justiz-karriere-richter-staatsnote-bundesgericht, 7.12.2019]; ebenso Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85).

Bericht der Reichstagskommission, 1896, S. 98.

BayObLG v. 12.3.1993 – 3 Z BR 2/93 – NJW 1993, 1996 (1997).

Zum Gegenwartsdilemma Lindner, Jura 2016, 8 (14) unter Verweis auf John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832, S. 279 (Neuauflage 1954, S. 185).

Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 345; ders., SJZ 1946, 105, 107; folgend BVerfG v. 17.12.1953 – 1 BvR 147/52 (Beamten-Urteil) – BVerfGE 3, 58 (119); BVerfG v. 14.2.1968 – 2 BvR 557/62 – NJW 1968, 1036.

Maas, Stellungnahme v. 11.5.2016, www.​bmjv.​de/​SharedDocs/​Zitate/​DE/​2016/​05112016_​%C2%A7_​175.​html [7.12.2019]; relativierend die Entwurfsbegründung v. 24.4.2017 zum RehabilitierungsG, BT-Drs. 18/12038, S. 13: „gesetzgeberische Kriminalisierung und die daraus resultierende Strafverfolgung [von einverständlichen homosexuellen Handlungen] sind aus heutiger Sicht in besonderem Maße grundrechts- und menschenrechtswidrig“.

BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (868).

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 78.

Zur Genese dieser Faustformel: Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 57.

Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.

Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.

Dunning/Kruger, Journal of Personality and Social Psychology 77 (1999), 1121 (1122): „Several lines of research are consistent with the notion that incompetent individuals lack the metacognitive skills necessary for accurate self-assessment. […] These findings suggest that unaccomplished individuals do not possess the degree of metacognitive skills necessary for accurate self-assessment that their more accomplished counterparts possess“.

Dafür zumindest aus historischer Perspektive Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.

Dafür Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60: „Denn es sind gerade die ›älteren Richter in hoher Stellung‹, die in einem Verfahren, das Berufungen und Revisionen zulässt, als zuletzt entscheidende Richter am besten die billig und gerecht Denkenden iS der Anstandsformel repräsentieren“.

Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.

T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347; vgl. Heussen, NJW 2016, 1500 (1504): „Vertrauen reduziert Komplexität. Und so hängt am Ende nicht nur der Einzelfall, sondern die Wirksamkeit und Stabilität unserer gesamten Rechtsordnung von emotionalen Faktoren ab“ (unter Verweis auf Niklas Luhmann).

Zur rationalen Rechtskritik durch die „Rechtsfindungsgemeinschaft“: Fezer, JZ 1985, 762 (768); ebenso Hill, JZ 1988, 377 (379). Hingegen ist nach Lindner, Jura 2016, 8 (15), „die Begründung gerechten Rechts nicht mehr Sache der Rechtswissenschaft, sondern der Moralphilosophie und der Rechtspolitik“.

BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695): „Dem Staatsbürger müssen die maßgeblichen Entscheidungen auch deshalb zugänglich sein, damit er überhaupt in der Lage ist, auf eine nach seiner Auffassung bedenkliche Rechtsentwicklung mit dem Ziel einer (Gesetzes-)Änderung einwirken zu können“.

Ernst, Gelehrtes Recht, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 3 (14 f.): „Man kann sagen, die Jurisprudenz sei dazu verurteilt, zugleich ihre eigene Populärwissenschaft zu sein“; ebenso Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (547): Sachliche Urteilsbegründung und politische wie gesellschaftliche Distanz der Gerichte versprechen große Überzeugungskraft.

Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 59 f.

Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 60.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 397.

Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14, unter Verweis auf J. Braun, Rechtsphilosophie, S. 320 ff.; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346.

BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (867).

Canaris, Iustitia distributiva, S. 16: Gerechte Verteilung wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Aufgaben man dem Staat zumisst; Grünberger, Personale Gleichheit, S. 977.

Krit. Lindner, RW 2011, 1 (27), unter Verweis auf ders., ZRPh 2004, 87.

