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Erschienen in:

2019 | OriginalPaper | Buchkapitel

Kapitel 5: Die Clearingpflicht

verfasst von : Ulf Lennart Martens

Erschienen in: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Mit der EMIR-Verordnung wird für OTC-Derivate erstmals ein verpflichtendes Clearing eingeführt. Das Clearing von Kapitalmarktprodukten, sowohl im börslichen wie auch außerbörslichen Bereich, ist dabei keine Neuerung, die erstmals mit der EMIR in den Rechtsverkehr eingeführt wird, sondern blickt auf eine jahrzehntelange Praxis zurück.

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Vorheriges Kapitel Kapitel 4: Aufbau und Anwendungsbereich der EMIR-Verordnung

Nächstes Kapitel Kapitel 6: Die Pflicht zur Risikominderung bei nicht-clearingpflichtigen OTC-Derivatekontrakten

Vgl. zum freiwilligen Clearing etwa Schmidt, AG 2003, R-194-R196; Jaskulla, BKR 2012, 441 (442) m. w. N.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Klanten, 4. Aufl., § 72 Rn. 29, 106 ff. und Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 143, 166.

Vgl. ErwGr. (13) EMIR:

„Anreize zur Förderung der Nutzung von CCPs haben sich nicht als ausreichend erwiesen, um zu gewährleisten, dass standardisierte OTC-Derivatekontrakte tatsächlich zentral gecleart werden. Daher muss für OTC-Derivatekontrakte, die zentral gecleart werden können, das Clearing durch CCPs verbindlich vorgeschrieben werden“; Europäische Kommission, Begleitdokument zum Vorschlag für eine

Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, KOM(2010) 484 endgült., S. 3 f.

Vgl. zu der Struktur und den Befugnissen der ESMA als europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Kunschke, Hdb. EMIR, S. 40 Rn. 4 ff.; Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52.

Vgl. Europäische Kommission, Begleitdokument zum Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, KOM(2010) 484 endgült., S. 4; weiterhin ErwGr. (13) del. VO (EU) Nr. 2015/2205, der als übergeordnete Ziele der Clearingpflicht die Finanzstabilität, die Verringerung von Systemrisiken und die Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen nennt.

Art. 2 Nr. 3 EMIR:

„[Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck],Clearing‘ den Prozess der Erstellung von Positionen, darunter die Berechnung von Nettoverbindlichkeiten, und die Gewährleistung, dass zur Absicherung des aus diesen Positionen erwachsenden Risikos Finanzinstrumente, Bargeld oder beides zur Verfügung stehen.“

Vgl. Jaskulla, BKR 2012, 441 (442) m. w. N.

Berger, Der Aufrechnungsvertrag, S. 37 f.; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

So auch Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77); Jobst, ZBB 2010, 384 (395).

In den Gesetzesmaterialien finden sich indes keine Erläuterungen oder Hinweise auf die Beweggründe des Verordnungsgebers für ein Abstellen auf Nettoverbindlichkeiten („net obligations“ in der engl. Sprachfassung). Die aktuelle Sprachfassung fand sich bereits in dem ersten Verordnungsentwurf und wurde – trotz eingereichter, jedoch auf andere Punkte abstellendender Änderungsanträge – durchgehend beibehalten.

Art. 4 Abs. 1 „Clearing aller OTC-Derivatekontrakte“; vgl. weiterhin Grüning/Cieslarczyk, RdF 2013, 354 (356); Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (104); Ockenga/Meyer-Arndt, VW 213, 50; Gstädtner, RdF 2012, 145 (150).

Vgl. ErwGr. (15) EMIR.

Art. 5 Abs. 4 EMIR; Ockenga/Meyer-Arndt, VW 2013, 50.

Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 5 Abs. 2, 3, 5 EMIR; Ockenga/Meyer-Arndt, VW 2013, 50.

Vgl. ErwGr. (15) del. VO (EU) Nr. 2015/2205, der darauf hinweist, dass eine Clearingpflicht erst einsetzen darf, wenn den Gegenparteien ausreichend Zeit zur Verfügung stand, hierfür erforderliche Vorkehrungen zu treffen.

Entsprechend weißt auch der Verordnungsgeber in Art. 5 Abs. 4 EMIR darauf hin, dass „das übergeordnete Ziel darin besteht, das Systemrisiko zu verringern“ und vor diesem Hintergrund bei der Bejahung der Clearingfähigkeit eine Reihe von Voraussetzungen zu beachten seien; auch die del. VO (EU) Nr. 2015/2205 weißt im ErwGr. (15) darauf hin, dass dem Ziel der Risikominimierung des Clearings stets das ordnungsgemäße Funktionieren und die Stabilität des Marktes und die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen vorausgehen.

So auch Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 263.

Zur Definition des Begriffs der Derivatekategorie Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (104) m. w. N.

Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (356); Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (103 f.); vgl. allg. zu dieser Regelungstechnik der EMIR Köhling, BKR 2013, 491.

Die genauen inhaltlichen Anforderungen an die Meldung gem. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 EMIR sind in Art. 6 der del. VO (EU) Nr. 149/2013 festgelegt.

Vgl. zum Konsultationsverfahren Art. 5 Abs. 1 1. Hs. EMIR

Der hohe Verwaltungs-, Evaluations- und Rechtssetzungsaufwand führt dazu, dass die Festlegung neuer clearingpflichtiger Derivatekategorien insb. im Bottom-Up-Verfahren erhebliche Zeit in Anspruch nehmen wird, Cates, Journal of Securities Operations & Custody 2014, 27 (34).

Vgl. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 4 EMIR.

ESMA, OTC derivatives and clearing obligation, abgerufen am 05.07.2017 unter https://www.esma.europa.eu/regulation/post-trading/otc-derivatives-and-clearing-obligation; Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (356); Funke/Neubauer, CCZ 2012, 6 (10).

Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (356); Funke/Neubauer, CCZ 2012, 6 (10); a. A. Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (104), die eine Festlegung der Clearingpflichtigkeit im Top-Down-Verfahren für unzulässig halten.

Cates, Journal of Securities Operations & Custody 2014, 27 (32).

ESMA, OTC derivatives and clearing obligation, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.esma.europa.eu/regulation/post-trading/otc-derivatives-and-clearing-obligation.

Vgl. ErwGr. (19) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2015/2205 Der Kommission vom 6. August 2015 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards für die Clearingpflicht, ABl. EU Nr. L 314/13 vom 01.12.2015.

Diese Voraussetzung ist nicht zwingend, soweit die Gegenpartei des OTC-Derivatekontrakts selbst säumige oder betroffene Partei des Emittentenausfalls ist oder aber einen Verzicht hinsichtlich des Gleichrangigkeitserfordernis erklärt hat, Art. 1 Abs. 2 d) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnung (EU) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, Abl. EU Nr. L 174 vom 01.07.2011).

So u. a. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 77 Rn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 23; Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2128); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77); Pankoke, WM 2014, 4 (6); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (356).

Ausführlich zum Begriff der finanziellen Gegenpartei Ausführungen in Kapitel 2, § 3 C. III. 2.

Vgl. Hartenfels ZHR 178 (2014), 173 (195); Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2128); Funke/Neubauer, CCZ 2012, 6 (9); vgl. zur Clearingausnahme von gruppeninternen Geschäften Kapitel 5, § 1 B. II. 4.

Zum Begriff der nichtfinanziellen Gegenpartei vgl. Ausführungen in Kapitel 2, § 3 C. III. 3.

Mit entsprechender grafischer Darstellung Cates, Journal of Securities Operations & Custody 2014, 27 (33).

Etwa Pankoke, WM 2014, 4 (6).

So etwa Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2130).

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Heist, Hdb. EMIR, S. 177 Rn. 8 m. w. N.

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 11 (Antwort zu Frage 2 c).

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4).

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79); Köhling/Adler, WM 2012, 2126 (2130).

Roberts, NJOZ 2010, 1717 (1718).

Gstädtner, RdF 2012, 145 (150).

Vgl. zur Privilegierung des Hedgings durch den Anwendungsausschluss in § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 9, Abs. 6 S. 1 Nr. 11 KWG Wieland, BB 2012, 917 (920).

Vgl. ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79); Köhling/Adler, WM 2012, 2126 (2130); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1.

Art. 10 a) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 10 b) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Art. 10 c) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79).

ESMA, Final Report vom 27.09.2012, S. 72; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1.

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 Fn. 69 m. w. N.

ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79).

ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79) u. Fn. 69; vgl. zum Makro-Hedging Folk, IRZ 2013, 233 (236); MünchKomm/HGB-Ballwieser, 3. Aufl., § 254 Rn. 3.

ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013.

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79) u. Fn. 74; Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (7); vgl. zum Portfolio-Hedging MünchKomm/HGB-Ballwieser, 3. Aufl., § 254 Rn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Böcking/Gros/Wallek, 3. Aufl., § 254 HGB Rn. 9

Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 24.

So u. a. Hartenfels, ZHR 178 (2014),173 (199); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77); Grüning/Cieslarczyk, RdE 2013, 354 (356); Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (106).

Vgl. ErwGr. (25) del. VO Nr. 149/2013; Hartenfels, ZHR 178 (2014),173 (199); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1; Litten/Schwenk, DB 2013, 857 (861); zudem Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 22 u. Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77), die insofern zutreffend von einer „Infizierung“ des verbliebenen Derivategeschäfts sprechen.

Vgl. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (199).

Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (106); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

Zweck der viermonatigen Überleitungsphase ist, den NFC+, die bisher nicht zum Clearing verpflichtet waren, einen ausreichenden Zeitraum zu gewähren, ihre OTC-Derivatekontrakte in das Clearingsystem einer CCP durch den Abschluss entsprechender Clearingvereinbarungen (unmittelbar oder als Kunde eines CM) einzubringen, Hartenfels, ZHR 178 (2014),173 (197).

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Heist, Hdb. EMIR, S. 176 Rn. 4; IDW, Entwurf eines Positionspapiers: Eignung von Systemen zur Sicherstellung der Einhaltung der Anforderungen i. S. v. § 20 Abs. 1 S. 1 WpHG bzw. EMIR durch die nicht finanzielle Gegenparteien, S. 24.

Hartenfels, ZHR 178 (2014),173 (197); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Heist, Hdb. EMIR, S. 179 Rn. 16.

Art. 4 Abs. 1 a) iv) EMIR.

Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 26.

Vgl. hierzu ausführlich Ausführungen zur Anwendung der EMIR auf gleich zu bewertende Nicht-EU-Parteien in Kapitel 3, § 2 C. III. 4.

Vgl. zum Begriff und den Voraussetzungen des gruppeninternen Geschäfts Ausführungen in Kapitel 3, § 2 C. III. 5.

Danner/Theobald-Zenke/Dessau, Energierecht, 85. ErgLf., 140 Rn. 215.

Vgl. hierzu Ausführungen in Kapitel 3, § 2 C. III. 4.

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 88 Rn. 27; vgl. entsprechend ErwGr. (13) del. VO (EU) Nr. 2015/2205, der als Ziel der Clearingpflicht u. a. die Gewährleistung gleicher Wettbewerbsbedingungen nennt..

Vgl. Art. 4 Abs. 1 b) EMIR „sie wurden geschlossen oder verlängert“.

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 88 Rn. 28.

Die Mitteilungspflicht ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 EMIR.

Art. 5 Abs. 2 EMIR.

Oder der Verlängerung des OTC-Derivatekontrakts, s. Art. 4 Abs. 1 b) EMIR.

Vgl. zur Kritik an der sog. „front-loading“-Festlegung der Clearingpflicht Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 88 Rn. 28 m. w. N.

Art. 3 Abs. 1 a) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Maßgeblicher Stichtag ist gemäß Art. 2 Abs. 1 a) del. VO (EU) Nr. 2015/2205 der Zeitpunkt des Inkrafttretens der delegierten Verordnung.

Vgl. ErwGr. (5) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die durch Art. 3 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2015/2205 implementierte Privilegierung von Kontrakten zwischen Mitgliedern einer Unternehmensgruppe, die erst zu einem jeweils späteren Zeitpunkt der Clearingpflicht unterworfen werden bzw. vollständig von der Clearingpflicht befreit sind, vgl. ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Vgl. ErwGr. (10) del. VO EU) Nr. 2015/2205, in dem für Marktteilnehmer der Kategorie 2 für den Anschluss an eine CCP als Kunde oder indirekter Kunde eines CM ein notwendiger Vorbereitungs- und Veranlassungszeitraum von 12 bis 18 Monaten als notwendig veranschlagt wird.

Vgl. hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. IV.

Vgl. ErwGr. (6) – (8) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. EU Nr. L 174/1 vom 01.07.2011.

Vgl. Art. 2 Abs. 1 b) ii) und Abs. 1 c) ii) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

ErwGr. (6) S. 2 f. del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

21. 12.2015 bis 21.02.2016.

Art. 2 Abs. 1 d) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

ErwGr. (8) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

Vgl. zur allgemeinen Systemrelevanzabstufung zwischen den am OTC-Derivatehandel beteiligten Marktteilnehmern Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. IV.

Dies gilt dabei nicht nur für den konkret betroffenen Derivatekontrakt, sondern allgemein für die (Unter)Kategorie, der der Einzelkontrakt aufgrund seiner Eigenschaften zuzurechnen ist, vgl. Art. 5 Abs. 1 u. ErwGr. (20) EMIR.

Die del. VO (EU) Nr. 2015/2205 konkretisiert in Art. 4 die in Art. 5 Abs. 1 EMIR einer späteren Detailregelung überlassene Rahmenbestimmung, die nach dem Willen des Gesetzgebers bewusst eine Staffelung des Einsetzens der Clearingpflicht als risikoadäquat vorsehen kann, vgl. ErwGr. (16) EMIR.

Vgl. ErwGr. (15) EMIR.

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (76).

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 153/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf technische Regulierungsstandards für Anforderungen an zentrale Gegenparteien, ABl. EU Nr. L 52/41 vom 23.02.2013.

Durchführungsverordnung (EU) Nr. 1249/2012 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Festlegung technischer Durchführungsstandards im Hinblick auf das Format der gemäß der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister von zentralen Gegenparteien aufzubewahrenden Aufzeichnungen, ABl. EU Nr. L 52/41 vom 23.02.2013.

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 152/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für die Eigenkapitalanforderungen an zentrale Gegenparteien, ABl. EU Nr. L 52/40 vom 23.02.2013.

100

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 876/2013 der Kommission vom 28. Mai 2013 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards bezüglich Kollegien für zentrale Gegenparteien, ABl. EU Nr. L 244/19 vom 13.09.2013.

101

Vgl. ErwGr. (33), (64) EMIR und Art. 2 Nr. 15, Art. 4 Abs. 3 EMIR.

102

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

103

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 24; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 94 Rn. 38; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77); Köhling/Adler, WM 2012, 2126 (2132).

104

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

105

Vgl. Legaldefinition der CM in Art. 2 Nr. 14 EMIR.

106

Habersack/Ehrl, ZfpW 2015, 312; für eine Einbeziehung auch natürlicher Personen(vereinigungen) in das Clearing als CM spricht zudem, dass dies auch bereits in der Vergangenheit, etwa an der DTB, gängige Praxis war, in deren Rahmen auch natürliche Personen als CM für nicht Börsenteilnehmer fungieren konnten, vgl. Siegert, VW 1991, 432.

107

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 94 Rn. 38.

108

Eurex Clearing AG, Clearing Bedingungen Kap. I 2.1, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.eurexchange.com/blob/exchange-de/3752-137078/115098/48/data/clearing_conditions_de.pdf_ab-02_01_2014.pdf.

109

Vgl. ECC, Clearingbestimmungen, Punkt 3.1.7

110

ErwGr. (34) EMIR.

111

Vgl. allg. zu den Voraussetzung des Erwerbs einer Clearingmitgliedschaft bei der Eurex Clearing AG Mai AG 2004, R284.

112

Funke/Neubauer, CCZ 2012, 6 (12).

113

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik, Hdb. EMIR, S. 94 Rn. 38.

114

Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 2 II.

115

Zerey-Donner, 4. Aufl., § 34 Rn. 122.

116

Eurex Clearing AG, Clearing Bedingungen Kap. I 2.1, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.eurexchange.com/blob/exchange-de/3752-137078/115098/48/data/clearing_conditions_de.pdf_ab-02_01_2014.pdf.

117

Vgl. ErwGr. (33) EMIR; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 264.

118

So ErwGr. (33) EMIR; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

119

Vgl. Ockenga/Meyer-Arndt, VW 213, 50 (Abb. 3) und Alfes, Central Counterparty, S. 51.

120

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1; vgl. allg. zu den Voraussetzungen des Erwerbs einer Clearingmitgliedschaft bei der Eurex Clearing AG Mai, AG 2004, R284.

121

Vgl. hierzu Ausführungen in Kapitel 3, § 2 u. Kapitel 5, § 1.

