Kapitel X Markt, Solidarität und Menschenrechte

Diesem mehrdeutigen Terminus ordnet M.R. Ferrarese, Diritto e mercato. Il caso degli Stati Uniti, Torino, 1992, S. 17 ff. entsprechend den verschiedenen Bedeutungen vier Kategorien zu: a) Markt als Ort; b) Markt als Ideologie; c) Markt als Paradigma sozialer Handlung; d) Markt als Institution (ivi, S. 20). M. Libertini, Il mercato: i modelli di organizzazione, in Tratt. dir. comm. Galgano, III, Padova, 1979, S. 361 f., fasst die Merkmale des Modells der Marktwirtschaft so zusammen: a) freier Markt der Produktionsfaktoren (Rohstoffe, Kapital und Arbeit); b) Freiheit privater Wirtschaftsinitiative; c) Organisation des privaten Unternehmens nach dem Prinzip der Souveränität des Kapitals; d) freies Spiel der Konkurrenz; e) Souveränität des Verbrauchers. Vom Markt als juristisch geregeltem Prozess, als Folge von Handlungen zum Betreiben von Wirtschaft mittels individueller Transaktion spricht S. Weber, Der Markt als rechtliche Institution, in Jur. Blätter, 1994, S. 808 ff. In der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur gilt die Definition des Marktes als „wirtschaftlicher Ort“, in dem die Subjekte den Warenaustausch vollziehen: S. Zamagni, Economiapolitica, 3^a ed., Firenze, 1990, S. 76; oder als Gegenüberstehen von potenziellen Nachfragen eines gegebenen Gutes (oder gegebener Güter) und potenziellen Angeboten desselben Gutes (oder derselben Güter): S. Lombardini, Il nuovo corso di economia politica, I, Torino, 1987, S. 111 f.

M.R. Ferrarese, o.c., S. 12; s. auch I. Ferranti, Etica del diritto privato commerciale, in A. Palazzo e I. Ferranti, Etica del diritto privato, II, cit., S. 340 ff. und aus einem allgemeineren Blickwinkel I.R. Hicks, Una teoria della storia economica, trad. it., Torino, 1971. G. Rebuffa, Il sistema delle relazioni economiche nell’analisi della tradizione sociologica: diritto e mercato, in Mat. st. cult. giur., 1983, S. 123 ff. hebt die Relativität der Grundlagen des Begriffs „Markt“ hervor: die „Güter“ und die „Wirtschaftssubjekte“, die befähigt sind, den Tausch zu vollziehen, sind dies nicht von Natur aus oder wegen angeblich „objektiver Gesetze“, sondern dank der Inhaber der auf rechtlichen Grundlagen geregelten Befugnis, die jeweiligen Qualifikationen zuzuschreiben. „Die Beziehungen zwischen juristischer und wirtschaftlicher Organisation können nicht nach untereinander eigenständigen Dynamiken gestaltet werden“, derart dass „der Markt oft, und vielleicht immer, durch normative Instrumente und juristische Techniken konzipiert und gebildet ist“ (ivi, S. 125 f.). Eine interessante Darstellung des Marktes als eine der möglichen Methoden der Verteilung der Ressourcen findet sich in G. Tarello, Il diritto e la funzione di distribuzione dei beni, jetzt in Ders., Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988, S. 219 ff. Die Berücksichtigung des Marktes, jenseits seines konkreten Wirkens in der sozialen Realität, als Objekt und Resultat der juristischen Regelung, ist das Thema des Beitrags von S. Weber, o.c., S. 792 ff. Die Mittlerfunktion der Norm gegenüber den Automatismen des Marktes wird bekräftigt von L. Rossi Carleo, Diritto del mercato, diritto per il mercato o diritto per i soggetti del mercato?, in Rass. dir. civ., 1992, S. 762 f. Es wurde von maßgebender Seite geklärt, dass jedes Rechtssystem eine eigene spezifische, nach seinen Regeln gebildete Struktur hat. Gerade aufgrund der Tatsache, dass sie durch das Recht geregelt ist, erhält die wirtschaftliche Entwicklung eine Prägung, die keineswegs auf die wirtschaftlichen Prinzipien zurückgeführt werden kann; dies ist so, da es weder zulässig ist, das Recht als eine rein äußere Ordnung zu behandeln, die in erster Linie durch den Staat gesetzt und sanktioniert wird, noch die soziale Realität auf einen Zusammenhang von Tatsachen zu reduzieren, der durch einzelne äußere Ereignisse und durch mehr oder weniger komplexe menschliche Handlungen entsteht, indem man so absichtlich die ideale und moralische – ebenso reale – Welt, die der Person angeboren ist, also die Gesamtheit der Werte der gesamten menschlichen Kultur, übergeht [so L. Raiser, La costituzione economica come problema giuridico, (1948), in Ders., Il compito del diritto privato, cit., S. 43 und 36, kritisch zu der Auffassung Max Webers von den Beziehungen zwischen Recht und Wirtschaft].

„Der Markt setzt seine Gesetze durch, auch wenn der Gesetzgeber dies gerne nicht zur Kenntnis nehmen würde oder ihm gerne andere, mit seiner inneren Logik unvereinbare auferlegen würde“: F. Merusi, Le leggi del mercato. Innovazione comunitaria e autarchia nazionale, Bologna, 2002, S. 7.

M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 20. Zu den institutionellen Theorien s. statt aller F. Lombardi e R. Motta, Traffici e mercati: l’istituzionalismo di Karl Polany, in Mat. st. cult. giur., 1980, S. 231 ff.

M.R. Ferrarese, o.c., S. 24. Klassisch ist dazu die Arbeit von G. Simmel, Filosofia del denaro, trad. it., Torino, 1984, S. 436.

M.R. Ferrarese, o.c., S. 29; für eine historische Zusammenfassung vgl. M. Libertini, Il mercato, cit., S. 337 ff.

M. Weber, Economia e società, trad. it. a cura di P. Rossi, Milano, 1961, S. 77. Die einflussreichste Theorie des Marktes als spontane und selbstregulierte Ordnung ist dargestellt von F.A. von Hayek, Legge, legislazione e libertà, trad. it., Milano, 1989, S. 316 ff.

Vgl. P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», cit., S. 73 ff. und S. Rodotà, Note critiche in tema di proprietà, in Riv. trim., 1960, S. 1252 ff. (jetzt unter dem Titel Il diritto di proprietà tra dommatica e storia, in Ders., Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, 2^a ed., Bologna, 1990, S. 175 ff.).

Für eine Veranschaulichung s. J.M. Buchanan, La rilevanza dell’ottimalità paretiana, in Ders., Libertà nel contratto costituzionale, Milano, 1990, S. 217 ff. Das Kriterium der Pareto-Optimierung ist Gegenstand einer leidenschaftlichen und scheinbar unüberwindlichen Debatte: für alle A. Sen, L’impossibilità di un liberale paretiano, e Libertà, unanimità e diritti, jetzt in Ders., Scelta, benessere, equità, Bologna, 1986, S. 279 ff. und 287 ff.; G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, in Yale L.J., 100 (1991), S. 1211 ff. Es fehlt nicht an offenen Äußerungen von Skepsis gegenüber dieser Art von Marktkritik: S. Ricossa, La forza delle conseguenze, in Bibl. lib., 1986, S. 34; s. aber S. Zamagni, Principio paretiano e moralità del mercato, ivi, S. 45 ff. S. schließlich U. Mattei, Tutela inibitoria e tutela risarcitoria. Contributo alla teoria dei diritti sui beni, Milano, 1987, S. 29 ff. und für manchen Vorbehalt G. Rodano, Il giudice e l’efficienza del mercato. Riflessioni di un economista su un libro di diritto comparato, in Riv. crit. dir. priv., 1989, S. 297 ff. Die Pareto-Optimierung ist das bekannteste, aber nicht das einzige Kriterium rechtswirtschaftlicher Effizienz: Eine sorgfältige Analyse liefert P. Chiassoni, Law and Economics, cit., S. 233 ff.

Vgl. T. Padoa Schioppa, Governo dell’economia e contesto europeo, in Mulino, 1994, S. 319 ff.; Ders., Il governo dell’economia, Bologna, 1997, der unterstreicht, dass die „Sphäre wirtschaftlicher Handlung schon durch die Notwendigkeit, durch die Bindung an die Naturgesetze gewiesen wird“ (ivi, S. 81).

Zu Ethik und öffentlichen Entscheidungen wird verwiesen auf S. Veca, Questioni di giustizia. Corso di filosofia politica, Torino, 1991, S. 22 ff.

In diesem Sinn T. Padoa Schioppa, Governo dell’economia, cit., S. 322. Anders P. Perlingieri, in G. Vettori (a cura di), Persona e mercato, cit., S. 107: „Ein System, das auf wirtschaftlicher und politischer Solidarität basiert und einen Beitrag aller Bürger nach ihrer Steuerkraft verlangt, ist keine neutrale Ordnung“. Für die Darlegung und die Kritik an der These, welche die Neutralität oder die ethische Gleichgültigkeit der Wirtschaft behauptet, s. A. Sen, Etica ed economia, trad. it., Roma-Bari, 1988, S. 8 ff. und 30 ff. (mit einer Herleitung des Gedankens von Adam Smith, die darauf gerichtet ist, dem diffusen Vorurteil zu widersprechen, das ihn als Unterstützer der Herrschaft des egoistischen Interesses bezeichnet). Allzu polemisch ist dagegen die Schrift von E. Hoppmann, Morale e sistema di mercato, in Bibl. lib., 111, 1990, S. 37 ff.; s. auch A. Flew, Egoismo e altruismo nel mercato, ivi, 1994, S. 59 ff.

K. Marx e F. Engels, Manifesto del partito comunista (1848), in Dies., Opere, VI, Roma, 1973, S. 488 f. Für eine Analyse der Rolle des Marktes aus der Sicht religiöser Ethik vgl. M. Novak, Otto argomenti sulla moralità del mercato, in Bibl. lib., 1993, S. 46 ff.

Eine klare Ablehnung der Kommerzialisierung (commodification) findet man in M.J. Radin, Justice and the Market Domain, in J.W. Chapman e J.R. Pennock (a cura di), Markets and Justice, New York-London, 1989, S. 186 ff. Von einem „Markt der Adoptionen“ zu sprechen [R.A. Posner, The Regulation of the Market in Adoptions, in Boston U.L. Rev., 67 (1987), S. 59], zu denken, dass jedes menschliche Bedürfnis in eine nach Kosten und Gewinn bemessene Sprache übersetzt werden könne, bei ausschließlicher Verfolgung des persönlichen Interesses (die sog. market rhetoric), löst das Ideal einer Welt auf, in der Respekt für den Menschen und für dasjenige herrscht, was seine Identität durch tiefe Verbindungen mit bestimmten Personen oder Dingen ausmacht.

Vgl. M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 42.

M.R. Ferrarese, o.c., S. 45. Eine ausgewogene Bilanz zu Markt und Demokratie in R.A. Dahl, After the Revolution? Authority in a Good Society, New Haven-London, s. d., S. 80 ff. Für die Darlegung der Konsequenzen der „Autonomie des Wirtschaftlichen“ s. P. Barcellona, L’individualismo proprietario, Torino, 1987, S. 97 ff.

Zu Chancen und Grenzen der Vertragsthese (J. Rawls, Una teoria della giustizia, trad. it., Milano, 1982 und Ders., Liberalismo politico, trad. it., Milano, 1994) hat sich eine umfassende Debatte entwickelt. Für eine erste Orientierung s. S. Veca, Questioni di giustizia, cit., S. 9 ff.; P. Comanducci, Il neocontrattualismo nell’etica contemporanea, in C.A. Viano (a cura di), Teorie etiche contemporanee, Torino, 1990, S. 108 ff.; Ders., Contrattualismo, utilitarismo, garanzie, 2^a ed., Torino, 1991; E. Resta, L’ambiguo diritto, Milano, 1984, S. 48 ff.