Ebenso Jahn/Brodowski, JZ 2016, 969 (974): (Straf-)Rechtswissenschaftler neigen dazu, „höchstsubjektive Grundannahmen, philosophische Erkenntnis und staatsbürgerliche Rationalitätsauffassungen vorschnell zu konstitutionalisieren und den Gesetzgeber mit dem Instrumentarium des Grundgesetzes bis hin zur Daumenschraube des Art. 79 Abs. 3 GG hieran binden zu wollen“.

Etwa von O. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 8; ebenso von Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 140: Moral „in aller Regel wenig relevant für die Analyse der Wirkung gesetzlicher Regelungen“.

Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 75, sowie S. 101: „Bis zu einem gewissen Grade sind Moral und Recht füreinander substituierbar“; zur moralersetzenden Funktion des Rechts: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 33; zur Vorbildfunktion des Rechts für richtiges Verhalten: Arnold, Verhaltenssteuerung als rechtsethische Aufgabe des Privatrechts?, in: P. Bydlinski (Hrsg.), Prävention und Strafsanktion im Privatrecht, S. 39 (47 ff.).

Vgl. Basedow, JZ 2018, 1 (2): „Gesetzesrecht dient der Vergewisserung der Gesellschaft über die tragenden Werte“; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 85: „Präge- und Erziehungsfunktion des Rechts“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VII, S. 35, § 21 III, S. 127.

Canaris, Iustitia distributiva, S. 27 f., der die Legitimationslehre vom (hypothetischen) Staats- oder Sozialvertrag befürwortet; T. Fischer, Rechtswelten, ZEIT Online v. 29.12.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​zeitgeschehen/​2015-12/​recht-karl-marx-fetisch-politik-gesellschaft-fischer-im-recht, 7.12.2019]; Marx, Verteidigungsrede vor den Kölner Geschworenen, MEW, Bd. 6, S. 240 (244): „Die Gesellschaft beruht aber nicht auf dem Gesetze. Es ist das eine juristische Einbildung. Das Gesetz muß vielmehr auf der Gesellschaft beruhn, es muß Ausdruck ihrer gemeinschaftlichen, aus der jedesmaligen materiellen Produktionsweise hervorgehenden Interessen und Bedürfnisse gegen die Willkür des einzelnen Individuums sein“; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (51 f.); vgl. Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): „Der Gerechtigkeitsgehalt von Normen erschöpft sich darin, dass mit ihnen bestimmte Zwecke verfolgt werden und sie dazu geeignet sind, diese auch zu erfüllen“.

Ebenso Frisch, NStZ 2016, 16 (20); Habermas, Faktizität und Geltung, S. 251.

H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 208; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 340: Es ist um die dauerhafte Stabilität solcher Rechtsnormen, „die den moralischen Grundvorstellungen breiter Bevölkerungsschichten zuwiderlaufen, […] schlecht bestellt“.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338.

Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6; ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 20 II, S. 114 f.

Habermas, Faktizität und Geltung, S. 270: „Rechtssicherheit, die auf der Kenntnis eindeutig konditionierter Verhaltenserwartungen beruht, stellt deshalb selbst ein Prinzip dar, das in casu gegen andere Prinzipien abgewogen werden muß“; vgl. Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (19), unter Verweis auf Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, S. 90.

Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 22 II, S. 130.

Canaris, Iustitia distributiva, S. 77; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 76.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 399; Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.).

Popper, Vermutungen und Widerlegungen, S. 524; ebenso Spiecker gen. Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit, S. 26: Der Staat sollte „eher dem Modell des ›Retters in der Not‹ anhängen, der bei kategorialem Versagen der freien Tätigkeit seiner Untertanen eingreift, sie im übrigen aber der Eigenverantwortung und Eigenvorsorge überläßt und auch überlassen muß“; D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 55.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 384.

Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312), unter Verweis auf Max Weber.

Canaris, AcP 200 (2000), 273 (286); Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; E. Picker, JZ 2003, 1035: „Güte eines Rechts […] untrüglich immer daran zu messen, ob und wie weit es die Freiheit seiner Adressaten stärkt oder doch wenigstens nicht vermindert“; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 31 – aus philosophischer Sicht.

Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 80.

Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 24 ff.

Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 29 – Hervorh. im Original.

Zippelius, Rechtsphilosophie, § 26 II, S. 149; ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 233 f.; ebenso für die Vertragsfreiheit: Grünberger, Personale Gleichheit, S. 937; Säcker, MüKo-BGB, Einl. Rn. 36.