122

So Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (80).

123

Jobst, ZBB 2010, 384 (388).

124

Kunz, Ausgewählte Rechtsprobleme des Zentralen Kontrahenten, S. 277 ff.

125

Alfes, Central Counterparty, S. 105.

126

Rinker, Vertragsschluss im börslichen elektronischen Handelssystem, Rn. 320 ff.

127

Tiedemann, Stellung des zentralen Kontrahenten, § 3 II.

128

Kunz, Ausgewählte Rechtsprobleme des Zentralen Kontrahenten, S. 277 ff.; Jobst, ZBB 2010, 384 (388).

129

Kunz, Ausgewählte Rechtsprobleme des Zentralen Kontrahenten, S. 306.

130

Alfes, Central Counterparty, S. 105 f.

131

Jobst, ZBB 2010, 384 (389).

132

Alfes, Central Counterparty, S. 113 f., 117.

133

Rinker, Vertragsschluss im börslichen elektronischen Handelssystem, Rn. 323 ff.; Jobst, ZBB 2010, 384 (389).

134

Tiedemann, Stellung des zentralen Kontrahenten, § 3 II.

135

Jobst, ZBB 2010 384 (389).

136

Jobst, ZBB 2010 384 (392); zur Anonymität des börslichen Handels Hess, AjP 2004, 687 (695).

137

Jobst, ZBB 2010, 384 (392); Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 54; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 166a.

138

BGH, NJW-RR 1987, 1426 (1427); Palandt-Sprau, 75. Aufl., § 779 Rn. 11.

139

Vgl. hinsichtlich der umschaffenden Wirkungsmöglichkeit eines Vergleichsvertrages Palandt-Sprau, 75. Aufl., § 779 Rn. 11.

140

BGH, NJW 2012, 2099 (2101); MünchKomm/BGB-Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 22; Staudinger-Mansel, BGB (2015), § 488 Rn. 57, 75.

141

Die kausale Novation setzt zwingend das tatsächliche Bestehen des zu novierenden Schuldverhältnisses voraus, BGHZ 28, 164 (166) = NJW 1958, 2111; BGH, NJW 1980, 1158 f.; MünchKomm/BGB-Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 23 m. w. N.

142

MünchKomm/BGB-Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 22.

143

MünchKomm/BGB-Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 22.

144

Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 54; speziell zur Novation im Rahmen des Clearings Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 238.

145

Erklärung der Staats- und Regierungschefs Gipfeltreffen in Pittsburgh 24./25. September 2009, abgerufen am 05.07.2017 unter http://www.bundesregierung.de/Content/DE/StatischeSeiten/Breg/G8G20/Anlagen/G20-erklaerung-pittsburgh-2009-en.html;jsessionid=51470C37584379FEA74F96B4F0C2E34D.s2t2?nn=393164; Harrer, S. 9; Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (E. I.)

146

Vgl. ErwGr. (13) EMIR.

147

Jobst, ZBB 2010, 384 (386, 392); Hess, AjP 2004, 687 (695).

148

Vgl. Legaldefinition des Begriffs „CCP“ in Art. 2 Nr. 1 EMIR.

149

Vgl. ErwGr. (15) EMIR; Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 37.

150

Vgl. Art. 5 Abs. 4 b) EMIR.

151

ErwGr. (15) EMIR.

152

Vgl. Alfes, Central Counterparty, S. 135 ff.; Jobst, ZBB 2010, 384 (389).

153

MünchKomm/BGB-Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 13; Jauernig-Stürner, 16. Aufl., § 412 Rn. 1.

154

Zerey-Donner, 4. Aufl., § 34 Rn. 122; vgl. bzgl. des Zwecks der CCP zur Verringerungen des Kontrahentenrisiken Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 609; Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (174).

155

So im Ergebnis auch Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 54.

156

Vgl. Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 54; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 166a; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256; Bank für internationalen Zahlungsausgleich, BIS Quaterly Review 09/2009, S. 49; Ockenga/Meyer-Arndt, VW 2013, 50.

157

Partei 1 (indirekter Kunde) – (1)Kunde – (2)CM – CCP – (3)CM – (4)Kunde – (indirekter Kunde) Partei 2.

158

Vgl. Jobst, ZBB 2010, 384 (392), der insofern davon spricht, dass die Geschäfte der wirtschaftlichen Endparteien vor der Novation zunächst im wirtschaftlichen und rechtlichen Sinne parallel verlaufen.

159

Berger, Der Aufrechnungsvertrag, S. 38; vgl. bzgl. der Aufrechnung im Nettoverfahren der Zahlungsverkehrsabwicklung Hartmann, WM 1993, 982.

160

Vgl. zum Skontrationsbegriff Herberger/Martinek/Rüßmann-Rüßmann, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 387 Rn. 124.

161

Die Novation als Rechtsinstrument der Übertragung bilateraler OTC-Derivatekontrakte auf die CCP im Rahmen des Art. 4 EMIR entsprechend bejahend u. a. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256; Ockenga/Meyer-Arndt, VW 2013, 50 jeweils m. w. N.; bezogen auf die Geschäftsbedingungen der Eurex Clearing AG Jobst, ZBB 2010, 384 (393)

162

Art. 5 Abs. 4 EMIR; Langenbucher/Bliesener/Spindler-Binder, 2. Aufl., Kap. 37 Rn. 37.

163

Vgl. zum Ausschluss der Unwirksamkeit als Rechtsfolge von Verstößen gegen die EMIR gem. Art. 12 Abs. 3 EMIR Ausführungen in Kapitel 8, § 2 B. I. 3.

164

Holzer, BKR 2011, 366 (367).

165

Vgl. Art. 4 Abs. 1 EMIR: „a) Sie wurden wie folgt abgeschlossen:“, „b) sie wurden geschlossen oder verlängert“.

166

Für eine Novation im Rahmen des Art. 4 EMIR jedoch ohne Begründung insofern auch O. Decker, BKR 2014, 397 (400).

167

Vgl. Kap. VIII Abschnitt 1.2.1 Abs. (2) Clearingbedingungen Eurex Clearing AG.

168

Kap. VIII Abschnitt I 1.2.2 („Rechtswirksamkeit der Novation“) Clearingbedingungen Eurex Clearing AG.

169

Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 3 A. I.

170

So Jobst, ZBB 2010, 384 (394).

171

Palandt-Ellenberger, 75. Aufl., § 162 Rn. 2.

172

A. A. Jobst, ZBB 2010, 384 (394)

173

Vgl. zum unmittelbaren außerbörslichen Vertragsschluss über eine CCP vor Inkrafttreten der EMIR Kronke/Melis/Schnyder-Kronke/Haubold, Teil L, Rn. 266 u. Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 166a, der die Möglichkeit eines unmittelbaren Vertragsschlusses anspricht, jedoch als mittlerweile in der Praxis durch die Novation überholt ansieht.

174

Vgl. ErwGr. (14) EMIR.

175

Art. 4 Abs. 1 a) i) EMIR.

176

von Hall, WM 2013, 673 (674); ders., WM 2011, 2161 (2162).

177

von Hall, WM 2013, 673 (674 f).

178

Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 4.

179

Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 116.

180

Übersicht der General Clearing-Mitglieder der Eurex-Clearing AG, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.eurexchange.com/exchange-de/ressourcen/teilnehmerlisten/general-clearing-mitglieder; Übersicht der Direct Clearing-Mitglieder der Eurex-Clearing AG, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.eurexchange.com/exchange-de/ressourcen/teilnehmerlisten/boersenmitglieder/2528452!search?state=H4sIAAAAAAAAADWKsQrCQBAFf0VefUVSCOE-wMoiYLCRFMdlowdrDnf3kBDy7wbhmoFhZsMUjC6S3_BLYXZ_H3K1OUQyhd8QDz5wbruuwbgfJYnalcxI6vxKpj1JH54E3zYOaYlcJrolI61TXnjtpxl-Dqzk8CkkKzzgIKSF7Z7oW2fNYkfTIRnTKWjE_gNtgGQ6sgAAAA&pageNum=0.

181

Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 3 A. II. 2. b. aa.

182

Vgl. ErwGr. (13) EMIR.

183

So in der Vorauflage Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 166a; Kronke/Melis/Schnyder-Kronke/Haubold, Teil L, Rn. 266; zum Schweizer Recht Schönholzer, S. 110.

184

Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 166a.

185

Zum Rechtsbindungswillen als Abgrenzung zwischen Gefälligkeit und Schuldverhältnis Staudinger-Feldmann/Löwisch, BGB (2012), § 311 Rn. 14; Staudinger-Olzen, BGB (2015), § 241 Rn. 71 ff.; Reuss, AcP 154 [1955] 485 (496 ff.).