Aber „die kapitalistische Entwicklung beschränkt sich durchaus nicht auf den begrenzten Standpunkt des individuellen Interesses“: M. Cacciari, La nuova economia di Walther Rathenau. Impresa e Stato: il dibattito teorico degli anni venti, in Dem. dir., 1977, S. 350. Eine vollendete Darstellung der Methoden der Nutzenrechnung in J. Harsanyi, L’utilitarismo, Milano, 1990; eine Herleitung der Grundlagen in C.A. Viano, L’utilitarismo, in Ders., Teorie etiche contemporanee, cit., S. 34 ff. Die mit der Erhebung des Kriteriums des egoistischen Interesses zum absoluten Parameter von Rationalität des Verhaltens verbundene Gefahr ist, dass der so rekonstruierte Einzelakteur nichts weiter als ein „rationaler Dummkopf “ ist: vgl. A. Sen, Sciocchi razionali: una critica dei fondamenti comportamentistici della teoria economica, in Ders., Scelta, benessere, equità, cit., S. 147 ff.

Nach einer K. Polany, La grande trasformazione, trad. it., Torino, 1974, S. 76, geschuldeten Ausrichtung; beachtliches Interesse weckt der neoinstitutionalistische Vorschlag von O.E. Williamson, Le istituzioni economiche del capitalismo, trad. it., Milano, 1987.

Für die Beurteilung der Einkommensverteilung aus moralischer Sicht s. A. Sen, Problemi etici nella distribuzione del reddito: aspetti nazionali e internazionali, in Ders., Risorse, valori e sviluppo, Torino, 1992, S. 89 ff.

J.W. Hurst, Law and Market in United States History, Madison, 1982, S. 93 ff.

Dazu M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 66; es unterstreicht, dass der Markt den Ausdruck sozialer Solidarität verhindere G. Giacobbe, Libertà economica e solidarietà sociale, in Iustitia, 2001, S. 5. Zu den zivilrechtlichen Aspekten des Problems s. M.V. De Giorgi, Sponsorizzazione e mecenatismo, Padova, 1988; S. Piccinini, La sponsorizzazione tra onerosità e gratuità, in Rass. dir. civ., 1993, S. 794 ff.; zum Mäzenatentum der Manager E. Zanelli, La nozione di oggetto sociale, Milano, 1962, S. 408 ff. und G. La Villa, L’oggetto sociale, Milano, 1974, S. 328 ff.

R. Nozick, Anarchia, Stato e utopia, trad. it., Firenze, 1981, geht von der Behauptung ursprünglicher individueller – im Sinne negativer Freiheit zu verstehender – „Rechte“ aus: diese würden die Notwendigkeit einer merklichen Beschränkung der staatlichen Funktionen zeigen; moralisch gerechtfertigt sei nur der auf den Schutz der vorher bestehenden negativen Rechte sowie der Rechte aus einem Warenverkehr und freiwilligen Übereinkünften gerichtete staatliche Schutz. Vgl. F. Fagiani, Etica e teorie dei diritti, in C.A. Viano, Teorie etiche contemporanee, cit., S. 99 ff.; P. Comanducci, La meta-utopia di Nozick. Con un’appendice bibliografica, in Mat. st. cult. giur., 1982, S. 507 ff.

Zu den Grenzen einer reinen Beseitigung des Regelungsmomentes G. Teubner, Aspetti, limiti, alternative alla delegificazione, in Soc. dir., 1985, S. 12 f. Die Debatte zur Deregulierung ist verknüpft mit derjenigen zu den Tendenzen der Juridifizierung: J. Habermas, Teoria dell’agire comunicativo, II, trad. it., Bologna, 1986, S. 1022 ff. Der Sozialstaat setzt das Werk im demokratischen Rechtsstaat fort, nämlich die Juridifizierung der sozialen Beziehungen zur Garantie von Freiheit; mäßigt das wirtschaftliche System auf dieselbe Weise, wie zuvor die exekutive Gewalt durch das Recht gebremst wurde (S. 1029); aufgrund der Notwendigkeit des Rechtes als Instrument zur Umsetzung staatlicher Sozialpolitik (S. 1038), etabliert sich die Tendenz der Juridifizierung von informell geregelten Sphären der Lebenswelt auf breiter Front, je mehr in Freizeit, Kultur, Erholung, Tourismus erkennbar die Gesetze der Marktwirtschaft und Definitionen des Massenkonsums Eingang finden (S. 1039). Bleibt die Schwierigkeit bzw. Gefährlichkeit des Einbruchs von Über-Regulierungen und überzogen abstrakten Methoden in lebenswichtige Bereiche, in welchen die Kommunikation zwischen Menschen durchzogen ist von einer Vielfalt von Werten: Wenn man die paradoxe Struktur der Juridifizierung in Bereichen wie Familie, Schule, Sozialpolitik usw. analysiert, ist der Sinn der sich regelmäßig aus dieser Analyse ergebenden Forderungen leicht zu entschlüsseln. Es geht darum, Lebensbereiche, die auf funktionell notwendige Weise von einer sozialen Integration durch Werte, Normen und Einigungsprozesse abhängen, davor zu bewahren, den systemischen Imperativen der Subsysteme Wirtschaft und Verwaltung, die wachsen und dabei eine eigene Dynamik entwickeln, preisgegeben zu werden (S. 1045 f.).

J.M. Buchanan, Buona economia – Cattivo diritto, in Ders., Libertà nel contratto costituzionale, cit., S. 48.

Vgl. M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 72, und P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione e nel Trattato di Amsterdam, in P. Perlingieri e E. Caterini (a cura di), Il diritto dei consumi, I, cit., S. 10.

Es wurde bereits bemerkt, dass „es wirklich absurd wäre, die Unternehmenstätigkeit in der Außenbeziehung – also in den Beziehungen mit den anderen Unternehmen oder in den Beziehungen mit den Kunden und Endnutzern der Unternehmensprodukte – ausschließlich auf das Gesetz der Wirtschaft zu gründen, ohne angemessene Korrektive in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und viele im Interesse des Nutzers vorgegebenen und am Ende dem Unternehmensinteresse entsprechenden Aspekte. Wenn ich für Kinder gefährliches Spielzeug auf den Markt bringen könnte, das aber weniger kostet als das ungefährliche, hätte ich die volle Freiheit, meine Unternehmenstätigkeit zu organisieren. So ist es aber nicht. Das Recht verlangt, dass Spielzeuge, die auf den Markt gebracht werden, Gesundheit und Sicherheit nicht gefährden dürfen“: P. Perlingieri, Cultura d’impresa, in Corti marchigiane, 2003, S. 6. Die Gründe des Rechts – präzisiert G. Alpa, Strumenti privatistici ed esigenze economiche. Ipotesi semantiche di interventi correttivi, adesivi o distorsivi delle regole del mercato, in Soc. dir., 1990, S. 24 – „können nicht tout court als zum Markt antagonistisch verstanden werden, da sie ohne weiteres nicht korrektiv oder verzerrend, sondern unverzerrend oder neutral sein können“.

A. Sen, Etica ed economia, cit., S. 19 ff. Auch wer den Markt als „moralfreie Zone“, als Ort der Verwirklichung des Ideals „moralischer Anarchie“ (D. Gauthier, Morals by Agreements, Oxford, 1986, S. 84) ansieht, stellt fest, dass er den Anspruch, rational zu handeln, nur nach bestimmten Bedingungen befriedigt: es handelt sich um ein Interaktionsgebilde, das nicht allumfassend sein kann (ibid.). Ein vollkommen wettbewerbsfähiger Markt verlangt eine individuelle Ausstattung mit privaten Faktoren und Gütern, freier Tätigkeit, Fehlen von Externabilität und gegenseitige Gleichgültigkeit (ivi, S. 89). Die Rationalität eines solchen Modells wird sich (nur) für ein Subjekt als überzeugend erweisen, das schon entsprechend einem Marktmodell vorweggenommen wurde (dies ist das market self von D. Gauthier, o.c., S. 99), und insoweit als „in den Marktgesellschaften der Sozialisationsprozess jeden ermutigt, sich mit dem eigenen Markt-Ich zu identifizieren“, „mit der eigenen Nutzenfunktion“, erkennt man, dass „diese Inversion in der Marktgesellschaft, in welcher eher die Individuen dem Markt dienen als umgekehrt, der Gegenstand ernsthafter, sowohl theoretischer als auch praktischer Überlegungen ist“ (Ders., o.l.u.c.). Anders, wie schon bemerkt, die Position von M.J. Radin, Justice and the Market Domain, cit., S. 175 ff.

G. Oppo, Impresa e mercato, in Riv. dir. civ., 2001, I, S. 429 f. macht darauf aufmerksam, dass „Unternehmen und Markt sicherer Regeln bedürfen“, um „die Gefahr [zu vermeiden], dass Marktordnung in Unordnung des Marktes ausartet“; ausführlich N. Irti (a cura di), Diritto ed economia. Problemi e orientamenti teorici, Padova, 1999; s. auch G. Amato, Diritto dell’economia, in P. Grossi (a cura di), Giuristi e legislatori. Pensiero giuridico e innovazione legislativa nel processo di produzione del diritto, Milano, 1997, S. 153, wonach die Marktwirtschaft, mit dem Aussehen, das sie am Ende des 20. Jahrhunderts in Italien angenommen hat, „nichts mit Gesetzlosigkeit zu tun hat, doch besteht die ihr wesensgleiche Rechtsordnung aus schiedsrichterlichen und nicht einmischenden Regeln, aus Grenzen für das private Handeln und nicht ab externo auferlegten Zielen, aus kartellrechtlichen und nicht planwirtschaftlichen Regeln“.

P. Perlingieri, Economia e diritto, cit., S. 271 f. Die unüberwindliche Überschneidung von wirtschaftlicher und juristischer Perspektive der Konkurrenzverhältnisse wird von N. Lipari, Diritto e valori sociali. Legalità condivisa e dignità della persona, Roma, 2004, S. 122 so beschrieben: „In dem Moment, in dem der Vertrag selbst zu einem Gut wird und die Dynamik der wirtschaftlichen Beziehungen in höchstem Maße von der Spezifität der Verhandlungsabschlüsse beeinflusst ist, beginnt der Maßstab des Rechts den Markt zu charakterisieren, da die Vertragsklauseln unvermeidbar nach juristischen Parametern formuliert und ausgelegt werden; im Übrigen erfolgt diese Charakterisierung nicht als allgemeine und abstrakte Regel […], sondern auf Grund einer gegliederten Differenzierung von Regelungen und Beziehungen, die häufig genau dazu konstruiert sind, zumindest vor einem Teil der anderen Subjekte des Marktes verborgen zu werden. Wenn es erlaubt wäre, dies in einer nur scheinbar paradoxen Formel schematisch darzustellen, könnte man sagen, dass das Recht, wenn es sich selbst widerspricht, am Ende nicht mehr als Prinzip der Einheitlichkeit dient, sondern allenfalls als Rationalisierung der Unterschiedlichkeiten“.

Die Beziehung zwischen Ethik und Wirtschaft – bemerkt V. Buonocore, Etica degli affari e impresa etica, in Giur. comm., 2004, I, S. 181 ff., insbes. S. 190 – „zeigt sich als ein politisches Problem, in dem Sinne, dass die politische Gewalt in der Lage ist, einen Kodex an Regeln – nicht eine punktuelle und invasive Gesetzgebung, sondern genaue und eindeutige Prinzipien – festzulegen, wodurch die Unternehmen daran gebunden sind, sich in ihrem Wettbewerb korrekt zu verhalten“.

Von „konstruierter Ordnung und nicht von Ordnung, die in der originären Natur derMenschen gefunden wurde“, von „locus artificialis und nicht von locus naturalis“ spricht N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., S. 11; ein Gesichtspunkt der Künstlichkeit, der schon aufgezeigt wurde von Ders., in G. Vettori (a cura di), Persona e mercato, cit., S. 93, dem ein ganzes Kapitel gewidmet ist in N. Irti, Norma e luoghi, cit., S. 49 ff.; s. auch Ders., Teoria generale del diritto e problema del mercato, in Riv. dir. civ., 1999, I, S. 1 ff.; P. Femia, Interessi, cit., S. 489 ff.; Aa.Vv., Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 1999; L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale, cit., S. 83 ff.; P. Schlesinger, Mercati, diritto privato, valori, in Riv. dir. civ., 2004, II, S. 325 ff., insbes. S. 327; anders P. Ciocca, Un diritto per l’economia?, in Riv. trim., 2002, S. 887 ff.