Dagegen etwa Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019] – insbesondere zur Umverteilung.

Rückert, Frei und sozial, S. 20, unter Verweis auf Kant, Der Streit der Fakultäten, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 261 (359 f.).

Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.02.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 27.06.2019]: „Das Negative der Freiheit ist gerade ihr Positives“.

Rückert, Frei und sozial, S. 40 f., unter Verweis auf Julius Fröbel und Lorenz von Stein.

Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: Das Ziel der Egalisierung ist eine „sinnlose Sisyphosarbeit“.

Damit ist der Schutz vor Fremdschädigungen nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 139, gerade nicht paternalistisch, weil die Adressaten nicht vor eigenem Fehlverhalten bewahrt werden sollen.

Lindner, RW 2011, 1 (17); ders., AöR 140 (2015), 542 (554); zur biologischen Entwicklung des spezifisch menschlichen Denkvermögens: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (108 ff.).

Heun, JZ 2005, 853 (859 mit Fn. 101); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (2) – für die Handlungsfreiheit.

Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255: Autonomie setzt voraus, „dass jede Handlung letztlich dem Individuum selbst und nicht einer externen Instanz zurechenbar ist“.

Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 362.

Lindner, AöR 140 (2015), 542 (552); ebenso Säcker, MüKo-BGB, Einl. BGB Rn. 171.

Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]; ebenso Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187); Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (30).

Ein eigener Bereich der Sozialpsychologie widmet sich der Erforschung von Gruppenentscheidungsprozessen, Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 67; zur Entscheidungsfindung in Gruppen eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (297 ff.).

A.A. der neoklassische methodologische Individualismus der Ökonomik, dazu etwa Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 24 ff., der aber einräumt, dass sich Individuen in einer Gruppe anders verhalten können als außerhalb der Gruppe; Towfigh, Das ökonomische Paradigma, in: ders./Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 23 (24).

Wischmeyer, JZ 2015, 957 (962 f.), unter Verweis auf List/Pettit, Group Agency, S. 153 ff.

BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89 (Lederspray) – NJW 1990, 2560 (2565 f.).

Heun, JZ 2005, 853 (857); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1076).

Übersicht nach G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 503, und Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (170).

Die Psychologie definiert die Persönlichkeit als eine Kombination von Merkmalen des Temperaments, des Gefühlslebens, des Intellekts und der Art sich zu artikulieren, zu kommunizieren und sich zu bewegen, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398; eingehend Myers, Psychologie, S. 577 ff.

Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199); Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).

Daraus schließen Heun, JZ 2005, 853 (858), und Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (504), dass Indeterminismus gerade keine Willensfreiheit bedeute, was aber ein unzutreffendes Argument ist: Die Chaostheorie zeigt, dass aus der Nichtvorhersagbarkeit des Verhaltens eines Systems keineswegs dessen Indeterminiertheit folgt, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 507.

Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (166 f.); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 ff.: freier Wille als Einhorn der Psychologie; G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 512; Wahl, Moral, S. 65 f.; Überblick bei Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (170 ff.).

Vor allem auf der Beschränkung der Forschung auf die Top-down-Richtung (von Reaktionen auf Gehirnaktivitäten) gründet die Kritik von Falkenburg, Determinismus, S. 208: Hirnforscher sind von der Erklärung des Ganzen aus seinen Teilen „himmelweit entfernt. Sie können uns ja nicht erklären, wie unser Ich-Erleben zustande kommt“; dies., a.a.O., S. 393: „Ein neuronaler Mechanismus mit bekannten kausalen Komponenten, der Ihre Bewusstseinsinhalte vom neuronalen Netz in Ihrem Kopf her erklären könnte, ist weit und breit nicht in Sicht“.

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 244; auch die von Falkenburg, Determinismus, S. 368 ff., angeführten Neuroimplantate, können nur eine willentliche Steuerung belegen, aber nicht erklären, wo der dafür erforderliche Wille herkommt; dies., a.a.O., S. 383 ff., ist für eine Lösung vom klassischen (kausalistischen) Verständnis von Verursachung („Abschied von der metaphysischen These der kausalen Geschlossenheit der Welt“).