186

Staudinger-Feldmann/Löwisch, BGB (2012), § 311 Rn. 109 m. w. N.

187

Vgl. zu den Voraussetzungen der Anbahnung eines Vertrags Staudinger-Feldmann/Löwisch, BGB (2012), § 311 Rn. 104.

188

In diesem Fall agieren die Handelnden jeweils als Vertragspartner für den mit ihnen geschlossenen Vertrag und in zurechenbarere Weise als Erfüllungsgehilfe für den Dritten bzgl. des zwischen diesem und der anderen Partei zu schließenden Vertrages, vgl. BeckOK/BGB-Gehrlein/Sutschet, Ed. 40, St. 01.08.2016, § 311 Rn. 110.

189

Jauernig-Stadler, 15. Aufl., § 311 Rn. 34.

190

Staudinger-Mansel, BGB (2012), § 311 Rn. 114; Erman-Westermann, 15. Aufl., § 311 Rn. 16.

191

Staudinger-Mansel, BGB (2012), § 311 Rn. 158; vgl. zum grundlosen Abbruch der Vertragsverhandlungen als Pflichtverletzung i. R. d. § 311 Abs. 2 MünchKomm/BGB-Emmerich, 7. Aufl., § 311 Rn. 162 ff.

192

Vgl. mit ähnlichen Erwägungen zum Schweizer Recht Schönholzer, S. 110.

193

Vgl. RGZ 66, 116 (120); MünchKomm/BGB-Busche, 7. Aufl., Vor § 145 Rn. 60; Ritzinger, NJW 1990, 1201.

194

BGH, NJW 1986, 1983 (1984); MünchKomm/BGB-Busche, 7. Aufl., Vor § 145 Rn. 60.

195

Zu den Voraussetzungen der echten Bedingung Jauernig-Mansel, 15. Aufl., § 158 BGB Rn. 1.

196

Zum Matching bei zentralen Gegenparteien Brass/Tiedemann, Die zentrale Gegenpartei beim unzulässigen Erwerb eigener Aktien, S. 1, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.ilf-frankfurt.de/fileadmin/_migrated/content_uploads/ILF_WP_066.pdf.

197

So Brass/Tiedemann, Die zentrale Gegenpartei beim unzulässigen Erwerb eigener Aktien, S. 5, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.ilf-frankfurt.de/fileadmin/_migrated/content_uploads/ILF_WP_066.pdf.

198

Rinker, Vertragsschluss im börslichen elektronischen Handelssystem, Rn. 320 ff.

199

Zur Kritik vgl. Jobst, ZBB 05/10, 384 (389).

200

Der CCP ist es in ihrer Rolle als zentrale Gegenpartei verboten, Eigengeschäfte am Markt zu tätigen, weshalb sich ihr wirtschaftliches Interesse auf die Gebühren für die Durchführung und Abwicklung der jeweils spiegelbildlich zu clearendes Vertragsschlüsse bezieht, vgl. von Hall, WM 2013, 673 (674 f.).

201

Soweit eine CCP nicht zur Abgabe einer antizipierten Annahmeerklärung bereit ist, könnte die Annahme auch im Wege des Matchings, der Feststellung der Clearingvoraussetzungen und der Übereinstimmung der abgegebenen Angebote, durch eine Matchingerklärung aktiv erfolgen.

202

Etwa, weil das zu schließende Geschäft ein sachlich clearingpflichtiges Derivat darstellt (Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Tabelle 1 del. VO (EU) Nr. 2015/2055 unterfallender Zinsswap), das z. Ztp. des Abschlusses von persönlich clearingpflichtigen Parteien (zwischen zwei FCs) geschlossen werden soll.

203

Vgl. ErwGr. (17) del. VO (EU) Nr. 2015/2055.

204

Vgl. zu den Vorteilen des modifizierten Antizipationsmodells bei auftretender Nichtigkeit eines Einzelvertrags der Clearingkette Ausführungen in Kapitel 8, § 2 B. III. 2. b. cc. ccc.

205

Vgl. Art. 2 Nr. 15, Art. 4 Abs. 3 EMIR; ErwGr. (33) EMIR; Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2132); Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (125); ausführlich zum Kunden und indirekten Kunden Ausführungen in Kapitel 5, § 2 B. II.

206

O. Decker, BKR 2014, 397 (402); Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2132).

207

O. Decker, BKR 2014, 397 (402); Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2132); Köhling, BKR 2013, 491 (494).

208

Trotzdem gem. Art. 3 Abs. 1 S. 1 del. VO (EU) Nr. 149/2013 aufgrund der ausdrücklich Trennung der Vertragsbeziehung rechtlich keine Einflussnahmemöglichkeit der CCP auf die Vertragsgestaltung der CM mit deren Kunden und den indirekten Kunden bestehen soll, ebenso Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 611; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 21; Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2132); Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (125).

209

Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (125); Litten/Schwenk, DB 2013, 918 (920).

210

Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2132 f.).

211

Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 21.

212

Mit diesem Beispiel Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (125); Litten/Schwenk, DB 2013, 918 (921).

213

Vgl. etwa Clearingbedingungen der ECC in Bezug auf NMC:

Punkt 3.1.1.

(1) General-Clearing-Mitglieder sind verpflichtet, mit Nicht-Clearing-Mitgliedern, die die Voraussetzungen für eine Zulassung zum Handel an einem Markt erfüllen, eine entsprechende NCM-Vereinbarung zu schließen.

(2) Ein Clearing-Mitglied ist aufgrund eigener Verpflichtung oder als Zahlstelle verpflichtet, alle Zahlungsverpflichtungen aus allen Geschäften von Nicht-Clearing-Mitgliedern, die über dieses Clearing-Mitglied am Clearing der ECC teilnehmen, nach näherer Bestimmung in diesen Clearingbedingungen zu erfüllen.

Punkt 3.1.3

(1) Ein Nicht-Clearing-Mitglied kann eine NCM-Vereinbarung mit einem Clearing-Mitglied mit General-Clearing-Lizenz oder eine NCM-Vereinbarung mit einem konzernverbundenen Clearing-Mitglied mit Direct-Clearing-Lizenz abschließen und der ECC ebenfalls zur Unterzeichnung vorlegen.

(2) Ein Nicht-Clearing-Mitglied muss seine Geschäfte an einem Markt jeweils über ein bestimmtes Clearing-Mitglied abwickeln. In begründeten Fällen und nach Erteilung einer Genehmigung durch die ECC kann ein Nicht-Clearing-Mitglied seine Transaktionen auf einem Markt über mehr als ein Clearing-Mitglied abwickeln. Unbeschadet von Satz 1 kann ein Nicht-Clearing-Mitglied ein Back-up-Clearing-Mitglied gem. Ziffer 2.1.8 benennen. Satz 1 gilt nicht im Falle eines Clearinghauswechsels mit beschleunigter Positionenübertragung bis zum endgültigen Abschluss des Clearerwechsels.

214

So allg. zu Clearingsystemen Alfes, Central Counterparty, S. 50 f.; mit grafischer Übersicht zu den Vertragsverhältnissen im Rahmen des zentralen OTC-Derivate-Clearings Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (125); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 5.

215

Wahle, Die Bank, Artikel vom 18.02.2010, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.die-bank.de/news/neue-entwicklungen-im-risiko-und-kreditlinienmanagement-3082/.