P. Perlingieri, Economia e diritto, cit., S. 272; Ders., La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 10 und 12.

Ab dem klassischen Werk von M. Weber, L’etica protestante e lo spirito del capitalismo, trad. it., Firenze, 1965; R.H. Tawney, Religion and the Rise of Capitalism: A Historical Study (1926), in Ders., Opere, trad. it., Torino, 1975, S. 491; vgl. auch die Herleitung der katholischen Überlegung zur Funktion der Wirtschaft an der Schwelle zur Moderne von B. Clavero, Antidora. Antropologia cattolica della economia moderna, Milano, 1991.

Vgl dazu supra Kap. IX; s. auch E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, S. 9 ff.; S. Rodotà, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, S. 89 ff.; Ders., Le fonti di integrazione, cit., S. 116 f.; F. Lucarelli, Solidarietà e autonomia privata, cit., S. 92 ff.; G. Nicoletti, Solidarismo e personalismo, in Noviss. dig. it., XVII, Torino, 1970, S. 835 ff.; F. Mastropaolo, Valori fondamentali e persona umana nell’evoluzione del diritto privato, in Iustitia, 1987, S. 193 ff.; G.M. Uda, Integrazione del contratto, solidarietà sociale e corrispettività delle prestazioni, in Riv. dir. comm., 1990, I, S. 327 ff.; G. Oppo, Diritto dell’impresa e morale sociale, in Riv. dir. civ., 1992, I, S. 16 ff.; G. Peces-Barba, Teoria dei diritti fondamentali, Milano, 1993, S. 239 ff.; G. Alpa, Solidarietà, in Nuova giur. civ. comm., 1994, II, S. 365 ff. Zur Solidarität nicht als „restriktive und zwingende Maßnahme“, sondern als „Instrument zur Förderung und Garantie der Freiheit jedes Einzelnen“ s. M. Cinelli, Sicurezza sociale, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, S. 503. Was die breite Debatte zum Verbraucher als Person angeht, wird verwiesen auf M. Bessone, La disciplina delle attività di impresa e le norme costituzionali a tutela della persona-consumatore, in Giust. civ., 1981, II, S. 414 ff.; G. Alpa, La persona. Tra cittadinanza e mercato, Milano, 1992, S. 97 ff.; S. Rodotà, Persona-Consumatore, in P. Stanzione (a cura di), La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, Atti del Convegno di Salerno 21 e 22 ottobre 1994, Napoli, 1999, S. 19 ff.; P. Perlingieri, La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, (1995), in Ders., Il diritto dei contratti, cit., S. 305 ff.; s. auch infra §§ 168 und 176.

Wenn „das Recht zu wichtig ist, um alleine den Juristen überlassen zu werden“ (J.M. Buchanan, Buona economia, cit., S. 45; zu den Gründen, welche die Wirtschaftswissenschaftler dazu gebracht haben, sich mit juristischen Problemen zu beschäftigen, s. F. Romani, Diritto ed economia: la prospettiva di un economista, in Soc. dir., 1990, S. 245 ff.), muss man den normativen Anspruch derer zurückweisen, die am Ende lediglich die Rechtsnorm als gültig anerkennen, die einem vorher festgelegten – und nicht nach demokratisch erfassten Wertkriterien fundierten – Parameter wirtschaftlicher Effizienz entspricht, oder das axiologische Fundament der Norm mit ihrer Übereinstimmung mit der Rationalität des homo oeconomicus verwechseln, der willkürlich zum Maß jedes sozialen und individuellen Verhaltens erhoben wurde. Zur Erforschung der wechselhaften Auswirkung der Modelle juristisch-ökonomischer Argumentation s. P. Chiassoni, Law and Economics, cit., S. 271 ff.; aufmerksam zu beachten ist die Analyse von B.A. Ackerman, Diritto, economia e il problema della cultura giuridica, in Riv. crit. dir. priv., 1988, S. 449 ff.

R. Dahrendorf, La libertà che cambia, trad. it., Roma-Bari, 1981, S. 61 ff. und passim.

Zu einer Herleitung des Begriffs s. M. Bigliardi, Il privilegio. Contributo ad una teoria dei ‘benefici’ politici e sociali, in Fil. pol., 1993, S. 253 ff.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 246; P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 86; so auch L. Rossi Carleo, Dallo status di consumatore, cit., S. 299.

M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 102. Auch im Bereich der Methodologien, die auf individueller rationaler Berechnung basieren, zeigt sich die Verbindung zwischen Wirtschaft und Ethik in den Herleitungen, welche die wirtschaftlichen Ursprünge ethischer Normen behaupten: es wird also nicht nur die Rationalität der vom Individuum für das eigene Verhalten akzeptierten Bindungen behauptet, sondern auch die seines Wunsches, fremdes Verhalten zu binden: J.M. Buchanan, Perché dovremmo tutti pagare il predicatore. Le origini economiche delle norme etiche, in Bibl. lib., 1992, S. 3 ff. Die Ausbreitung der „puritanischen Ethik“ (verstanden als Synthese der „geläufigen Gebote der Ehrlichkeit bei Geschäften, des Einhaltens gegebener Versprechen, der Redlichkeit, der Wahrung der Person und des Eigentums, der Mäßigkeit und der Toleranz“) erhöht die Produktivität, so dass „rein ökonomische Gründe für den Versuch bestehen, diese Gesamtheit von Prinzipien all jenen einzuflößen oder einzuprägen, die Teil des Produktions-, Zustellungs- und Warenverkehrsgebildes sind“ (ivi, S. 14 und 19).

G. Myrdal, L’elemento politico nello sviluppo della teoria economica, trad. it., Firenze, 1981, S. 237.

G. Alpa, La c.d. giuridificazione delle logiche dell’economia di mercato, in Riv. trim., 1999, S. 725 ff.

Vgl. P. Perlingieri, L’interpretazione della legge, cit., S. 273 ff.; s. auch supra Kap. V. Für eine Darstellung der gesetzgeberischen Tendenzen in einem Markt, in dem die im Spiel befindlichen Interessen von besonderer Breite und Komplexität sind und in dem die Deregulierung der Finanzmärkte zu einer Reorganisierung der offiziellen Märkte auf privatrechtlicher Basis und deren Internationalisierung geführt hat, mit entsprechenden Schwierigkeiten, das anwendbare Recht zu ermitteln, s. D. Regoli, Mercati finanziari in diritto comparato, in Dig. disc. priv., Sez. comm., IX, Torino, 1993, S. 407 ff. und 414 ff.

Vgl. insbes. G. Bernini, Un secolo di filosofia antitrust, Bologna, 1991; s. auch G. Rossi, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv. soc., 1995, S. 1 ff.

Eine erbarmungslose und beängstigende Analyse des Interessenkonflikts, der mittlerweile zu einer Art „tragenden Struktur“ des gesamten kapitalistischen Systems geworden ist, bietet G. Rossi, Il conflitto epidemico, Milano, 2003.

M.R. Ferrarese, Diritto e mercato, cit., S. 227.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 248, der einen Ausdruck von E.E. Schattschneider, The Semi-Soverign People, New York, 1960, S. 120 entlehnt.

Die lex mercatoria „ist sicher nicht mehr das den anderen auferlegte Recht der Kaufmannschaft des 8. Jahrhunderts. Heute stellt sich die lex mercatoria auf der Ebene der Europäischen Gemeinschaft (anders sieht es bei der lex mercatoria auf internationaler Ebene aus) als Interessenausgleich zwischen Firmen und Verbrauchern dar. Denn es wurden Prinzipien zum Schutz des schwächeren Vertragspartners eingeführt, die in unseren Rechtsordnungen bis vor wenigen Jahrzehnten undenkbar waren. Das heute im Handel geltende Recht ist nicht mehr das Recht der Kaufleute, sondern ein Recht zur Regelung eines gesitteten Wettbewerbs sowohl für die Firmen als auch für die Verbraucher und Ergebnis einer politischen Vermittlung“: P. Perlingieri, I mobili confini, cit., S. 20.

K. Marx, Introduzione a Ders., Lineamenti fondamentali della critica dell’economia politica, (1857), trad. it., Firenze, 1968, S. 16 f.; vgl. V. Packard, I persuasori occulti, trad. it., Torino, 1958; J.K. Galbraith, La società opulenta, Torino, 1972, S. 183 ff. Der Wettbewerb zeigt sich nicht nur bei den Preisen, sondern – unter Erstarrung des Marktes – bei der Nachfrage durch „Manipulation der Bedürfnisse“ der Verbraucher: für weitere Hinweise hierzu V. Donativi, Introduzione della disciplina antitrust nel sistema legislativo italiano. Le premesse, Milano, 1990, S. 50 ff. Zu einer Kritik der Systeme öffentlicher Beziehungen, welche das Verfassungsprimat der Person nicht wahren, s. P. Perlingieri, Relazioni pubbliche e persona umana, (1972), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 53 ff.; in jüngerer Zeit s. Aa.Vv., Il diritto delle comunicazioni di massa: problemi e tendenze, Padova, 1985; R. Lanzillo, Le comunicazioni di massa, I, Torino, 1990, S. 11 ff.; A. Pace, La locuzione «comunicazioni di massa» e la sua discutibile rilevanza giuridica, in Dir. inf., 1993, S. 1031 ff.

Wie es auch wünschenswert ist: vgl. S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992, S. 26.

J.Q. Wilson, Bureaucracy, New York, 1989, S. 323.

Diese Frage geht zurück auf die umfassendere Frage der Kosten-Nutzen-Analyse (statt aller E. Mishan, Cost-benefit Analysis, London, 1971); vgl. zu einer überzeugenden Kritik E. Anderson, Values, Risks and Market Norm, in Phil. Publ. Aff., 17 (1988), S. 54 ff.: die Kosten-Nutzen-Analyse behandelt in ihren Begründungs- und Bewertungsverfahren Gesundheit, Sicherheit und Umweltqualität als Waren; sie weist diesen Gütern Marktpreise zu und macht die so postulierten Kosten zu normativen Kriterien für die politischen Entscheidungen zu Gesundheit und Umweltschutz; der zum einzigen Entscheidungsparameter gewordene Markt verdrängt jede Bedeutung von Argumentationen, die auf anderen Werten beruhende Ideale, Bedürfnisse und Prinzipien berufen, ins Feld führen. Dies ist im Namen einer pluralistischen Wertetheorie zurückzuweisen, welche sich der Kommerzialisierung jedes Gutes widersetzen muss (ibid.).

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 249.

Was der Heilige Vater Johannes Paul II. gegenüber den Teilnehmern der Vollversammlung der Päpstlichen Akademie der Sozialwissenschaften anmahnte (Vatikanstadt, Freitag 27. April 2001).

So Johannes Paul II. auf der Vollversammlung der Päpstlichen Akademie der Sozialwissenschaften, cit. Das Menschsein – fuhr der Heilige Vater fort – „muss immer ein Ziel und darf nie ein Mittel sein, es muss Subjekt und darf nicht Objekt oder Produkt des Marktes sein“.

Dies wurde erklärt im Vatikanischen Dokument des Päpstlichen Rates für die sozialen Kommunikationsmittel über die Ethik der sozialen Kommunikationsmittel (Giornata mondiale delle Comunicazioni sociali, Giubileo dei giornalisti), Città del Vaticano, 2000, S. 10 f.

Centesimus annus. Lettera enciclica di Giovanni Paolo II nel centenario della Rerum novarum (Roma, San Pietro, 1° maggio 1991), 13^a ed., Milano, 2003, S. 48.

Auf diese beruft sich der Pontifex Maximus in der Rede an die Teilnehmer der Vollversammlung der Päpstlichen Akademie der Sozialwissenschaften, cit. Beachtung findet dieser Aspekt auch in den jüngsten Vatikanischen Dokumenten des Päpstlichen Rates für die sozialen Kommunikationsmittel über die Ethik der sozialen Kommunikationsmittel, cit., insbes. S. 24, wobei „Prinzipien sozialer Ethik wie Solidarität, Subsidiarität, Gerechtigkeit, Billigkeit“ bekräftigt werden, und über die Ethik im Internet (Festa della Cattedra di San Pietro Apostolo), Città del Vaticano, 2002, S. 5 ff.