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 533 f.; nach Falkenburg, Determinismus, S. 411, sind ohnehin mentale und physische Phänomene inkommensurabel.

Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); ebenso G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398 ff. – für die Persönlichkeitsentwicklung.

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 505 ff.; insoweit ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 398 ff., die für die Computer-Analogie des menschlichen Gehirns konstatiert, dass neuronale Netzte nicht deterministisch, sondern stoachastisch funktionieren (a.a.O., S. 395).

Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (184): bloße Koinzidenz von Selbstkommentierung und Verhalten; Wahl, Moral, S. 68 f., unter Verweis auf Gazzaniga, Brain 123 (2000), 1293 ff.; auch insofern weitsichtig Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 17: So lange der Willensakt „im Werden begriffen ist, heißt er Wunsch, wenn fertig, Entschluß; daß er aber dies sei, beweist dem Selbstbewußtsein selbst erst die That: denn bis zu ihr ist er veränderlich. […] Ueber die gesetzmäßige Nothwendigkeit aber, vermöge deren, von entgegengesetzten Wünschen, der eine und nicht der andere zum Willensakt und That wird, kann eben deshalb das Selbstbewußtseyn nichts enthalten, da es das Resultat so ganz a posteriori erfährt, nicht aber a priori weiß“.

Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194) – Hervorh. im Original; zum neurophysiologischen Hintergrund G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 477 ff.

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 514; ebenso schon Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 40: „Hiezu kommt noch, daß der Mensch die Motive seines Thuns oft vor allen Andern verbirgt, bisweilen sogar vor sich selbst, nämlich da, wo er sich scheut zu erkennen, was eigentlich es ist, das ihn bewegt, Dieses oder Jenes zu thun“.

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 479, unter Verweis auf Blakemore/Wolpert/Frith, Trends in Cognitive Sciences 6 (2002), 237 ff.

Grundlegend Libet u. a., Brain 106 (1983), 623 ff.; eingehend Libet, Mind Time – wie das Gehirn Bewusstsein produziert, 2004; instruktiv Falkenburg, Determinismus, S. 183 ff.; Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (161 f.); Wahl, Moral, S. 65 f.

Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 ff.; krit. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (169 f.).

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 521 ff.; vgl. Hochhuth, JZ 2005, 745 (746 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (162 f.).

Zum Entstehung moralischer Regeln durch „Lernen am Modell“: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24 f., auch zu evolutionsbiologischen Moralüberlieferungen.

Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187 f.); krit. Falkenburg, Determinismus, S. 414 f.

Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (200); G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 254.

Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (193 f.), unter Verweis auf Hume, A Treatise of Human Nature, 1739.

Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121); ebenso Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (180): Mentale Zustände mit elektrochemischen Aktivitäten in den Nervenzellen zu identifizieren, kommt einem Kategorienfehler gleich; Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (287).

Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (293); ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 379.

Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.​faz.​net/​-gr3-70dow, 7.12.2019].

Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 (20 f.).

Heun, JZ 2005, 853 (859): „auf Gründe ansprechbar“ sein; vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174) m.w.N.

Neuner, AcP 218 (2018), 1 (12 f.); Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174); vgl. Heun, JZ 2005, 853 (859): „Die Freiheit ist nur als bedingte denkbar“.

Zweifelnd Heun, JZ 2005, 853 (856); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 25 I, S. 144, § 25 II, S. 145.

Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (189); zur evolutionspsychologischen Entwicklung: ders., a.a.O., S. 188.

Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204): Explikation und Deliberation; ders., Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (88).

Zu motivationalen Einflüssen auf die Urteilsfindung P. Fischer/Asal/Krueger, Sozialpsychologie, S. 41 ff.

Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 59 ff.; insbes. zum Einfluss von Emotionen auf Entscheidungen: dies., a.a.O., S. 122 ff.

Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204 f.).

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 526; ebenso bereits Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 48.

G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 528; vgl. Minnameier, zfwu 2016, 259 (266): Menschen entscheiden rational im Sinne ihrer jeweiligen Präferenzen und wahrgenommenen Restriktionen.

Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (222).

Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 39.

Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: „Frei zu sein ist anstrengend. Kein Wunder, dass die Freiheitszumutung von vielen als Überforderung erfahren wird und, wo immer möglich, gemieden wird“.