216

Für Ausgestaltung der Risikoabsicherungsvorgaben als Aufsichtsrecht spricht zunächst die Überschrift des Kapitels 3 EMIR als „Aufsichtsrechtliche Anforderungen“. Darüber hinaus sind die Regelungen in einer Weise gehalten, die nur allgemeine Vorgaben aufstellen, die sodann jeweils einer weiteren Ausgestaltung und Umsetzung durch die Regelungsadressaten bedürfen: siehe hierzu etwa Art. 41 Abs. 1 S. 1 EMIR „Eine CCP schreibt Einschusszahlungen (margins) vor, fordert sie an und zieht sie ein“, Art. 47 Abs. 1 EMIR „Eine CCP legt ihre Finanzmittel ausschließlich in bar oder in hochliquiden Finanzinstrumenten mit minimalem Markt- und Kreditrisiko an. Die Anlagen einer CCP müssen schnell und mit minimalem negativem Preiseffekt liquidierbar sein.“, Art. 48 Abs. 1 EMIR: „Eine CCP muss über detaillierte Verfahren verfügen, die in dem Fall Anwendung finden, dass ein Clearingmitglied die in Artikel 37 genannten Zulassungsvorschriften der CCP nicht innerhalb der von der CCP vorgegebenen Frist und im Einklang mit den von ihr festgelegten Verfahren erfüllt. Die CCP legt detailliert fest, welche Verfahren Anwendung finden, wenn dies nicht zu einem Ausfall eines Clearingmitglieds führt, der durch die CCP bekanntgegeben wird. Diese Verfahren werden jährlich überprüft.“, Art. 49 Abs. 2 EMIR „Eine CCP unterwirft die wesentlichen Aspekte ihrer Verfahren bei Ausfall eines Clearingmitglieds regelmäßigen Tests und ergreift alle angemessenen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass alle Clearingmitglieder diese Verfahren verstehen und geeignete Vorkehrungen getroffen haben, um bei einem Ausfall entsprechend reagieren zu können.“; für die Einordnung der Art. 40 ff. EMIR als Aufsichtsrecht MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 180n; zutreffend hingegen von Hall, WM 2013, 673 (676), der eine unmittelbare Anwendung der Ausfallvorschriften der EMIR-Verordnung im deutschen Recht bejaht; allgemein zum unklaren Charakter des Art. 48 EMIR als Aufsichtsrecht oder unmittelbar Anwendung findende Reglungen Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 23 m. w. N.

217

RegE, BT-Drs. 17/11289, S. 27 f.

218

RegE, BT-Drs. 17/11289, S. 27.

219

So zutreffend Holzer, DB 2013, 443 (444).

220

Vgl. Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 15; Wimmer-Wegener, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 35.

221

BT, BT-Drs. 17/11289, S. 27; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Alfes, Hdb. EMIR, S. 317 Rn. 133; Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (133).

222

BT, BT-Drs. 17/11289, S. 27; hierzu ausführlich Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 33.

223

Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 15; Holzer, DB 2013, 443 (444 f.); für eine insolvenzrechtliche Privilegierung des zentralen Clearings auch Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693 (697).

224

Vgl. allg. zur Vorrangigkeit der EMIR als Verordnung Ausführungen Kapitel 4, § 2 A.

225

Eine unmittelbare Rechtswirkung des Kapitels III des Titels IV. der EMIR ergibt sich bereits als der Formulierung des Art. 48 EMIR, nachdem eine CCP unmittelbar handeln muss, und dem ErwGr. (64) EMIR, demzufolge die ausfallbezogenen Trennungs- und Übertragungsvorschriften der EMIR vorrangig vor entgegenstehenden nationalen Rechtsvorschriften anzuwenden seien, von Hall, WM 2013, 673 (677 f.).

226

Vgl. Art. 41 Abs. 1 S. 4 EMIR „Eine CCP überwacht regelmäßig die Höhe der von ihr zu fordernden Einschusszahlungen und passt sie gegebenenfalls den aktuellen Marktbedingungen an.“ und Art. 41 Abs. 3 EMIR „Eine CCP fordert Einschusszahlungen untertägig ein, … “.

227

Krit. hinsichtlich einer künftigen Verknappung qualitativer Sicherheiten Pietrzak, Kreditwesen 2013, 400.

228

Vgl. Art. 41 Abs. 3 EMIR „Eine CCP fordert Einschusszahlungen untertägig ein, und zwar mindestens dann, wenn zuvor festgelegte Schwellenwerte überschritten werden.“ - hier ist die Formulierung „mindestens dann“ als „zumindest zwingend jeweils dann“ zu verstehen.

229

230

Vgl. Art. 41 Abs. 1 S. 2 EMIR „die entsprechenden Einschusszahlungen müssen ausreichen, um potenzielle Risiken zu decken, die nach Einschätzung der CCP bis zur Liquidierung der relevanten Positionen eintreten können.“ und Art. 41 Abs. 1 S. 3 Hs. 1 EMIR „Die Einflusszahlungen müssen auch ausreichend sein, um Verluste aus mindestens 99 % der Forderungsveränderung [ … ] zu decken“.

231

Vgl. Art. 41 Abs. 1 S. 2, 3 heißt es jeweils „Einschusszahlungen müssen ausreichen, um … “; Art. 24 Abs. 1 S. 2 del. VO (EU) Nr. 153/2013 legt fest, dass die CCP bei der Berechnung der 1. Einschusszahlungen „mindestens folgende Konfidenzintervalle“ einzuhalten hat. Beide Formulierungen lassen dem Wortlaut nach Raum für höhere Einschusszahlungsforderungen der CCP. Auch nach dem Sinn und Zweck der Besicherung durch Einzelzahlungen erscheint es nicht abwegig, der CCP einen nach oben hin offenen Berechnungsspielraum zuzubilligen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die CCP im Rahmen ihres Zulassungsverfahrens gem. Art. 41 Abs. 3 EMIR die für die Festlegung eingeforderte Einschusspflichten verwendeten Berechnungsmodelle und deren Parameter der zuständigen Behörde zur Validierung vorzulegen hat. Darüber hinaus ist die Leistung von Einzelzahlungen regelmäßiger Bestandteil der Clearingbedingungen zwischen CCP und CM und unterliegt als rechtsgeschäftliche Vereinbarung damit den allgemeinen Grenzen der §§ 138 und 242 BGB.

232

Etwa §§ 80 f., 91 InsO; vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 5, § 4 A.

233

Vgl. Art. 42 Abs. 4 EMIR.

234

Zur Risikobewertung und Angleichung der Beitragspflichten zum Ausfallfonds der Clearingmitglieder vgl. zudem Art. 29 ff. del. VO (EU) Nr. 153/2013.

235

Art. 43 Abs. 1 EMIR.

236

Vgl. zu Vorgaben zur Methode der Bewertung von Liquiditätsrisiken, der Vermeidung einer Konzentration von Liquiditätsrisiken und den als liquiden Mittel im Sinne des Art. 43 EMIR zulässigen Werte Art. 32 ff. del. VO (EU) Nr. 153/2013.

237

Vgl. Art. 44 Abs. 1 S. 2 EMIR: „Zu diesem Zweck verschafft sie [die CCP] sich die erforderlichen Kreditlinien oder ähnlichen Möglichkeiten der Deckung ihres Liquiditätsbedarf für den Fall, … “.

238

Holzer DB 2013, 443 (444 f.); eine Schutzbedürftigkeit von Clearingsystemen insofern feststellend auch Hirte/Knof/Mock, DB 2011, 693 (697).

239

Vgl. Art. 48 Abs. 2 Hs. 2 EMIR „dazu sorgt sie dafür, dass durch die Glattstellung der Positionen eines Clearingmitglieds ihr Geschäftsbetrieb nicht beeinträchtigt wird und die nicht ausfallenden Clearingmitglieder nicht Verlusten ausgesetzt werden, die sie nicht erwarten oder kontrollieren können.“

240

Eine Glattstellung im Sinne des Art. 48 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 EMIR ist dagegen nicht zwingend mit einer Beendigung der Clearingmitgliedschaft verbunden. Die Voraussetzungen für die Beendigung der Mitgliedschaft werden durch Art. 37 Abs. 4, 5 EMIR vorgegeben und setzen neben der Nichterfüllung der Zulassungskriterien des Art. 37 Abs. 1 EMIR eine durch umfassende Risikoanalyse hinreichende Begründung voraus. Durch die Anknüpfung des 48 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 EMIR und Art. 37 Abs. 4, 5 EMIR jeweils an die Zulassungsvoraussetzungen für die Teilnahme an dem Clearingsystem wird der Ausfall des Clearingmitglieds häufig jedoch auch eine Beendigung der Mitgliedschaft zur Folge haben.

241

Vgl. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier-Flöther/Wehner, 3. Aufl., § 104 InsO Rn. 35; Braun-Kroth, 6. Aufl., § 104 InsO Rn. 9; MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 InsO Rn. 137; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597 (628).

242

So auch Jaskulla, BKR 2012, 441, (445).

243

Braun-Kroth, 6. Aufl., § 104 InsO Rn. 9.

244

Vgl. etwa das Porting von Kundenpositionen auf andere CM gem. Art. 48 Abs. 5 und Abs. 6 EMIR.

245

Das Porting ist von großer praktischer Bedeutung, da eine Mehrzahl kleinerer Marktteilnehmer davon absehen wird, selbst Clearingmitglied zu werden und (unter Voraussetzung einer Clearingpflicht) so zum Abschluss von Derivatekontrakten auf die Zwischenschaltung eines CM angewiesen sein wird.

246

Art. 48 Abs. 5 S. 2, Abs. 6 S. 2 EMIR.