P. Perlingieri, Persona e mercato nel messaggio di Papa Giovanni Paolo II, (2003), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 98.

Dies sieht ebenfalls so G. Calabresi, Il futuro dell’analisi economica del diritto, cit., S. 48: „zur Ausgangssituation sagt die wirtschaftliche Analyse des Rechts nichts“; in gleichem Sinn D. Gauthier, Morals by Agreements, cit., S. 94.

Ohne Grundlage in externen Werten ist die Maximierung des Wohlstandes ein Konzept ohne Bedeutung: so G. Calabresi, Costo degli incidenti, cit., S. 8.

P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 85.

Die Diskussionen über Geschäftsethik „dürfen nicht nach dem Maß von Worten ohne Zukunft bewertet werden, da der Schutz der Zukunft sich im Kern der Geschäftsethik zeigt, die von diesem Standpunkt aus echt axiologisch ist: wahres Gemeinwohl ist gleichzeitig in sich redlich und der Gemeinschaft nützlich“. So V. Buonocore, Etica degli affari, cit., S. 197.

A. Sen, Codici morali e successo economico, in Mulino, 1994, S. 194 und Ders., Markets and Freedom: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms, in Oxford Economic Papers, 45, (1993), S. 519 ff.; s. auch supra Kap. III § 38.

S. diesbezüglich G. Ponzanelli, Gli enti collettivi senza scopo di lucro, Torino, 1996; G. Vecchio, Le istituzioni della solidarietà. Il sistema delle associazioni nel codice civile e nella legislazione speciale, Napoli, 1998; F. Angeloni, Aspetti civilistici degli enti non profit e dell’attività di volontariato nel diritto positivo vigente, Napoli, 1999; M. Labriola (a cura di), Le ONLUS tra codice civile e legislazione speciale, Napoli, 2000; Ad. Quaranta, Acquisti degli enti non profit e sistema dei controlli, Napoli, 2002; G. Visintini (a cura di), Gli enti non profit tra codice civile e legislazione speciale, Napoli, 2003.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 250. Zu Boykott und durch Art. 21 cost. geschützter Meinungsfreiheit s. P. Marchetti, Boicottaggio e rifiuto di contrarre, cit., S. 104 ff., Fn. 89; in einer Sicht, die der unmittelbaren Anwendbarkeit der Verfassungsnormen auf Beziehungen zwischen Privaten wenig geneigt ist, s. auch Corte cost., 17. April 1969, Nr. 84, in Foro it., 1969, I, Sp. 1376; vgl. jüngerer Zeit V. Meli, Rifiuto di contrattare e tutela della concorrenza nel diritto antitrust comunitario, Torino, 2003.

A. Sen, Codici morali, cit., S. 191: Die Institutionen, die auf Einigungen zwischen Personen und wechselseitigem Verständnis gründen, erfordern gemeinsames Verhalten, gegenseitiges Vertrauen, die Möglichkeit, sich auf die Moral der Gegenpartei zu verlassen. Die Gestaltung der Wirtschaft – der „Katallaxie“ – als spontaner Ordnung, die nicht antastbar ist durch Eingriffe von außen, durch künstliche, das Gleichgewicht störende „Konstruktionen“, wird verfochten von F.A. Von Hayek, Legge, legislazione e libertà, cit., vgl. dazu M. Barberis, Hayek e il diritto: precauzioni per l’uso, in Riv. int. fil. dir., 1987, S. 511 ff.: die Dichotomie spontane Ordnung/konstruierte Ordnung hat einen fast ausschließlich axiologischen Gebrauch, da „die Zuordnung einer Institution zur spontanen Ordnung gleichbedeutend ist mit der Erklärung ihrer Unveränderlichkeit, ihrer Unantastbarkeit durch den menschlichen Gesetzgeber: so wie die Zuordnung zur konstruierten Ordnung bedeutet, deren Reform potenziell zu wünschen“ (S. 517), aber das kapitalistische System ist „auf das Vertrauen in Vernunft und individuellen Willen gegründet. Paradoxerweise ist es gerade das Spiel des Marktes, das konstruktivistische Spieler erfordert“ (S. 529).

Statt aller: P. Trimarchi, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961; S. Rodota, Il problema della responsabilità civile, cit., S. 89 ff.; P. Perlingieri, In tema di criminalità colposa, (1971), in Ders., La personalità umana, cit., S. 244 ff.; eine historische Herleitung in L. Gaeta, Infortuni sul lavoro e responsabilità civile. Alle origini del diritto del lavoro, Napoli, 1986 und G. Cazzetta, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865–1914), Milano, 1991.

Zur Notwendigkeit, auch nicht rein wirtschaftliche Situationen bei der Bewertung von Bedürftigkeit zu berücksichtigen, s. G. Marini, Rescissione, cit., S. 974.

Zu einer Synthese A. Maiocchi, Uno sviluppo per l’Europa. Le indicazioni del Piano Delors, in Mulino, 1994, S. 50 ff.

Vgl. statt aller C. Marzuoli, Mercato e valore dell’intervento pubblico, in Regioni, 1993, S. 1598 ff.; T. Treu, Pubblico e privato nell’Europa sociale, in Il mercato europeo. Pubblico e privato nella Europa degli anni ’90, Milano, 1990, S. 44 f.

Dazu A.M. Polinsky, Una introduzione all’analisi economica del diritto, Bologna, 1987, S. 110.

Vgl. P. Perlingieri, Eguaglianza, cit., S. 135 ff.; I. Manzoni, Il principio della capacità contributiva nell’ordinamento costituzionale italiano, Torino, 1965; in jüngerer Zeit, zur Verbindung von Artt. 53 und 2 cost., F. Moschetti, Capacità contributiva, in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988, S. 3: die Steuerkraft ist – wie die Progression (s. auch G.A. Micheli, Corso di diritto tributario, 6^a ed., Torino, 1981, S. 38) – Ausdruck der Pflicht zur Solidarität und hat die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Voraussetzung, erschöpft sich aber nicht in dieser, da ein Urteil über die Eignung, zu den öffentlichen Ausgaben beizutragen, notwendig ist; eine ähnliche Bewertung muss aus der Auslegung des Art. 53 und aus seiner Verbindung mit den anderen Verfassungsnormen herrühren, so dass „aufgrund der engen Verknüpfung zwischen der Pflicht aus Art. 53 und der Pflicht aus Art. 2 cost. die Steuerkraft diejenige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist, die dazu geeignet ist, die Solidaritätspflichten aus Art. 2 cost. zu erfüllen“ (F. Moschetti, o.c., S. 10); man kann daher der These nicht zustimmen, welche das Prinzip der Steuerkraft auf ein reines Kriterium von Rationalität und Kohärenz reduziert (so Ders., o.c., S. 17, kritisch zu A. Fedele, Gli incrementi «nominali» di valore dell’Invim ed il principio di capacità contributiva, in Riv. dir. fin., 1982, I, S. 56 ff. und A.E. Granelli, L’imposizione dei plusvalori immobiliari, Padova, 1981, S. 26 ff.). Zu einer Herleitung des Konzepts der Steuerkraft, die nur auf Art. 53 cost. – abgesehen von der untergeordneten Verbindung mit anderen Normen und vor allem Art. 2 cost. – ausgerichtet ist, s. aber F. Maffezzoni, Capacità contributiva, in Noviss. dig. it., App., I, Torino, 1980, S. 1011, nach dem die Progression das anregende Kriterium nicht nur des Steuersystems in seiner Gesamtheit darstellt, sondern auch der einzelnen Erhebungsnormen, die es bilden (ivi, S. 1022), mit dem Hinweis, dass die Progression nicht einzig durch progressive Steuersätze erreicht würde, da andere Progressionskriterien bestünden, wie die enge Beziehung der Erhebungsnormen zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Subjekte und die Einhaltung der Grenzen, innerhalb derer es legitim ist, außerfiskalische Ziele mit dem Steuersystem zu verfolgen. Große Vorbehalte zur Unterscheidung zwischen direkten und indirekten Steuern wurden vorgebracht von N. D’Amati, Imposta, in Dig. disc. priv., Sez. comm., VI, Torino, 1991, S. 509.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 252 f.; Ders., La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 24; s. auch infra § 170.

S. aber Art. 117 cost. in der durch das verfassungsändernde Gesetz vom 18. Oktober 2001, Nr. 3 veränderten Form, der bei den Gegenständen der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Staates ausdrücklich auf die „Finanzmärkte“ und auf den „Schutz des Wettbewerbs“ verweist (Abs. 2, lit . e).

Dazu G. Amato, Il mercato nella Costituzione, in Quad. cost., 1992, S. 10; V. Ottaviano, La regolazione del mercato. I princípi costituzionali, in Tratt. dir. comm. Galgano, III, Padova, 1979, S. 456 ff., nach dem die gesetzliche – auf Art. 41 cost. beruhende – Regulierung des Marktes mit allgemeinen und abstrakten Normen zur Garantie der Gleichheit und der Wettbewerbsfähigkeit verwirklicht werden muss (S. 457), mit Argwohn gegenüber Generalklauseln (S. 458); anders M. Nuzzo, Utilità sociale, cit., S. 45 ff. Strenge Kritik an der Tendenz, den sozialen Nutzen als Blankonorm, deren Bestimmung dem Ermessen des einfachen Gesetzgebers überlassen wird, zu interpretieren, in A. Baldassarre, Iniziativa economica privata, in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, S. 603; s. dazu M. Nuzzo, o.u.c., S. 54 ff. Man kann nicht den Anspruch erheben, die Soziabilität in „einer ontologisch unwandelbaren Formel“ festzuschreiben, und auch nicht, „auf etwas Unrelatives [zu reduzieren], was absolut relativ ist, wobei man vor allem den Einwand übergehen würde, dass je beziehungsreicher ein (juristisches) Konzept wird, umso komplizierter und gleichzeitig willkürlicher und sinnfreier seine Darstellung in einer abstrakten und in sich abgeschlossenen Formel wird“ (A. Baldassarre, o.u.c., S. 603 f.). Es verbindet den „sozialen Nutzen mit dem von Art. 4 Abs. 2 cost. vorgegebenen Umwandlungsplan“ M. Luciani, Economia nel diritto costituzionale, in Dig. disc. pubbl., V, Torino, 1990, S. 378: die wirtschaftliche Effizienz ist kein Selbstwert, und die Regulierung der Wirtschaft durch die Verfassung hat nicht die Verfolgung des finanziellen Gleichgewichts, der Steigerung der Produktion oder sonstiges als unmittelbares und einziges Ziel, sondern bewertet diese Resultate als Instrumente zur Realisierung der materiellen Gleichheit.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 253; s. auch G. Amato, o.u.c., S. 12, der an die Beteiligung von Taviani an der Arbeit der verfassungsgebenden Versammlung erinnert; aus anderer Sicht N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., S. 16 ff.

P. Perlingieri, Cultura d’impresa, cit., S. 5 ff., wo Firmenkultur als Kultur der Legalität gestaltet wird.

Art. 41 bringt nur mit dem Zugang zum Markt in Verbindung F. Trimarchi Banfi, Organizzazione economica ad iniziativa riservata negli articoli 41 e 43 della Costituzione, in Pol. dir., 1992, S. 1 ff. Vgl. allgemein V. Donativi, Introduzione della disciplina antitrust, cit., S. 261 ff.; P. Perlingieri e M. Marinaro, Art. 41, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 284 ff. Mit besonderer Berücksichtigung der Fähigkeit des Zugangs zum Markt wird bemerkt, dass „die Präsenz verschiedener Märkte, verschiedener Marktsektoren, verschiedener Subjekte, die befähigt sind, auf dem Markt zu handeln, zur Krise beispielsweise einiger Begriffe, wie der Geschäftsfähigkeit, führt. Heute reicht es in einigen Fällen nicht, über Geschäftsfähigkeit zu sprechen, wenn es hier darum geht zu prüfen, ob die Legitimation und somit die Fähigkeit vorhanden ist, in den Markt zu gehen. In diesen Fällen geht es nicht nur darum, den schwachen Teil zu schützen, sondern darum, eine systematische Koordinierung verschiedener normativer Quellen zu erreichen“: P. Perlingieri, Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., S. 467 f.