Eren/Mocan, Emotional Judges and Unlucky Juveniles, National Bureau of Economic Research (Cambridge, Massachusetts) Working Paper Nr. 22611 (9/2016): „These results provide evidence for the impact of emotions in one domain on a behavior in a completely unrelated domain among a uniformly highly-educated group of individuals (judges), with decisions involving high stakes (sentence lengths). They also point to the existence of a subtile and previously-unnoticed capricious application of sentencing“.

Zum Meinungsstand: Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (157 f.); zur strafrechtlichen Diskussion der Schuldfrage: Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (506) und Mahrenholz, myops 17 (2013), 5 ff.

Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 94; krit. zur „Lebensführungsschuld“ Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 58.

Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 98; generelle Kritik am transzendentalen Idealismus Schopenhauers übt Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 14 ff.

Deswegen fordert Landau, EuGRZ 2016, 505 (506), sparsamen Rückgriff von Straftatbeständen auf das forum internum: „Bestraft wird wegen der ›bösen‹ Tat, nicht wegen des ›schlechten‹ Charakters“ (S. 510).

Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.​faz.​net/​-gr3-70dow, 7.12.2019], unter Verweis auf Pothast, Freiheit und Verantwortung, 2011; krit. aus Sicht des strafrechtlichen Schuldprinzips Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 57: „Mit diesem – scheinbaren – Ausweg aus dem Problem der Unbeweisbarkeit individueller Handlungsfreiheit verliert man aber konsequenterweise jede Legitimation für einen auf Freiheitsmissbrauch gestützten, also individualethischen Tadel gegen den Täter“.

Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 ff.).

Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 ff.; Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 f.).

So die Formulierung des BGH zur Drohung mit einem „empfindlichen Übel“ für den Tatbestand der Nötigung i.S.d. § 240 Abs. 1 StGB, etwa BGH v. 13.1.1983 – 1 StR 737/81 – NJW 1983, 765 (767).

Landau, EuGRZ 2016, 505 (510): Jedem „zur Eigenverantwortlichkeit befähigten Menschen“ wird zugetraut, „sich trotz böser Gedanken für das Recht zu entscheiden“; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181): „Normale“ Determinierungen sind zu internalisieren.

T. Fischer, Wer hat die Schuld?, ZEIT Online v. 26.5.2015 [www.​zeit.​de/​gesellschaft/​2015-05/​schuld-strafrecht-fischer-recht, 7.12.2019].

Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (294); ebenso Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (87).

Vgl. Lindner, RW 2011, 1 (26): „In einem anthropologischen Rechtsmodell ist das menschliche, bei nahezu jedem Menschen anzutreffende Gefühl der Freiheit des Willens der überzeugendere Anknüpfungspunkt für die Rechtsordnung als die naturwissenschaftliche Analyse der Hirnfunktionen“ – Hervorh. im Original; ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (123).

Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, 1911.

Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Smilansky, Free Will and Illusion, 2000.

Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554 mit Fn. 49); ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (122 f.).

Ebenso Heun, JZ 2005, 853 (855); a.A. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191, 195).

A.A. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 944; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191): „Wie auch immer die biologische Ebene aussehen mag, hat keinen Einfluss auf die normative Ebene“, (195): „Daher muss das Recht der Willenserklärungen keine Konsequenzen aus einem möglichen Fortschritt der Neurobiologie ziehen“.

So aber D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 70 – für Verbraucherwiderrufsrechte; hingegen wie hier Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (363): Widerrufsrechte erleichtern Verbraucher „nicht völlig“ um ihre Selbstbestimmung.

Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 74; ebenso Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (180 f.).

Ähnlich Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3 f.), der zwischen allgemeiner Willensfreiheit und situativer Entscheidungsfreiheit unterscheidet; Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358), für den zur Ausübung der Vertragsfreiheit Geschäftsfähigkeit und Freiheit von Täuschung und Drohung genügen.

Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 16: Fähigkeit zur freien Willensbildung und Einhaltung „intellektueller Mindestanforderungen“ erforderlich.

Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181 f.); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (24).

Schowalter/Faller, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (185 f.).