247

Art. 48 Abs. 5 S. 3 Hs. 3, Abs. 6 S. 3 Hs. 3 EMIR.

248

Vgl. Art. 45 Abs. 1 Hs. 2 EMIR: „bevor sie andere Finanzmittel zur Deckung von Verlusten einsetzen kann.“; Art. 45 Abs. 3 EMIR: „erst dann, wenn die Beiträge des ausgefallenen Clearingmitglieds ausgeschöpft sind.“.

249

Vgl. Art. 45 Abs. 3 EMIR.

250

Vgl. zu den im Rahmen des Wasserfallprinzips gem. Art. 45 Abs. 4 EMIR einzusetzenden Eigenmitteln einer CCP zudem Art. 35 f. del. VO (EU) Nr. 153/2013.

251

Vgl. Art. 45 Abs. 4 EMIR „bevor Sie auf die in den Ausfallfonds eingezahlten Beiträge der nicht ausgefallenen Clearingmitglieder zurückgreift.“.

252

Vgl. Art. 45 Abs. 4 EMIR „eine CCP setzt zugeordnete Eigenmittel ein, bevor sie auf die in den Ausfallfonds eingezahlten Beiträge der nicht ausgefallenen Clearingmitglieder zurückgreift.“.

253

254

Vgl. ErwGr. (6) MiFIR; Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (E. I.); bzgl. der gesetzgeberischen Ziele der Überarbeitung der MiFID I-Richtlinie Güllner, WM 2017, 938 (940).

255

Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU ABl. EU Nr. L 173/349 vom 12.06.2014.

256

Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU Nr. L 173/84 vom 16.12.2014.

257

Das mit der MiFID II verbundene Gesamtregelwerk aus MiFIR, Durchführungsrichtlinien, delegierten Verordnungen und Durchführungsverordnungen wird mit vollständigem Inkrafttreten über 30 umsetzungsbedürftige, vorrangig jedoch unmittelbar Anwendung findende europäische Sekundär- und Tertiärrechtsakte umfassen, Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (B.); vgl. auch Güllner, WM 2017, 938 (939), die in Bezug auf die Marktinfrastruktur als Ziel der Neuregelung durch MiFID II und MiFIR die Schaffung eines Level-Playing-Field für die einzelnen Handelsplätze und Marktteilnehmer benennt.

258

ErwGr. (10) MiFIR; Güllner, WM 2017, 938 (941); Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (E. IV.).

259

Vgl. ErwGr. (28) MiFIR.

260

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100.

261

Art. 32 Abs. 1 MiFIR.

262

Art. 32 Abs. 2 b) MiFIR; Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (102).

263

Der systematische Internalisierer (SI) stellt keinen Handelsplatz i. S. d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 24 MiFID II dar, ErwGr. (17) MiFID II; Güllner, WM 2017, 938 (941). Aufgrund der mit der MiFID II nun fehlender Eigenschaft als Handelsplatz konnten SI konsequenter Weise kein geeignetes multilaterales Handelsmedium i. S. d. Art. 28 Abs. 1 MiFIR darstellen.

264

Vgl. ausführlich zur Marktausweitung durch OTFs und die hierin liegenden Chancen und Risiken Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (22) m. w. N.

265

Vor dem Hintergrund des Bezuges der Arbeit auf die sich aus der EMIR unmittelbar an die am Derivatehandel beteiligten Parteien richtenden Regularien wird auf eine vollumfängliche Darstellung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die einzelnen Handelsplatzgestaltungen aus MiFID II, MiFIR und den hierzu einschlägigen del. Verordnungen abgesehen.

266

Art. 4 Abs. 1 Nr. 21 MiFID II:

„ ,geregelter Markt‘ ein von einem Marktbetreiber betriebenes und/oder verwaltetes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach seinen nichtdiskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt oder das Zusammenführen fördert, die zu einem Vertrag in Bezug auf Finanzinstrumente führt, die gemäß den Regeln und/oder den Systemen des Marktes zum Handel zugelassen wurden, sowie eine Zulassung erhalten hat und ordnungsgemäß und gemäß Titel III dieser Richtlinie funktioniert;“.

267

Güllner, WM 2017, 938 (942).

268

Binder, ZGR 2015, 667, (695 f.); vgl. Art. 45 u. 46 MiFID II: besondere Anforderungen an das Leitungsorgan eines Marktbetreibers und Personen mit wesentlichem Einfluss auf die Verwaltung des Marktes; Artikel 47 MiFID II: besondere organisatorische Anforderungen; Art. 48 MiFID II: u. a. Systembelastbarkeit, elektronische Zugangsmöglichkeit, adäquate und transparente Gebührenstruktur, Missbrauchsschutz, Überwachungspflicht; Art. 49 MiFID II: Tick-Größen; Art. 50 MiFID II: Uhrensynchronisation; Art. 51 MiFID II: besondere Anforderungen an Zulassung und Überwachung von Finanzinstrumenten zum Handel; Art. 52 – 54 MiFID II Marktaussetzung, Marktzugang und -überwachung; Art. 55: Clearingmöglichkeiten.

269

Neutralität liegt gemäß Art. 47 Abs. 2 MiFID II vor, soweit es für den Marktbetreiber ausgeschlossen ist, Kundenaufträge unter Einsatz von Eigenkapital auszuführen, Güllner, WM 2017, 938 (943).

270

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 68, der eine Betreiberkontrolle bejaht, wenn dieser die für den Markt maßgeblichen Entscheidungen trifft.

271

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 68; ausführlich zum Begriff des multilateralen Systems Güllner, WM 2017, 938 (941).

272

ErwGr. (7) UABS. 2 MiFIR; „nichtdiskretionär“ bedeutet, dass dem Betreiber eines Handelsplatzes kein Ermessensspielraum hinsichtlich der Zusammenführung von Kundenaufträgen zusteht, Güllner, WM 2017, 938 (942).

273

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 68.

274

Gem. Art. 44 Abs. 1 MiFID II.

275

Die Erfüllung der Vorgaben des Titels III der MiFID II durch den geregelten Markt hat dieser durch eine staatliche Bürgschaft nachzuweisen.

276

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 68.

277

Güllner, WM 2017, 938 (942).

278

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 67.

279

Neutralität i. S. d. Art. 19 Abs. 5 MiFID II liegt vor, soweit es für den Marktbetreiber ausgeschlossen ist, Kundenaufträge unter Einsatz von Eigenkapital auszuführen, Güllner, WM 2017, 938 (943).

280

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 70; Holzborn/Israel, NJW 2008, 791 (795).

281

Kümpel/Wittig-Oulds, 4. Aufl., Rn. 14.74.

282

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 70.

283

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 69, 70.

284

Güllner, WM 2017, 938 (943).

285

Art. 4 Abs. 1 Nr. 23 MiFID:

„ein multilaterales System, bei dem es sich nicht um einen geregelten Markt oder ein MTF handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems in einer Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag gemäß Titel II dieser Richtlinie führt“.

286

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 71; Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (E. I., III.).

287

Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (18).

288

Güllner, WM 2017, 938 (941 u. 944).

289

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 71.

290

Vgl. ErwGr. (8) MiFIR, Güllner, WM 2017, 938 (941 u. 943).

291

Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 71; Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (19); Güllner, WM 2017, 938 (944).

292

Vgl. Güllner, WM 2017, 938 (944), die insofern zutreffend nicht nur von einem Ermessensausübungsrechts, sondern von einer Ermessensausübungspflicht des den Handel auf seinem System diskriminierungsfrei anbietenden Betreibers spricht.

293

Art. 20 Abs. 8, 27 Abs. 1 MiFID II; Langenbucher/Bliesener/Spindler-Bergmann, 2. Aufl., Kap. 36 Rn. 131; Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 71; Güllner, WM 2017, 938 (944); Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (19 f.).

294

Gomber/Nassauer, ZBB 2014, 250 (253); Güllner, WM 2017, 938 (944); Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (19).

295

Güllner, WM 2017, 938 (944).

296

Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (20).

297

Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. EU Nr. 173/1 vom 12.06.2014.

298

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (101).