Freiheit zu bestimmen, auszuwählen, zu organisieren und die operativen Instrumente zu artikulieren, die Freiheit fortzufahren oder aufzuhören: so G. Oppo, L’iniziativa economica, in Riv. dir. civ., 1988, I, S. 320.

Der Markt wird zum „Ort der Versöhnung von Interessen“ im Namen der durch Art. 41 Abs. 2 cost. ausgedrückten Werte: so wieder G. Oppo, Impresa e mercato, cit., S. 421.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 254.

Die Verbindung zwischen Bewertungen nach Maß des sozialen Nutzens und dem Parameter der Vernünftigkeit muss noch herausgearbeitet werden: ein Hinweis in S. Niccolai, Sull’utilizzo del principio dell’utilità sociale in una sentenza sulla panificazione, Anmerkung zu Corte cost., 8. Februar 1991, Nr. 63, in Giur. cost., 1991, S. 475 ff., wo zwischen Bewertung nach Vernünftigkeit – als Prüfung der Übereinstimmung von Zielen und Mitteln – und reiner Behauptung des Vorliegens eines sozialen Ziels unterschieden wird, was dazu führen würde, das Prinzip des sozialen Nutzens als Gegensatz zu der Vernünftigkeit zu nutzen: „das einzige Kriterium ist eine theoretische Wahl über das, was man unter Vernünftigkeit versteht. Wenn wir sagen, dass Vernünftigkeit die Vermittlung und Nachvollziehung der gesetzgeberischen Vermittlungen ist, dann haben wir auch hier Vernünftigkeit, und der Corte costituzionale ist nicht von den Regeln abgerückt. Wenn man dagegen annimmt, dass Vernünftigkeit ein juristischer Parameter sei, fordern wir vielleicht, um ihn anzuerkennen, dass er logische, fest ermittelte Verankerungen und eine Vorgehensweise haben muss, die vom Strom des Bestehenden unterschieden werden kann“ (ivi, S. 475 f. Fn. 10). Im Rahmen der allgemeinen Theorie wurde gesagt, dass „aus dieser Vermittlung zwischen dem mehrdeutigen Universum der Werte und der Kombination von Mitteln und Zielen, die von einer besonderen gesetzgeberischen Entscheidung umgesetzt wurde, das Urteil über die, Vernünftigkeit‘ von Gesetzen besteht […], welches die Daseinberechtigung selbst der Verfassungsrechtsprechung ist, gerade weil es eine Brücke (vielleicht die einzig mögliche) zwischen Legitimität (bezogen auf die Werte) und Legalität (bezogen auf die Ziele) bildet und gerade weil es die Möglichkeit einer Einheit des komplexen Systems der ‚Legalität auf zwei Stufen‘ des Verfassungsstaates vorwegnimmt (und vielleicht ist es das Einzige, was dies tun kann)“: A. Baldassarre, Libertà I) Problemi generali, in Enc. giur. Treccani, XIX, Roma, 1990, S. 23.

In anderer Sicht G. Oppo, L’iniziativa economica, cit., S. 319 f. Für A. Pace, Libertà «del» mercato, cit., S. 327 ff. sei die Freiheit des Marktes nicht als solche in der Verfassung geschützt, sondern indirekt durch die Verfassungsrelevanz des Wettbewerbs, die sich auch in der Erklärung der Freiheit der Initiative (Art. 41 Abs. 1 cost) findet und nicht in deren Grenzen in Abs. 2.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 255; s. auch Ders., Valori normativi, cit., S. 787 ff. Es scheint also einzigartig zu sein, dass die Literatur über den Wirtschaftsliberalismus sich nach der Alternative „Freund-Feind“ entfaltet „und dabei annimmt, dass jede Grenze des Marktes ein Nicht-Wert sei und nicht ein notwendiges Merkmal seiner juristischen Dimension. Wenn man so argumentiert, vergisst man, dass der Schutz des Marktes sich aus der Garantie für seine Adressaten, also die Verbraucher oder Nutzer, rechtfertigt. Auch in dieser Sichtweise kann der Mensch niemals Mittel sein, sondern Ziel jeder Tätigkeit oder Regelung: Politik und Wirtschaft haben nur eine Rechtfertigung, soweit sie zu seinen Diensten stehen und nicht umgekehrt“. So N. Lipari, Riflessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarietà, in Rass. dir. civ., 1995, S. 32 (in gleichem Sinn Ders., Diritto e valori sociali, cit., S. 146).

P. Perlingieri, Introduzione alla problematica della «proprietà», cit., S. 9 ff. und s. supra Kap. VIII, insbes. § 112, und Kap. IX; anderer Ansicht unter anderem A. Pace, Diritti «fondamentali» al di là della Costituzione?, in Pol. dir., 1993, S. 6 f.

„Der Markt ist ein schwacher, abhängiger Wert; dies gilt insofern als er Grundwerten, wie dem Schutz der Person, dient; andernfalls wandelt sich die Rechtsordnung, es entsteht ein anderes, scheinbar liberales, aber substanziell unliberales System“: P. Perlingieri, in G. Vettori (a cura di), Persona e mercato, cit., S. 107.

G. Oppo, L’iniziativa economica, cit., S. 328 f. Vgl. M. Libertini, La regolazione amministrativa del mercato, in Tratt. dir. comm. Galgano, III, Padova, 1979, S. 469 ff. und insbes. S. 476 ff. dazu, dass auf Verfassungsebene die Artt. 41 Abs. 2 und 3 durchaus auch den Wettbewerb betreffen. Eine andere Ausrichtung in P. Marchetti, Boicottaggio e rifiuto di contrattare, cit., S. 71 ff. und A. Baldassarre, Iniziativa economica privata, cit., S. 602 Fn. 59: der Wettbewerb sei nicht unmittelbar durch die Vorschrift des Art. 3 in Verbindung mit 41 cost. geschützt, denn „man kann nur sagen, dass gewisse dem freien Wettbewerb innewohnende Werte durch die Verfassung auf rein indirektem Wege oder aber über den Schutz des Einzelnen gegenüber Monopolbildungen, bzw. die Garantie der Vorbedingungen für die Freiheit privater Initiative geschützt sind“. G. Ghidini, La concorrenza sleale. I princípi, in Tratt. dir. comm. Galgano, IV, Padova, 1981, S. 94 ff. versteht die diesbezügliche Wirkung der Verfassung nur in dem Sinn, dass sie negative Grenzen absteckt (S. 95), wenngleich er zuerkennt, dass die Freiheit nach Art. 41 Abs. 1 cost. nicht allein darin liegt, Zugang zum Markt zu haben und dort zu bleiben: über die „individuelle (mikroökonomische) Garantie“ hinaus gebe es eine „strukturelle (makroökonomische) Garantie“, aus der sich „eine präzise Grundsatzweisung zugunsten der Aufrechterhaltung einer wettbewerblichen Grundstruktur des Marktes“ ergebe (ivi, S. 93), und zwar nicht nur im Rahmen einer „Unterordnung der Interessen des Marktes […] unter die sozialen außerunternehmerischen Werte, sondern auch im Sinne der Erweiterung (der Auswirkung) dieser Unterordnung über die Sphäre der sozialen, aber rein wirtschaftlichen Interessen hinaus, in einer weiteren Vorstellung von Wohlstand“ (ibid.; das letzte Zitat stammt von S. Rodotà, Note critiche in tema di proprietà, cit., S. 190).

G. Oppo, o.u.c., S. 328.

Zu dem Verbot von Vereinbarungen und deren Sanktion der Nichtigkeit (Art. 2 Abs. 2 und 3 l. Nr. 287 von 1990; Art. 81 Abs. 1 und 2 EG-Vertrag; Art. III-161 Abs. 1 und 2 Europäischer Verfassungsvertrag) s. M. Meli, Autonomia privata, cit., insbes. S. 15 ff. und passim; S. Mezzacapo, La concorrenza tra regolazione e mercato. Ordine giuridico e processo economico, Bari, 2004, S. 95 ff.; M. Schininà, La nullità delle intese anticoncorrenziali, in Riv. trim., 2004, S. 424 ff.; G. Taddei Elmi, Tutele civili e antitrust, in G. Vettori (a cura di), Concorrenza e mercato. Le tutele civili delle imprese e dei consumatori, Padova, 2005, S. 183 ff.

Dazu F. Trimarchi Banfi, Organizzazione economica, cit., S. 15. Von besonderem Interesse Corte cost., 28. Dezember 1993, Nr. 466, in Giur. cost., 1993, S. 3829 ff. zur Aufrecherhaltung der Kontrolle der Corte dei Conti über die vom Privatisierungsprozess betroffenen Körperschaften: „die Gründe, welche der Kontrolle der umgewandelten Körperschaften des öffentlichen Rechts durch die Corte dei Conti zugrunde liegen, können nicht […] als allein aufgrund der Umwandlung der Rechtsform dieser Körperschaften als überwunden angesehen werden, wenn dieser formalen Umwandlung keine grundlegende Veränderung der Zuweisung des (nun in Aktienkapital umgewandelten) Vermögens folgt, so dass die Finanzverwaltung der umgewandelten Körperschaften der Verfügungsmöglichkeit des Staates entzogen wird […]. Die betreffende Kontrolle wird dagegen ihre an die besondere Funktion geknüpfte Daseinsberechtigung in dem Moment verlieren, in dem der Privatisierungsprozess durch die tatsächliche Übergabe der Aktienanteile in öffentlicher Hand ein so wesentliches Ausmaß erreicht hat, dass sie das Heraustreten der Folgegesellschaften aus der Sphäre des öffentlichen Finanzwesens nach sich zieht“ (S. 3841). Zur Gleichheit von öffentlichem und privatem Unternehmen vor der nationalstaatlichen und gemeinschaftsrechtlichen Regelung des Wettbewerbs (mit Restunterschieden nur im Bereich des öffentlichen Dienstes) vgl. M. Carabba, Impresa pubblica, in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, S. 195 ff.

So G. Oppo, L’iniziativa economica, cit., S. 329.

Grundlegend in diesem Sinn G. Oppo, o.u.c., S. 331. Ein Problem von besonderer Relevanz betrifft die Kriterien für die Feststellung des „relevanten Marktes“: die Bewertungen zur Einhaltung des Kartellrechts hängen von dieser vorherigen Feststellung ab, welche nicht nur kein reines Sachurteil bildet, sondern auch stark von den Besonderheiten des Falles abhängig ist; zu einem Versuch der diebezüglichen Systematisierung vgl. J. Briones Alonso, Market Definition in the Community’s Merger Control Police, in European Competition L. Rev., 1994, S. 195 ff., wo die mangelnde Homogenität der Rechtsprechung des EuGH unterstrichen wird; für weitere Hinweise F. Fishwick, Definition of the Relevant Market in Community Competition Policy, Luxembourg, 1986; A. Niutta, Il mercato rilevante, in G. Ghidini, B. Libonati e P. Marchetti, Concorrenza e mercato. Rassegna degli orientamenti dell’Autorità Garante, 1/1993, Milano, 1993, S. 148 ff.; S. Mezzacapo, La concorrenza, cit., S. 74 ff.; G. Taddei Elmi, Tutele civili, cit., S. 122 ff. Zu einer Veranschaulichung vgl. Autorità gar., 18. November 1992, Aici c. Fiv, in Riv. dir. comm., 1993, II, S. 339 ff. m.Anm.v. G. Ivone, Un caso particolare di abuso di posizione dominante: Federazione sportiva ed impresa nella disciplina antitrust, ivi, S. 353 ff.; s. dann A. Pappalardo, Concorrenza, intese, concentrazione, posizioni dominanti nel diritto comunitario, in Dig. disc. priv., Sez. comm., IV, Torino, 1988, S. 357 ff.