Neuner, AcP 218 (2018), 1 (14): „Der spontane Wunsch, das unmittelbare Wollen ist das, was alle natürlichen Personen im Sinne des BGB gemeinsam haben. Die darüber hinausgehende Fähigkeit, über diese Impulse zu reflektieren, nennen wir Geschäfts- oder Deliktsfähigkeit“; hingegen verlangt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, dass der Einzelne auch „gelegentlich“ seine Fähigkeit zur kritischen Reflexion gebraucht.

Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 18: Beschränkt Geschäftsfähiger kann Folgen rechtlicher Bindungen „aufgrund seines Alters nicht stets überblicken“.

A.A. Heun, JZ 2005, 853 f.: Geschäftsfähigkeit „völlig unabhängig“ von der Willensfreiheit; für Canaris, JZ 1987, 993 (996 ff.), ist nur die ausnahmslose Nichtigkeitsfolge wegen unverhältnismäßiger Beschränkung der Privatautonomie verfassungswidrig und sollte durch eine Einwilligungsmöglichkeit der gesetzlichen Vertreter analog §§ 107 ff. BGB ersetzt werden.

J. Schmitt, MüKo-BGB, § 105 Rn. 38; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (178 f.).

Vgl. BVerfG v. 7.10.1981 – 2 BvR 1194/80 (Unterbringung Geisteskranker) – NJW 1982, 691 (693): „Bei psychischer Erkrankung wird die Fähigkeit zur Selbstbestimmung häufig erheblich beeinträchtigt sein. In solchen Fällen ist dem Staat fürsorgerisches Eingreifen auch dort erlaubt, wo beim Gesunden Halt geboten ist“.

Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273 (277); Lindner, AöR 140 (2015), 542 (569); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (187): „Jedenfalls der fremdgesteuerte Wille ist kein freier“.

Zu sozialen Konstruktion des Selbst: Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (203 f.): Der Mensch „konstituiert sich selbst im Spiegel der anderen und versteht sich schließlich so, wie die anderen ihn verstehen“, unter Verweis auf Smith, The Theory of Moral Sentiments, 1759.

Dutta, AcP 216 (2016), 609 (661): „Störungen der Entscheidungsfreiheit drohen bekanntlich vor allem im familiären Kontext“; weitere Bsp. bei Lindner, AöR 140 (2015), 542 (555 f.); eingehend zur frühkindlichen Prägung und primären Sozialisation: Faller/Schowalter, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (184 ff.).

BVerfG v. 19.4.2016 – 1 BvR 3309/13 (Abstammungsklärung) – NJW 2016, 1939 Rn. 32.

Wahl, Moral, S. 49 f., unter Verweis auf Churchland/Winkielman, Hormones and behavior 61 (2012), 392 ff.

Zur sozialen Lerntheorie: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24.

Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255, hätte dann die Privatautonomie ihren „diskursiven Wert eingebüßt“; nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 54, wird mit steigenden Anforderungen an die Selbstbestimmung der Unterschied zur Fremdbestimmung geringer.

Dafür Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (223, 228 ff.).

Das konzedieren im Grunde auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (229), wenn sie auf die möglichen wirtschaftlich Nachteile des Gebrauchs von Opt-out-Möglichkeiten und ihre praktischen Hürden (S. 242 f.) hinweisen.

Ebenso Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3, 15); Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 64.

Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255 ff., der die Verdeckung nicht aus Sicht des Adressaten, sondern objektiv bestimmen will, a.a.O., S. 265; ähnlich Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199, der „systematische oder zielgerichtete“ Täuschungen und Manipulationen als „autonomiehindernd“ ansieht.

Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257; ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200.

Hingegen können für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262 f., Einflüsse, die „bei typisierter Betrachtung erwartbarerweise eine erhebliche Anzahl von Regelunterworfenen keine bewusste Entscheidung“ treffen lässt, die Willensfreiheit (Privatautonomie) verletzen; auch Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200, meint, dass manipulierte Entscheidungen nicht Ausdruck autonomen Wollens sein können.

Dafür Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199; hingegen erwägt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 265, eine Differenzierung zwischen dem Lenkungsadressaten bewussten oder diesem verdeckten Einflüssen und lehnt diese mangels Praktikabilität ab.

Dazu Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76.

Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3), unter Verweis auf Frankfurt, The Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ff.; in diese Richtung auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, der zumindest einen „gelegentlichen“ Gebrauch des Reflexionsvermögens verlangt; hingegen genügt für Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232 f., die hypothetische Fähigkeit des Einzelnen, reflektiert zu handeln.

Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 231 f.; nach Neuner, AcP 218 (2018), 1 (21), ist das schlichte Wollen erster Ordnung „systemprägend“ für den natürlichen Willen, während für freien Willen das reflektierte Wollen zweiter Ordnung erforderlich sei (unklar bleibt, ob die Fähigkeit genügt oder Reflexion im Einzelfall erforderlich ist).

Hingegen sehen Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240 f.), darin ein Problem, wenn Verbraucher „dieser Welt nicht entrinnen können und jenseits eines bestimmten Komfortpunktes auch nicht mehr wollen“.

Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232: Im Einzelfall lässt sich schwerlich feststellen, ob eine Entscheidung bewusst (reflektiert) getroffen wurde oder nicht; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (183) – für den wahlberechtigten Stimmbürger.

So sieht Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 228, in der bewussten Willensbildung den „Prototyp der Selbstbestimmung“; vgl. zur entsprechend positiven Bewertung des Bewusstseins in der Philosophie: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 483 f.

Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 277, muss das Recht die Funktionsbedingungen von Privatautonomie gewährleisten (unten Kap. 3 C.​II.​).

Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 86, will in „Extremfällen“ (etwa der Selbstversklavung) das Fehlen von Freiwilligkeit widerleglich vermuten; vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (559).

A.A. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (560): Während der gesetzliche Eingriff in Grundrechte nach sachlicher Rechtfertigung verlangt und damit tendenziell die Freiheit schont, habe der mit Selbstbestimmung verbundene Entfall der Rechtfertigungslast „tendenziell eine freiheitsschmälernde Wirkung“. Allerdings vermischt hier Lindner Freiheit und Rechtsgüter, denn wenn Grundrechtsträger ihre Rechte selbstbestimmt weniger schützen als der Staat, ist das Ausdruck ihrer Freiheit, nicht deren Schmälerung. Selbstbestimmung kann das Schutzniveau von Rechtsgütern gegenüber dem hoheitlich vorgegebenen Niveau absenken oder erhöhen – das ist Ausdruck der Freiheit.

BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3402).

BGH v. 16.6.2009 – XI ZR 539/07 – NJW 2009, 2671 Rn. 15.

BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 15.

BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 17 ff.

Canaris, Iustitia distributiva, S. 47, sieht hierin „eine der wichtigsten Zukunftsaufgaben für die Sicherung der Freiheit des Vertragsschlusses“; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 273 ff.; Neuner, AcP 218 (2018), 1 (4), zählt Wissen zu den „faktischen Voraussetzungen von Freiheit“.

BGH v. 7.6.1990 – IX ZR 16/90 (Bürgschaft neben Mietkaution) – NJW 1990, 2380; LG Mannheim v. 26.11.2009 – 10 O 28/09 – ZMR 2010, 367.

Wendehorst, MüKo-BGB, § 312a Rn. 44; ebenso Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), die auf Besitztumseffekte und Status-quo-Neigung verweisen.

BAG v. 11.2.2015 – 7 AZR 17/13 – NJW 2015, 1066 Rn. 36.

Camerer u. a., University of Pennsylvania Law Review 151 (2003), 1211 (1238 ff.); Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 513 ff.

Insoweit zutreffend Canaris, Iustitia distributiva, S. 47; Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), sehen zwar auch, dass Widerrufsrechte bei Vertragsschluss wirkenden biases und Heuristiken begrenzen, weisen aber auch auf die Gefahr der „raffinierten doppelten Manipulation des Konsumenten im Gewande des Verbraucherschutzes“ hin.

Davon schwärmt Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.​faz.​net/​-gqe-6xyxs, 7.12.2019].

Fikentscher, Vertrag und wirtschaftliche Macht, FS Hefermehl, S. 41 (50); Gedanke wieder aufgegriffen von Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 697.

Ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281, 698 f.; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 233.

Dafür aber Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (652 f.); wie hier Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 282 f., 698.

Hingegen schließt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281 f., von der derzeit hierzulande geltenden Rechtslage auf die Grenzen der für die Privatautonomie hinnehmbaren „Denkfehler“.

Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.