299

Art. 28 Abs. 4 UAbs. 3 a) – d) MiFIR:

„Der Rechts- und Aufsichtsrahmen eines Drittlands wird als gleichwertig betrachtet, wenn dieser Rahmen sämtliche nachstehend genannten Bedingungen erfüllt:

a) die Handelsplätze unterliegen in diesem Drittland einer Zulassungspflicht und sind Gegenstand einer wirksamen und kontinuierlichen Beaufsichtigung und Durchsetzung;

b) die Handelsplätze verfügen über eindeutige und transparente Regeln für die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel, so dass solche Finanzinstrumente fair, ordnungsgemäß und effizient gehandelt werden können und frei handelbar sind;

c) die Emittenten von Finanzinstrumenten kommen regelmäßig und kontinuierlich Informationspflichten nach, die ein hohes Maß an Anlegerschutz gewährleisten;

d) Transparenz und Integrität des Marktes sind durch Vorschriften, mit denen gegen Marktmissbrauch in Form von Insider-Geschäften und Marktmanipulation vorgegangen wird, gewährleistet;“

300

Vgl. zur auch auf die EMIR gerichteten Schutzrichtung der Umgehungsverhinderung des Art. 28 Abs. 5 MiFIR ErwGr. (1) del. VO (EU) Nr. 2017/579.

301

Art. 3 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2017/579.

302

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2017/579 der Kommission vom 13. Juni 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente durch technische Regulierungsstandards in Bezug auf unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Auswirkungen von Derivatekontrakten innerhalb der Union und die Verhinderung der Umgehung von Vorschriften und Pflichten, ABl. EU Nr. L 87/189 vom 31.03.2017.

303

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 285/2014 der Kommission vom 13. Februar 2014 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards in Bezug auf unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Auswirkungen von Kontrakten innerhalb der Union und die Verhinderung der Umgehung von Vorschriften und Pflichten, ABl. EU Nr. L 85/1 vom 21.03.2014.

304

Vgl. Art. 4 Abs. 4 EMIR.

305

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (102); vgl. auch ErwGr. (4) del. VO (EU) Nr. 2017/579 spricht insofern auch von einer untrennbaren Verbindung zwischen der für die MiFIR geltenden del. VO (EU) Nr. 2017/579 und der für die EMIR geltenden del. VO (EU) Nr. 285/2014.

306

Die auf die MiFIR bezogene „neuere“ del. VO EU) Nr. 2017/579 verwendet in Art. 2 und 3 statt Unterabsätze Nummerierungen.

307

Art. 28 Abs. 1 MiFIR verwendet eine falsche Bezeichnung, in dem ein Verweis auf Art. 2 Abs. 8 EMIR erfolgt. Tatsächlich enthält Art. 2 EMIR als Definitionskatalog jedoch ausschließlich Nummerierungen und keine Absätze. Richtigerweise müsste es in Art. 28 Abs. 1 MiFIR daher „Art. 2 Nr. 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012“ heißen.

308

Vgl. ausführlich zum Begriff und der Einordnung der finanziellen Gegenpartei Ausführungen in Kapitel 4, § 2 C. III. 2.

309

Art. 28 Abs. 1 MiFIR verwendet eine falsche Bezeichnung, in dem ein Verweis auf Art. 2 Abs. 9 EMIR erfolgt. Der ausschließlich nummerisch geführte Katalog des Art. 2 EMIR definiert die nichtfinanzielle Gegenpartei jedoch in Nr. 9, sodass es zutreffender Weise in Art. 28 Abs. 1 heißen müsste „Art. 2 Nr. 9 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012“.

310

Vgl. ausführlich zur nichtfinanziellen Gegenpartei Ausführungen in Kapitel 4, § 2 C. III. 3.; zur Clearingplicht von NFC gemäß Art. 10 Abs. 1 EMIR Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. II. 2.

311

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (101).

312

Vgl. auch ErwGr. (25) MiFIR, der ausdrücklich den Handel zwischen FCs und NFCs+ einer Handelsplatzpflicht unterwerfen will, nicht jedoch umfänglich jegliches Marktverhalten dieser Kategorien von Handelsteilnehmern.

313

Vgl. Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (20) m. w. N.

314

Siehe im Einzelnen zur Portfoliokompression Ausführungen in Kapitel 6, § 1 D.

315

ErwGr. (8) MiFIR.

316

Wertpapierfirmen und Marktbetreiber sind zudem durch Art. 31 Abs. 1 MiFIR auch von den Pflichten zur best execution (Art. 27 MiFID II), den besonderen Transparenzpflichten (Art. 8, 10, 18 und 21 MiFIR) und den Positionslimits und Positionsmanagementkontrollen bei Warenderivaten sowie Positionsmeldungen (Art. 56 f. MiFID II) befreit.

317

Art. 32 MiFIR.

318

Art. 34 MiFIR.

319

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (101).

320

Vgl. ausführlich zu den Voraussetzungen der Clearingpflicht einer Derivatekategorie Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. I.

321

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (101).

322

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (101 f.).

323

Art. 28 Abs. 3 MiFIR.

324

Vgl. zur Fragmentierung der Liquidität einzelner Handelsplätze mit Öffnung des Börsenvorrangs in Deutschland durch die MiFID I-Richtlinie Güllner, WM 2017, 938 (939)-

325

Delegierte Verordnung (EU) Nr. 2016/2020 der Kommission vom 26. Mai 2016 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente im Hinblick auf technische Regulierungsstandards für Kriterien zur Entscheidung über die Auferlegung der Handelspflicht für der Clearingpflicht unterliegende Derivate, ABl. EU Nr. L 313/2 vom 19.11.2016.

326

Art. 32 Abs. 3 a) 1. Alt. MiFIR.

327

Art. 2 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

328

Art. 2 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

329

ErwGr. (7) del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

330

Art. 32 Abs. 3 a) 2. Alt. MiFIR.

331

Art. 3 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

332

Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

333

Art. 32 Abs. 3 b) MiFIR.

334

Art. 4 Abs. 1 a) del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

335

Art. 4 Abs. 1 b) del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

336

Art. 4 Abs. 1 c) del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

337

Art. 4 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

338

Art. 32 Abs. 3 c) MiFIR.

339

Art. 5 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

340

Art. 5 Abs. 1 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

341

ErwGr. (8) S. 3 del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

342

Vgl. zu den Erwägungen einer schwellenbezogenen Ermittlung der Marktliquidität ErwGr. (8) del. VO (EU) Nr. 2016/2020.

343

Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (21).

344

Art. 34 MiFIR.

345

Vgl. Art. 28 Abs. 1 MiFIR: „Derivaten, die einer Kategorie von Derivaten angehören, die einer Handelspflicht im Sinne des in Artikel 32 genannten Verfahrens unterliegen und in dem in Artikel 34 genannten Verzeichnis registriert sind“.

346

Vgl. Art. 34 MiFIR: „Die ESMA veröffentlicht und aktualisiert auf ihrer Website ein Verzeichnis, in dem in erschöpfender und eindeutiger Weise die Derivate aufgelistet werden, die der Handelspflicht an den in Artikel 28 Absatz 1 genannten Handelsplätzen unterliegen“.

347

Güllner, WM 2017, 938 (939); Seitz, AG 2004, 497 (499).

348

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (102).

349

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (107).

350

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (107).

351

Vgl. hierzu ausführlich Ausführungen in Kapitel 5, I. B. 3.

352

Art. 3 Abs. 1 a) del. VO (EU) Nr. 2015/2205.

353

Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (21).

354

Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100 (105).

355

Köhling/Adler, WM 2012, 2173; Gomber/Nassauer, ZBB 2014, 250 (256); Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (22).

356

Vgl. Art. 29 Abs. 1 MiFIR: „Der Betreiber eines geregelten Marktes stellt sicher, dass sämtliche über diesen geregelten Markt abgeschlossenen Geschäfte mit Derivaten von einer zentralen Gegenpartei gecleart werden.“

357

Vgl. weiterhin ErwGr. (40) MiFIR „Handelsplätze ( … ) verpflichtet werden, zentralen Gegenparteien, die an einem Handelsplatz ausgeführte Geschäfte clearen wollen, einen transparenten und diskriminierungsfreien Zugang, auch zu Datenströmen, zu gewähren.“.

358

Vgl. zu den Einzelheiten des Clearings nach Art. 4, 5 EMIR Ausführungen in Kapitel 5.

359

Art. 1 Abs. 1 d) i. V. m. Titel VI MiFIR

360

Art. 29 Abs. 2 S. 1 MiFIR.

361

Vgl. Art. 29 Abs. 1 MiFIR: „Der Betreiber eines geregelten Marktes stellt sicher, dass (1) sämtliche über diesen geregelten Markt abgeschlossenen Geschäfte mit Derivaten (2) von einer zentralen Gegenpartei gecleart werden.“

362

Zu der nachträglichen Einbeziehung der zentralen Gegenpartei im Rahmen der Novation vgl. Ausführungen in Kapitel 5, § 3 A. I. 2. u. II. 2.