Cass., Sez. un., 4. Februar 2005, Nr. 2207, in Corr. giur., 2005, S. 333 ff. mit Anmerkungen von I. Pagni, La tutela civile antitrust dopo la sentenza n. 2207/05: la Cassazione alla ricerca di una difficile armonia nell’assetto dei rimedi del diritto della concorrenza, und von M. Negri, Il lento cammino della tutela ciivle antitrust: luci ed ombre di un atteso grand arrêt; in Danno resp., 2005, S. 495 ff. mit Anmerkungen von B. Inzitari, Abuso da intesa anticoncorrenziale e legittimazione aquiliana del consumatore per lesione alla libertà negoziale, und von B. Libonati, Responsabilità extracontrattuale per violazione di norme antitrust; in Rass. dir. civ., 2006, S. 554 m.Anm.v. R. Manco, Spunti per una rilettura sistematica della tutela del consumatore nella disciplina antitrust.

Cass., Sez. un., 4. Februar 2005, Nr. 2207, in Corr. giur., cit., S. 335, welche dem Verbraucher, dem „an der Vereinbarung unbeteiligten Dritten“, die Legitimation zuspricht, Schadensersatz vor der Corte d’Appello nach Art. 33 Nr. 2 l. Nr. 287 von 1990 geltend zu machen. Es ging dagegen davon aus, dass das Kartellgesetz nur auf Unternehmer anwendbar sei, Cass., 9. Dezember 2002, Nr. 17475, in Foro it., 2003, I, Sp. 1121 ff. mit Anmerkungen von A. Palmieri, Intese restrittive della concorrenza e azione risarcitoria del consumatore finale: argomentazioni «extravagantes» per un illecito inconsistente, und von E. Scoditti, Il consumatore e l’antitrust. Für den Beschluss zur Verweisung an den ersten Präsidenten des Corte di Cassazione zur Beurteilung der Richtigkeit der Verweisung an den Großen Senat s. Cass., ord., 17. Oktober 2003, Nr. 15538, in Foro it., 2003, I, Sp. 2938 ff. m.Anm.v. A. Palmieri, in Riv. dir. comm., 2003, II, S. 325 ff. m.Anm.v. G. Vettori, Consumatori e mercato. Zu dieser Entwicklung der Rechtsprechung s. auch I. Pagni, Tutela specifica e tutela per equivalente, Milano, 2004, S. 279 ff. und G. Taddei Elmi, Tutele civili, cit., S. 210 ff., 394 ff.

Cass., Sez. un., 4. Februar 2005, Nr. 2207, in Corr. giur., cit., S. 335. Für den Großen Senat ist die ratio der Nichtigkeitserklärung nach Art. 33 l. Nr. 287 von 1990, „dem wettbewerbswidrigen ‚vorausgehenden‘ Willen jede Funktion von formaler Deckung der ‚nachfolgenden‘ Verhaltensweisen zu nehmen. Und daher die Erzielung des Nutzens der Vereinbarung zu unterbinden, indem sie auch mit der Aussicht auf Schadensersatz die Beseitigung ihrer Folgen erlaubt“. Zu der Beziehung zwischen Vereinbarung und Folgevertrag wurde die intensive Debatte in der Doktrin durch heftige Polemik neu entfacht [C. Castronovo, Antitrust e abuso di responsabilità civile, in Danno resp., 2004, S. 469 ff.; Ders., Responsabilità civile antitrust: balocchi e profumi, ivi, S. 1165 ff.; M. Libertini, Ancora sui rimedi civili conseguenti a violazioni di norme antitrust, ivi, S. 933 ff.; Ders., Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II), ivi, 2005, S. 237 ff.]. S. auch über die in den beiden vorangehenden Fußnoten zitierten Kommentare hinaus G. Guizzi, Mercato concorrenziale, cit., S. 103 f.; Ders., Struttura concorrenziale del mercato e tutela dei consumatori. Una relazione ancora da esplorare, in Foro it., 2004, I, Sp. 283 ff.; A.M. Azzaro, Intese restrittive della concorrenza e (contr)atti in danno dei consumatori, in Riv. dir. comm., 2004, II, S. 339 ff.; F. Ferro-Luzzi, Prolegomeni in tema di mercato concorrenziale e «aurea aequitas» (ovvero delle convergenze parallele), in Foro it., 2004, I, Sp. 475 ff.; M.R. Maugeri, Sulla tutela di chi conclude un contratto con un’impresa che partecipa ad un’intesa vietata, in Riv. dir. comm., 2004, II, S. 347 ff.; G. Vettori, Contratto e concorrenza, in Riv. dir. priv., 2004, S. 765 ff., insbes. S. 787 ff.; R. Calvo, Diritto antitrust e contratti esecutivi dell’intesa vietata (contributo allo studio dei Folgeverträge), in Contratti, 2005, S. 181 ff.; A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, Napoli, 2005. In der Rechtsprechung neigt dazu, eine Auswirkung der Rechtwidrigkeit der Vereinbarung auf die Gültigkeit der umsetzenden Verträge zu erkennen, Cass., 30. Juni 2001, Nr. 8887, in Giur. it., 2002, S. 1211 ff.; entgegengesetzt Cass., 11. Juni 2003, Nr. 9384, in Danno resp., 2003, S. 1067 ff. m.Anm.v. S. Bastianon, Nullità a “cascata”? Divieti antitrust e tutela del consumatore.

P. Perlingieri, Metodo, categorie, sistema, cit., S. 362.

So, bezogen auf den Wettbewerb, G. Oppo, L’iniziativa economica, cit., S. 332 ff.; s. auch A. Baldassarre, Libertà, cit., S. 20 zur Substitution des Wortpaares Freiheit–Eigentum durch das Wortpaar Freiheit–Menschenwürde: gegenüber dem Gedanken „der Persönlichkeit als spirituellem und ethischem Wert, der, an die Spitze der Hierarchie der positiven Rechtswerte gestellt, mit seiner höheren normativen Kraft und gemäß den universellen Gesetzen der Menschenwürde das System der Verfassungsrechte und –pflichten gestaltet“, drückte das Wortpaar Freiheit–Eigentum den entgegengesetzten Gedanken „des Menschen als naturalistischer, mit den anderen Menschen durch im wesentlichen utilitaristische Beziehungen verbundenen Einheit“, aus.

Zu einer diebezüglichen Synthese der Ausrichtungen des Corte costituzionale vgl. S. Niccolai, Mercato come valore o mercato come regola? Osservazioni minime su un tema importante, in Giur. cost., 1991, S. 3680. Bedeutsam ist ein Urteil des Corte costituzionale (25. November 1993, Nr. 417, ivi, 1993, S. 3447 ff., s. dazu F. Rigano, La tutela della «corretta» concorrenza fra associazioni non lucrative e imprese, ivi, 1994, S. 391 ff.) über die Abwägung zwischen Vereinigungsfreiheit und wirtschaftlichen Freiheiten.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 257; s. auch A. Toffoletto, Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust; Milano, 1996, S. 140 ff.; E. Scoditti, Il consumatore, cit., Sp. 1127 f.

Vgl. infra Kap. XVI. Relevant in der jüngeren Spezialgesetzgebung sind die Artt. 8 und 9 d.lg. 7. März 2005, Nr. 82 (sog. Codice dell’amministrazione digitale), überschrieben mit „Computer-Alphabetisierung der Bürger“ bzw. „demokratische elektronische Teilhabe“.

„Die privaten Unternehmer, vorausgesetzt, sie sind strengen Zugangsbedingungen und vorbestimmten Kontrollen unterworfen“, werden anerkannt „als Subjekte, die in der Lage sind, zusammen mit dem öffentlichen Dienst im Bereich der Rundfunk- und Fernsehinformation an der Umsetzung der Verfassungswerte mitzuwirken“: Corte cost., 26. März 1993, Nr. 112, in Giur. cost., 1993, S. 957. Vgl. zu dieser Entscheidung L. Bianchi, La concessione radiotelevisiva tra riserva di legge e situazioni dei concessionari, ivi, S. 2112 ff., der darauf hinweist, dass die Vorgabe von Grenzen für die private Wirtschaftsinitiative im Namen von Freiheit und Informationsvielfalt (Art. 21 cost.) nicht einfach erlaubt ist, sondern vielmehr den Grund für die Verfassungsmäßigkeit diesbezüglicher Gesetze bildet, „so dass von diesem Standpunkt aus die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der kartellrechtlichen Regelungen des Gesetzes Nr. 287 von 1990 kohärent unberührt zu sein scheint, zumal sich der Corte über dessen Verfassungsmäßigkeit nur bezüglich Art. 21 cost. ausspricht“ (ivi, S. 2133). Man beachte auch Corte cost., 7. Dezember 1994, Nr. 420, ivi, 1994, S. 3716 ff.

Dazu P. Perlingieri, Informazione, libertà di stampa e dignità della persona, 1986, in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 233 ff.; F. Ruscello, L’istruzione tra scuola e famiglia, Napoli, 1992; s. auch infra Kap. XVI § 285 ff.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 258; s. diesbezüglich G. Biscontini e B. Marucci (a cura di), Informazione e tutela dei minori, Napoli, 2002.

P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 88; s. auch P. Perlingieri, Relazione di sintesi, in G. Biscontini e B. Marucci (a cura di), Le tutele nel sistema mediatico, Napoli, 2003, S. 51 ff.; ausführlich P. Caretti, Diritto dell’informazione e della comunicazione, nuova ed., Bologna, 2005, S. 93 ff. und ivi (S. 174 ff.) m. w. N.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 258; Ders., La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 308 und 312.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 258.

Zur Bestimmung der gemeinschaftsrechtlichen Wirtschaftsverfassung, welche dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb nachgebildet ist, s. L. Di Nella, Mercato e autonomia contrattuale, cit., S. 103 ff.; L. Franzese, Ordine economico, cit., S. 15 ff.

Es darf nicht übersehen werden, dass heute „die Wirtschaftsverfassung vornehmlich durch gemeinschaftsrechtliche Regelungen garantiert ist, die in Wirklichkeit mehr noch als staatliche Gesetze am Ende Gesetzesvorbehalt umsetzen“: P. Perlingieri, I diritti civili dello straniero, (2001), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 89.

Vgl. statt aller P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 117 ff.; s. auch supra Kap. VII.

Dies gesteht zu G. Amato, Il mercato nella Costituzione, cit., S. 17; vgl. außerdem T. Padoa Schioppa, Governo dell’economia, cit., S. 324.

Worauf G. Amato, o.l.u.c., hinweist.

T. Treu, Pubblico e privato nell’Europa sociale, cit., S. 58, der von „Kombination privater und kollektiver Initiative und von öffentlicher Richtung bei der Konstruktion des sozialen Europas“ spricht.

G. Amato, Il mercato nella Costituzione, cit., S. 18.

Zum Begriff des offenen Marktes vgl. G. Guarino, Pubblico e privato nella economia. La sovranità tra costituzione ed istituzioni comunitarie, in Quad. cost., 1992, S. 25 ff.

S. Cassese, Stato e mercato, dopo privatizzazioni e deregulation, in Riv. trim. dir. pubbl., 1991, S. 387.

Es wird verwiesen auf die Analyse, die vorgenommen wurde in P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 58 ff.; vgl. dann BVerfG, 12. Oktober 1993, in NJW., 1993, S. 3047 ff.; W. Veelken, Die Bedeutung des EG-Rechts für die nationale Rechtsanwendung, in JuS., 1993, S. 265 ff.; P.-C. Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, in NJW., 1993, S. 13 ff. Zu den verfassungsrechtlichen Problemen durch die Ratifikation des Vertrags von Maastricht in anderen Mitgliedsstaaten s. P.F. Lotito, Integrazione comunitaria e regole costituzionali: gli esempi di Francia, Spagna e Germania, in Quad. cost., 1993, S. 155 ff. und ivi, S. 149 ff. der Text der Verfassungsänderungen in Frankreich und Deutschland.