Dafür aber „in Ausnahmesituationen“ Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 699; hingegen erachtet es Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 328, als Wertungsfrage, inwiefern Irrationalitäten im rechtlichen Sinne als defizitär gelten können.

Dafür aber van Aaken, Nutzen der ökonomischen Theorie, in: Bungenberg u. a. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, S. 1 (9); ebenso dies., Recht und Realanalyse, in: Führ/Bizer/Feindt (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 70 (77); Sunstein, The Ethics of Choice Architecture, in: Kemmerer u. a. (Hrsg.), Choice Architecture in Democracies, S. 21 Rn. 39, sieht in „Denkfehlern“ nur keine notwendige Rechtfertigung für Nudges; gegen die Vermengung von deskriptivem Befund und normativer Konsequenz: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 289.

Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 247; Leistner, Verhaltensökonomische Grundlagen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 101 (113); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 285: Korrektur von „Denkfehlern“ stets rechtfertigungsbedürftig.

Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.

Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (173 f.); Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 349.

Kirste, JZ 2011, 805 (806); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 284; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 288, 347.

Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 355 f.; Lindner, RW 2011, 1 (26).

Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 602 ff. Auch werden sich gerade diejenigen Verbraucher am wenigsten gegen manipulative Einflussnahmen schützen, die es wirtschaftlich am nötigsten hätten, Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240).

Zu verschiedenen Kategorisierungsmöglichkeiten von debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 585 ff.

Jolls/Sunstein, Journal of Legal Studies 35 (2006), 199 (200): „insulating legal outcomes from its effects“.

Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 647: Bias countering meint Schutz der Betroffenen vor den Folgen eines unterstellten „Denkfehlers“, ohne diesen selbst zu beheben.

Deswegen skeptisch zum Debiasing durch Informationen: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 262 f., und Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (233).

Zum unwillkürlichen biasing durch debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 605 ff.

Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 519 ff.; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 261, der für ergebnisoffene Widerrufsfristen eintritt, bis zu deren Ablauf noch keine Vertragsbindung besteht; Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234) – nicht nur beim Ausnutzen von „Denkfehlern“, sondern auch bei Beeinflussung von Verbraucherentscheidungen durch „Big Data-Verarbeitungen und KI-Anwendungen“.

Nachw. bei Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 521 ff.; skeptisch auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234).

Wenn nur Drittinteressen Freiheitsbeschränkungen rechtfertigen können sollen, ist die drohende Selbstaufgabe der Freiheit kein rechtlicher Interventionsgrund, Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 32 ff., unter Bezug auf das harm to others principle nach John Stuart Mill.

Rückert, Frei und sozial, S. 10, unter Verweis auf Jean Jaques Rousseau, Contract social, 1762, I 4; zu dieser Frage unter dem Blickwinkel deontologischer Antipaternalismuskonzepte: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 25 ff.

Hillgruber, BeckOK-GG, Ed. 41 (5/2019), Art. 1 Rn. 74; zur Diskussion über den Grundrechtsverzicht: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 49 ff.

BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09 – NJW 2011, 66 Rn. 16; H. Schäfer, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 168 Rn. 25: Verstoß gegen „Prinzip der Privatautonomie“; ebenso C. Schubert, MüKo-BGB, § 168 Rn. 25; Schilken, Staudinger, 2019, § 168 BGB Rn. 9.

Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 161; grundlegend zur Organisationssoziologie: Hirschman, Exit, Voice, and Loyality. Responses to Decline in Firms, Organizations and States, 1970.

Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (241).

BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3401); ebenso BVerfG (Kammer) v. 21.12.2011 − 1 BvR 2007/10 (Sonnenstudioverbot) – NJW 2012, 1062 Rn. 17.

So Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (633).

BVerfG v. 26.7.2016 – 1 BvL 8/15 (Zwangsbehandlung) – FamRZ 2016, 1738 Rn. 74.

Vgl. BGH v. 22.4.2005 – 2 StR 310/04 (Kannibale von Rothenburg) – NJW 2005, 1876.

In diese Richtung aber Grünberger, Personale Gleichheit, S. 938, unter Verweis auf Coester, Diskriminierungsschutz im Privatrechtssystem, FS Canaris I, Bd. I, S. 115 (120 ff.).