363

Der Begriff des „geclearten Derivats“ schließt neben den gemäß Art. 4 EMIR clearingpflichten Derivatekontrakte auch solche ein, bzgl. derer die Parteien ausschließlich vertraglich ein Clearingpflicht zwischen einander begründet haben, Art. 29 Abs. 2 UAbs. 2 MiFIR.

364

Draft RTS on the obligation to clear derivatives traded on regulated markets and timing of acceptance for clearing (STP) (RTS 26) vom 29.06.2016, C(2016) 3944 final, abgerufen am 10.07.2017 unter: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/3/2016/EN/3–2016–3944-EN-F1-1.PDF.

Art. 1 RTS 26.

Art. 2 RTS 26.

Art. 3 RTS 26.

Art. 4 RTS 26.

Nicht elektronisch abgeschlossene Derivate sollen gemäß Art. 5 Abs. 2 RTS 26 wirksam bestehen bleiben und in ihrer Durchführung vorrangig den Regelungen des Handelsplatzes, nachrangig den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien unterworfen sein. Soweit die Clearingablehnung aufgrund eines technischen/verwaltungstechnischen Problems erfolgte, räumt Art. 5 Abs. 3 RTS 26 den Beteiligten die Möglichkeit einer zeitlich nahen und unter vereinfachten Anforderungen erfolgenden erneuten Einreichung des inhaltlich unveränderten Derivatekontrakts zum CCP-Clearing ein.

370

Vgl. zu dem Ausschluss der Nichtigkeit als Rechtsfolge des Verstoßes gegen unmittelbare Pflichten der EMIR Ausführen in Kapitel 8, § 2 B. I. 3.

371

Siehe zum Abschluss von Derivatekontrakte unter unmittelbarer Einbeziehung einer CCP nach dem antizipierten Modifikationsmodell Ausführungen in Kapitel 5, A. II. 3.

372

Vgl. zur gesteigerten Risikoabsicherung der unmittelbaren Einbeziehung der zentralen Gegenpartei in den Derivateabschluss Ausführungen in Kapitel 5, § 3 A. II. 2. b. aa.

373

Vgl. ErwGr. (15) und (21) EMIR; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256; Gstädtner, RdF 2012, 145 (148).

374

Vgl. zum indirekter Kunden und dessen rechtlicher Einbeziehung in das zentrale Clearing Ausführungen in Kapitel 5, § 1 B. III. und § 3 B.

375

Vgl. de Larosière-Gruppe, Report high-level group on financial supervision in the EU, 2009, S. 9, abgerufen am 28.06.2017 unter http://ec.europa.eu/finance/general-policy/docs/de_larosiere_report_de.pdf.; Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 f.; vgl. zur grafischen Darstellung der Marktteilnehmervernetzung vor Inkrafttreten der Clearingpflicht des Art. 4 EMIR: Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (103) u. Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 3.

376

Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (174); vgl. zur grafischen Darstellung Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (103) u. Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 3.

377

Vgl. hierzu Ausführungen in Kapitel 5, § 3 C.

378

Vgl. Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (103) u. Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 3.

379

Köhling, BKR 2013, 491; Funke, CCZ 2012, 6 (12).

380

Vgl. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256.

381

Vgl. Sitlani, Linklater Präsentation: How does EMIR impact my ISDA Master Agreement, 2013, S. 5, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.linklaters.com/20D35C68-61BF-4FE9-8049-3A9B648E70C3/FinalDownload/DownloadId-46CCD44204B51728F30234261E8BD448/20D35C68-61BF-4FE9-8049-3A9B648E70C3/pdfs/mkt/london/A17083525_v0.0_How_does_EMIR_impact_my_ISDA_Master_Agreement.pdf.

382

Vgl. Jaskulla, BKR 2012, 441 (442) m. w. N.

383

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 48 Rn. 1.

384

So etwa Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 56 Rn. 19.

385

Vgl. etwa Kress, Hardvard Journal on Legislation, Vol. 48, 49, 78; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 259; Pietrzak, Kreditwesen 2013, 400 f.; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 8; kritisch auch Weed, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung des Finanzausschusses zum Ausführungsgesetz zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIRAusführungsG) am 26.11.2012, S. 1; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.

386

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.

387

Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123, 134; ebenso Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 8; Hermans/McGoldrick/Schmiedel, European Systemic Risk Board (ESRB), Macro-prudential Commentaries, 2013, 4.

388

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 9; Hermans/McGoldrick/Schmiedel, European Systemic Risk Board (ESRB), Macro-prudential Commentaries, 2013, 4.

389

Vgl. Möllers/Christ/Harrer, NZG 2010, 1124 f.; BIS, Quarterly Review, September 2009, S. 45, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt0909.htm;

Balz, Finanzmarktregulierung nach der Finanzmarktkrise, Studie im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung, S. 90, abgerufen am 28.06.2017 unter www.boeckler.de/pdf/mbf_fininvest_studie_balz_2010.pdf; allgemein zur Spekulation im Derivatemarkt als Gefahr für ganze Volkswirtschaften Roberts NJOZ 2010, 1717.

390

BIS, „Table 19: Amounts outstanding of over-the-counter (OTC) derivative”, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.bis.org/statistics/dt1920a.pdf.

391

Mit gleicher Kritik Pietrzak, Kreditwesen 2013, 400 f.; Stafford, ‘Too big to fail’ worries reach clearing houses, Financial Times vom 02.12.2014, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.ft.com/cms/s/0/f18a42c8-7626-11e4-9761-00144feabdc0.html#axzz3cC4Ht5cO.

392

Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2013, S. 97; von Hall WM 2013, 673; auf die Gefahr eines „regulatory arbitrage“ hinweisend Jaskulla, BKR 2012, 441 (449); zum Anreiz der Vernachlässigung von Besicherungsforderungen zugunsten eines Wettbewerbsvorteils Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 52 Rn. 10.

393

So auch Glass, EWeRK 2013, 77 (87); Gommel/Gomber, Kreditwesen 2012, 867 (868).

394

Glass, EWeRK 2013, 77 (87) m. w. N.

395

Vgl. Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2013, S. 93; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 53 Rn. 12.

396

Vgl. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 50 Rn. 7.

397

Wahle, Die Bank, Artikel vom 18.02.2010, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.die-bank.de/news/neue-entwicklungen-im-risiko-und-kreditlinienmanagement-3082/.

398

Vgl. zum Begriff der „Antifragilität“ die philosophische Abhandlung von Taleb, Antifragilität.

399

So auch Barz/Meyding-Metzger/Weigel, IRZ 2015, 285 (286).

400

Vgl. zum Skontrationsbegriff Herberger/Martinek/Rüßmann-Rüßmann, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 387 Rn. 124.

401

Vgl. von Hall, WM 2013, 673 (674).

402

Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (106); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).

403

Vgl. zur Herleitung der Banklizenzbedürftigkeit des Art. 1 Abs. 1 Nr. 12 KWG aus der neu gefassten Bankenrichtlinie (RL 2006/48/EG) Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 116.

404

ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4).

405

Vgl. ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79); Köhling/Adler, WM 2012, 2126 (2130); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1.

406

Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 24.

407

Vgl. Art. 4 Abs. 1 a) i) – iv) EMIR.

408

Vgl. Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 15; Wimmer-Wegener, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 35.

409

410

Vgl. Art. 45 Abs. 3 EMIR.

411

Vgl. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256.

412

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 48 Rn. 1.

413

Vgl. etwa Kress, Hardvard Journal on Legislation, Vol. 48, 49, 78; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 259; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 8; kritisch auch Weed, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung des Finanzausschusses zum Ausführungsgesetz zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIRAusführungsG) am 26.11.2012, S. 1; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.

414

BIS, „Table 19: Amounts outstanding of over-the-counter (OTC) derivative”, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.bis.org/statistics/dt1920a.pdf.

415

Mit gleicher Kritik Stafford, ‘Too big to fail’ worries reach clearing houses, Financial Times vom 02.12.2014, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.ft.com/cms/s/0/f18a42c8-7626-11e4-9761-00144feabdc0.html#axzz3cC4Ht5cO.

416

Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.

417

Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 9; Hermans/McGoldrick/Schmiedel, European Systemic Risk Board (ESRB), Macro-prudential Commentaries, 2013, 4.

418

Titel: Kapitel 5: Die Clearingpflicht
verfasst von: Ulf Lennart Martens
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung
Print ISBN: 978-3-662-57736-3

Electronic ISBN: 978-3-662-57737-0

Copyright-Jahr: 2019
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_5

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