P. Perlingieri, o.u.c., S. 60 f.

P. Perlingieri, o.u.c., S. 91 ff., auch zur Darlegung und Kritik gegenteiliger Meinungen.

G. Guarino, Pubblico e privato, cit., S. 40. Besondere Aufmerksamkeit verdient der Begriff des Unternehmens im Gemeinschaftsrecht, der nach gefestigter Auffassung des EuGH (anders als aus dem Codice civile ableitbar) „auf jede Körperschaft, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, unabhängig von ihrem Rechtsstatus und ihrer Finanzierungsweise“, bezogen ist (s. für alle EuGH, 19. Januar 1994, C-364/92, SAT, in Foro it., 1994, IV, Sp. 307; dazu G. Guizzi, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, in Riv. dir. comm., 1993, I, S. 277 ff.). Die Anwendung dieses Prinzips in der Rechtsprechung des Gerichtshofes hat zu nicht wenigen Schwierigkeiten geführt. Es ist insbesondere problematisch, ein Kriterium zu bestimmen, auf dessen Grundlage die Entscheidung des Gerichthofs gerechtfertigt werden kann, Unternehmen, die in irgendeiner Weise solidaristische Ziele verfolgen, der Geltung des Kartellrechts nach Art. 81 und 82 EGV zu unterwerfen oder von ihr zu befreien (vgl. für eine beispielhafte Darstellung dieser Gegensätze EuGH, 23. April 1991, C-41/90, Höfner, in Racc., 1991, S. 1979; EuGH, 17. Februar 1993, CC-159/91 und 160/91, Poucet, in Foro it., 1994, IV, Sp. 113 ff.; EuGH, 19. Januar 1994, cit.). Dies hat zu einem interessanten Rationalisierungsversuch geführt: L. Di Via, Brevi note sul concetto di economicità e l’impresa rilevante per il diritto della concorrenza nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia, in Foro it., 1994, IV, Sp. 297 ff. Der Begriff des Unternehmens im Hinblick auf das Wettbewerbsrecht habe keinerlei Bezug zur internen Struktur des betreffenden Subjekts (Gewinnerzielungsabsicht, Wirtschaftlichkeit, etc.), sondern sei durch den Markt bestimmt, in dem das Unternehmen operiere: „die Neuerung besteht also in der Umwandlung einer tatsächlichen Voraussetzung, dem Markt, in ein Instrument zur Ermittlung des handelnden Subjekts […]. Es ist demnach erforderlich, dass die Bewertung bezogen auf die Existenz des Marktes Elementen objektiver Bestimmung zugewiesen wird. Hierzu kann ein nützliches Instrument für die Ermittlung des Bestehens eines Unternehmens die Bestimmung des Bezugsmarktes sein, welche auf die die Modalitäten des Zugangs- und der Tätigkeitsausübung beschreibenden, ausdrücklich auferlegten normativen Bindungen begrenzt sein sollte“ (ivi, Sp. 315); wie man sieht, ist der hier verwendete Begriff des Marktes weit von dem „faktischen“ Begriff des wirtschaftlichen Ortes des Warenverkehrs entfernt, aber er ist ganz und gar juristisch, da er erfordert, dass es sich um Güter und Dienstleistungen handelt – um Operationen zu diesen Gütern und Dienstleistungen –, die durch die Rechtsordnung vorab zur Verkäuflichkeit zugelassen sind (s. auch, ivi, Sp. 305 sowie Ders., Antitrust e diritti sociali. Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Napoli, 2004, S. 181 ff.).

Bei der Abwägung zwischen den Gründen wirtschaftlicher Rechnung und denen sozialer Entwicklung privilegiert unsere Verfassung letztere: M. Luciani, Economia nel diritto costituzionale, cit., S. 378; anders G. Bognetti, Il modello economico della democrazia sociale e la Costituzione della Repubblica italiana, in G. Miglio (a cura di), Verso una nuova Costituzione, I, Milano, 1983, S. 177 ff.

F. Galgano, La giurisprudenza nella società post-industriale, cit., S. 357 ff.: im Unterschied zu dem, was mit dem Beginn der Industriegesellschaft geschehen ist, erfordere die post-industrielle Gesellschaft keine gesetzgeberischen Veränderungen, „da es nicht einfach die Gesetze, sondern andere Instrumente sind, mittels derer sich juristische Veränderungen verwirklichen. Das Hauptinstrument juristischer Innovation ist der Vertrag; das Hauptinstrument, durch welches das kodifizierte Recht an die veränderten Bedürfnisse der Gesellschaft angepasst wird, ist das Urteil“ (ivi, S. 362).

Bedeutsam ist die Ausrichtung des BVerfG, nach dem aus der grundrechtlich gewährleisteten Privatautonomie und aus dem Sozialstaatsprinzip folgt, dass für das Vertragsrecht im Besonderen und für das Zivilrecht im Allgemeinen das Recht des Stärkeren nicht gelten kann, sondern bei Störung der Vertragsparität – über die Regeln von Treu und Glaubens und der Sittenwidrigkeit – ein korrigierendes gerichtliches Tätigwerden notwendig ist: BVerfG, 19. Oktober 1993, in Neue jur. Woch., 1994, S. 36 ff. und BVerfG, 5. August 1994, ivi, S. 2749 ff.

G. Iudica, Autonomia dell’imprenditore privato e interventi pubblici, Padova, 1980, S. 170 ff.

A. Liserre, L’impresa pubblica tra socialità e diritto, in Aa.Vv., La Costituzione economica a quarant’anni dall’approvazione della carta fondamentale, Milano, 1990, S. 157.

Nicht notwendigerweise durch den Staat realisiert: vgl. A. Macchiati, Regolamentazione e concorrenza nei servizi di pubblica utilità, in Mulino, 1994, S. 82 ff.

T. Treu, Pubblico e privato nell’Europa sociale, cit., S. 57.

C. Marzuoli, Mercato e valore dell’intervento pubblico, cit., S. 1600.

So den Bericht von A. Nigro, Intervento pubblico e attività di impresa: sistema italiano e ordinamento comunitario, der beim Seminar von Palermo des ”Gruppo S. Martino“ über die Mischwirtschaft vorgelesen wurde (Palermo, 19. – 20. April 1991).

In anderer Bedeutung vgl. F. Pulitini, Le vestali del mercato. Qualche appunto sull’antitrust italiano, in Quadrimestre, 1992, S. 579 ff. S. auch zu den Gefahren einer Überbewertung der deregulation F. Mastropaolo, Valori fondamentali, cit., S. 190 f.

Dies geschieht immer dann, wenn die Marktkonformität als Kriterium zur Herleitung nicht nur von Rechtmäßigkeits- oder Rechtswidrigkeitsqualifizierungen, sondern einfach von Präferenz für eine Lösung gegenüber einer anderen eingesetzt wird. F. Galgano, La giurisprudenza, cit., S. 363 f. setzt am Ende die Verbreitung eines „neuen“ Vertragstyps im Ausland gleich mit dem Würdigkeitsbeurteilung und der Beurteilung der Konformität mit dem ordre public: das Bewusstsein wirtschaftlicher Isolierung, das aus der Verweigerung der Würdigkeit einer im Ausland verbreiteten Vertragspraxis folgen würde, veranlasst den Richter „auf fatale Weise“ dazu, „die Würdigkeitsbeurteilung weniger alleine hinsichtlich der inländischen Rechtsordnung auszusprechen als unter Bezug auf die Prinzipien derjenigen Nationen, die in der Sprache des internationalen Privatrechts (bezugnehmend auf den Begriff des ordre public des genannten Art. 31 disp. prel.) als Nationen verwandter Kultur bezeichnet werden“. Zu einer entschiedenen Kritik an den Theorien, welche den Inhalt des ordre public gleichsetzen mit „Prinzipien, die den Zivil-Nationen“, der internationalen Gemeinschaft und ähnlichen „gemein sind“, vgl. L. Lonardo, Diritto civile, cit., S. 96 ff. und 126 ff.; s. auch supra Kap. VIII § 120. Wenn die Übereinstimmung mit dem Markt – die wirtschaftliche Effizienz (zu der Nicht-Eindeutigkeit des Terminus, die schon grundsätzlich jegliche Verwendung in normativer Funktion problematisch macht, vgl. P. Chiassoni, Law and Economics, cit., S. 233 ff.) – bei dem einheitlichen Prozess der Bestimmung der von Fall zu Fall anzuwendenden Vorschrift als Argument für eine bestimmte Folgerung anstatt einer anderen genutzt werden kann (P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione, cit., S. 29 ff.), muss man darauf hinweisen, dass dieses Argument zusammen mit dem Komplex der anderen das System charakterisierenden, nicht rein ökonomischen Werte zur Geltung kommen muss, die hierarchisch den rein vermögensrechtlichen Werten untergeordnet sind. Vgl. weiter M. Barcellona, L’interpretazione del diritto come autoriproduzione del sistema giuridico, in Riv. crit. dir. priv., 1991, S. 70 f. zur Einbeziehung der Vermögensrechtlichkeit als beweglichen Verweis auf den Markt: mit der Vermögensrechtlichkeit (Artt. 1174, 1321 und 2059 c.c.) übe die Rechtsordnung eine „kognitive Kontrolle [aus], die bewirken soll, dass ihre Regelung genau hinter den Marktentwicklungen steht und somit automatisch ihren Anwendungsbereich in Konformität mit seinen Veränderungen erweitert“ (ivi, S. 70); wenn eine Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Begriffes, bedingt durch die auch qualitative Expansion der Bedürfnisse, die über das wirtschaftliche System Befriedigung suchen, nicht verneint werden kann, ist es mehr denn je notwendig „den theoretischen und praktischen Raum für die Kritik und die nicht fiktive Überwindung einer eindimensionalen Ausrichtung des Rechtssystems zu bewahren, um das Recht und nicht den Markt darüber entscheiden zu lassen, was von Subjekt-Person geschützt werden kann“ (so D. Messinetti, Recenti orientamenti sulla tutela della persona. La moltiplicazione dei diritti e dei danni, in Aa.Vv., Lezioni di diritto civile, Napoli, 1993, S. 85).

F. Galgano, La giurisprudenza, cit., S. 364: „was gültig ist“ in den Nationen verwandter Kultur „kann nicht ungültig sein in unserer Nation”. Mit dieser Meinung zu verbinden ist der angebliche Vorrang der gemeinschaftsrechtlichen Verordnungen vor den Verfassungsnormen: Ders., I rapporti di scambio nella società postindustriale, in Vita not., 1992, S. 52; wir haben ausführlich für die entgegengesetzte Meinung argumentiert in P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 103 ff. (und s. auch supra Kap. VIII § 120). Zu der Frage, ob die rechtsgeschäftliche Autonomie durch die Regelung des Marktes geregelt sei vgl. den Streit zwischen G. Benedetti, G.B. Ferri und N. Irti in dem Aufsatz von G.B. Ferri, Il negozio giuridico e la disciplina del mercato, cit., S. 707 ff. Verwunderung ruft die entschiedene Behauptung: „die soziale Funktion des Vertrages ist der Markt“ hervor (R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, I, cit., S. 16 mit entsprechender Ablehnung jeder Funktionalisierung des Vertrags durch Kontrollen seines Inhalts: s. supra Kap. VIII § 120). Es bleibt zu bestimmen, auf welchen Begriff des Marktes man sich beziehen soll, um eine so einflussreiche normative Schlussfolgerung zu ziehen: auf den Markt als wirtschaftlichen Ort des Warenverkehrs oder auf denjenigen, welcher aus den ihn durch Bestimmung von Subjekten und Gütern zeichnenden Rechtsnormen folgt; diese vorherige Klärung muss auf Grundlagen erfolgen, die rechtlich bleiben. Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, wenn man den Eingriff in Vertragstätigkeiten legitimiert, für die „der Markt nicht funktionieren darf“ (Ders., o.l.u.c., Kursivsetzung hinzugefügt).

Vgl. P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 41 ff.; s. auch P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 83 f.; zu den Gefahren der „Umgehung“ der Demokratie s. C. Pinelli, Le fonti del diritto nell’epoca dell’internazionalizzazione, in Dir. pubbl., 1995, S. 384 ff. und M. Luciani, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, in Riv. dir. cost., 1996, S. 124 ff.

P. Perlingieri, o.u.c., S. 10. Zum Fortbestehen des Modells des „sozialen Marktes“ in der Europäischen Union s. F. Vibert, I valori nel Trattato sull’Unione europea, in Bibl. lib., 1993, S. 10.

G. Guarino, Pubblico e privato, cit., S. 50.

G. Guarino, o.c., S. 52.

G. Guarino, o.c., S. 54; M. Troper, L’Europe et les principes, in Dr. société, 1992, 20/21, S. 168, spricht von einem vermeintlichen Wechsel der Natur der Souveränität von einem Verfassungsprinzip hin zu einem Supraverfassungsprinzip; vgl. auch A. Biral, Per una storia della sovranità, in Fil. pol., 1991, S. 1 ff. und P. Costa, Il modello giuridico della sovranità: considerazioni di metodo e ipotesi di ricerca, ivi, S. 51 ff. und insbes. 61 ff. zur Verbindung zwischen dem Problem der Souveränität und demjenigen der Ordnung.

G. Guarino, o.c., S. 55.

Der Delors-Plan kann einen guten Ausgangspunkt darstellen. Zu einer Information vgl. A. Majocchi, Un nuovo sviluppo per l’Europa. Le indicazioni del Piano Delors, in Mulino, 1994, S. 50 ff. Mehrfach wurde im internationalen Bereich das souveräne und unveräußerliche Recht jedes Staates betont, sein eigenes Wirtschaftssystem ohne äußere Einmischung zu wählen und das Recht auszuüben, frei über seine natürlichen Ressourcen zu verfügen: so G. Sacerdoti, Cooperazione economica internazionale, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, S. 167 ff.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 265.

R. Dahrendorf, La libertà che cambia, cit., S. 163.

R. Dahrendorf, o.u.c., S. 164. Zu den Grenzen der Monetisierung aus Sicht der Gerechtigkeitstheorie vgl. M. Walzer, Sfere di giustizia, trad. it., Milano, 1987, S. 104 ff., welcher hervorhebt (ivi, S. 116 ff.), dass der Erfolg des Unternehmers auf dem Markt sich nicht im Erreichen von Reichtum erschöpft, sondern Prestige und Machtausübung auf dem Markt selbst impliziert und somit auch die Notwendigkeit, seine Einflussbereiche zu begrenzen.

R. Dahrendorf, o.u.c., S. 151.

R. Dahrendorf, La libertà che cambia, cit., S. 57.

R. Dahrendorf, o.u.c., S. 56.

R. Dahrendorf, o.u.c., S. 59. Es geht hier um die Funktion des Juristen, wenn es wahr ist, dass „die Kluft zwischen Rechtskultur und Industriegesellschaft einerseits den kritischen Geist und die Freiheit zu abweichender Meinung schützt; andererseits aber die Zivilrechtler aus der wirtschaftlichen Realität entwurzelt und die Firmen und den Markt der leichten Hand und der Finanzpiraterie überlässt“ (N. Irti, La cultura del diritto civile, cit., S. 54); s. auch supra Kap. I.

R. Dahrendorf, o.u.c, S. 59 f.

R. Dahrendorf, o.u.c., S. 62.

R. Dahrendorf, Al di là della crisi, trad. it., Roma-Bari, 1984, S. 84.

Vgl. G.E. Rusconi, Il mercato non è un’isola, in Bibl. lib., 1986, S. 39 f.: „die Spezifizierung des Marktmechanismus ist eine im Wesentlichen unvollständige Spezifizierung einer sozialen Ordnung“, so dass es unvermeidlich, wenn auch riskant ist, Markt und Politik zu kombinieren; „die Moral des Marktes außerhalb des ihn bedingenden und ihn in mancher Hinsicht regelnden politischen Rahmens zu suchen, ist eine legitime analytische Vorgehensweise und notwendig. Vorausgesetzt man weiß, dass es nicht ausreichend ist. Hier ist die Verbindung mit ‚der anderen‘ politischen Kultur möglich, die es noch wagt, von ‚ethischem Staat‘ zu sprechen” (ivi, S. 40).

A. Sen, Mercato e morale, in Bibl. lib., 1986, S. 22.

S. Veca, Cittadinanza. Riflessioni filosofiche sull’idea di emancipazione, Milano, 1990, S. 128.

Diesbezüglich klar sind die Ausführungen von F. Campanella, Lo Stato e il mercato. Le idee e i miti di un passato piú o meno prossimo, in S. Berena (a cura di), Pubblico e privato nel sistema economico, Milano, 1992, S. 99.

Demokratie verstanden als offene Gesellschaft, die „sich auf durch Kenntnis der korrekten Information verantwortlich gewordene Menschen gründet“: so A. Marzano, Dal primo al terzo capitalismo industriale. Un commento alle recenti riflessioni su esperienze e prospettive del capitalismo, in Ind. sind., 4/1994, S. 21; s. auch W. Roepke, Democrazia ed economia. L’ umanesimo liberale nella civitas humana, trad. it., Bologna, 2004.

Vgl. diesbeüglich supra § 158; zum Primat der Politik s. supra Kap. I § 16.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 10.

Zu den multinationalen und transnationalen Unternehmen als nicht-staatliche Akteure des internationalen Handels s. F. Galgano e F. Marrella, Diritto del commercio internazionale, cit., S. 70 ff., wo daran erinnert wird, dass 2001 der Bericht der UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) über internationale Investitionen „gezeigt hat, dass von den weltweit hundert größten Wirtschaftsmächten 29 Staaten und nicht weniger als 71 multinationale Gesellschaften sind“ (S. 70).

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 11.

P. Perlingieri, o.u.c., S. 12. Zu einem zusammenfassenden Bild über die Entwicklung des Verbraucherschutzes im europäischen Bereich s. G. Alpa, Introduzione al diritto dei consumatori, cit., S. 45 ff.

Die Eigenschaft als Verbraucher, dies wurde bereits bemerkt, „ist lediglich ein Aspekt der Person, ein Teilaspekt einer komplexen Realität, in welcher die Individuen nicht ausschließlich in Produzenten und Verbraucher unterschieden werden können, da sie vor allem Menschen sind“: P. Perlingieri, La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 307; zur Harmonisierung des jeweiligen Schutzes im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der Person in der Verfassung s. V. Rizzo, Contratti del consumatore, cit., S. 631. Zu den Beziehungen, Ähnlichkeiten und Unterschieden zwischen der Rolle des Verbrauchers und des Bürgers in der Europäischen Union s. N. Reich, Il consumatore come cittadino – il cittadino come consumatore: riflessioni sull’attuale stato della teoria del diritto dei consumatori nell’Unione europea, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, S. 345 ff., nach dem „die Position des Verbrauchers als ‚Bürger des Marktes‘ hinsichtlich der Information und des Schutzes der legitimen Erwartungen etwas stärkeres ist als die Position des ‚Bürgers der Union‘ hinsichtlich des Diskriminierungsverbotes” (ivi, S. 355).

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 13; s. auch Ders., I diritti umani come base dello sviluppo sostenibile. Aspetti giuridici e sociologici, (2000), in Ders., La persona e i suoi diritti, cit., S. 76: „Die Rechte der Verbraucher werden nur durch den ausgeübt, der konsumiert, der Teil des Marktes ist und als Käufer eines Gutes oder einer Dienstleistung, die ihm der Markt bietet, durch präzise Vorschriften geschützt ist; ganz anders sind die Menschenrechte, welche die Existenz der Person betreffen, das Wesen der Person selbst. Anders sind außerdem die Bürgerrechte, den status civitatis betreffend, also die Zugehörigkeit des Subjekts zu einer civitas, zu einem Staat, wie zum Beispiel beim Wahlrecht. Unabhängig von diesem status stehen dem Subjekt als Menschen (man denke z. B. an den Immigranten, der nach Italien kommt) die Menschenrechte zu“; Ders., I diritti civili dello straniero, cit., S. 88 f.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 18; s. auch Ders., La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 308 f. sowie infra § 176. Zur Bestimmung und Relativität des Begriffs des „schwachen Vertragspartners“ s. Ders., La tutela del “contraente debole”, cit., S. 319; V. Rizzo, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Camerino-Napoli, 1983, S. 103 ff.; M. Francesca, Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, Napoli, 2003, S. 92 ff.; F. Volpe, La giustizia contrattuale, cit., S. 119 ff.; analytisch zuletzt F. Lazzarelli, Dipendenza, cit., S. 101 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 309. Ebenfalls „besitzt die allgemeine Kategorie des schwachen Vertragspartners weniger eine eigene normative Valenz als dass sie deskriptiv die verschiedenen Adressaten einer Gesamtheit von Schutzmechanismen darstellt, mit dem gemeinsamen Nenner der Vermutung (selbstverständlich a priori) eines Ungleichgewichtes zu Lasten bestimmter Teile bei bestimmten Geschäften. Es handelt sich um eine allgemeine Kategorie, die keine eigene praktische Bedeutung besitzt, wobei genau die einzelnen oben genannten Regelungen zu der Zersplitterung des jeweiligen Statuts in eine Vielzahl von Statuten beitragen“ (Ders., La tutela del “contraente debole”, cit., S. 319).

P. Perlingieri, La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 309.

P. Perlingieri, o.l.u.c.

Vgl. dazu R. Colagrande, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in Nuove leggi civ. comm., 1998, S. 700 ff.; R. Camero e S. Della Valle, La nuova disciplina dei diritti del consumatore, Milano, 1999; E. Minervini, I contratti dei consumatori e la legge 30 luglio 1998 n. 281, in Contratti, 1999, S. 938 ff.; A. Barba (a cura di), La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, Napoli, 2000; G. Alpa e V. Levi (a cura di), I diritti dei consumatori e degli utenti, Milano, 2001.

Vgl. M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., S. 146 ff. und die dort zitierten Nachweise; s. zu einem Gesamtbild zuletzt E. Gabrielli ed E. Minervini (a cura di), I contratti dei consumatori, I e II, cit.; G. Alpa e L. Rossi Carleo (a cura di), Codice del consumo, cit.

P. Perlingieri e R. Di Raimo, Art. 18, cit., S. 97 ff.

Cfr. P. Perlingieri e R. Messinetti, Art. 2, cit., S. 6 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 16.

G. Alpa, La legge sui diritti dei consumatori, in Corr. giur., 1998, S. 997.

G. Alpa, o.l.u.c.

Zu der Beziehung zwischen dem das Arbeitsverhältnis betreffenden Katalog der Sozialrechte in der Verfassung und dem Markt s. L. Di Via, Antitrust e diritti sociali, cit., S. 24 ff.

P. Perlingieri, Mercato, cit., S. 259.

So schon vor dem Vertrag von Amsterdam Cons. St., 6. November 1992, Nr. 1212, in Cons. Stato, 1992, I, S. 1582.

Cons. St., 28. Februar 1995, Nr. 296, in Riv. amm., 1995, S. 612.

S. dazu P. Perlingieri e M. Marinaro, Art. 43, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 302 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 20.

P. Perlingieri, o.l.u.c.

S. dazu P. Perlingieri e S. Balletti, Art. 40, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 281 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 21.

S diesbezüglich. P. Perlingieri e M. Marinaro, Art. 46, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 320 ff.

P. Perlingieri, Proprietà, impresa e funzione sociale, in Riv. dir. impr., 1989, S. 210.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 21.

S. diesbezüglich P. Perlingieri e M. Marinaro, Art. 47, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 324 ff.

P. Perlingieri, Proprietà, impresa e funzione sociale, cit., S. 223; s. auch A. Iannelli, La proprietà costituzionale, cit., S. 245.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 22.

Cass., Sez. un., 15. März 1985, Nr. 2017, in Resp. civ. e prev., 1985, S. 590 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 22 f.

M. Libertini, Intervento, in Condizioni generali di contratto e tutela del contraente debole, Atti della Tavola rotonda tenuta presso l’Istituto di diritto privato dell’Università di Catania, 16–17 maggio 1969, Milano, 1970, S. 171; s. dazu zuletzt C. Osti, Nuovi obblighi a contrarre, cit., S. 41 ff., insbes. S. 43 f.

EuGH, 15. Dezember 1994, C-250/92, in Racc., 1994, S. 5643 ff. und in Riv. it. dir. pubbl. comun., 1995, S. 864 ff.

So EuGH, 15. Dezember 1994, cit., Nr. 47.

EuGH, 31. März 1998, CC-68/94 und 30/95, in Foro it., 1999, IV, Sp. 183 ff. m.Anm.v. C. Tesauro, Crisi dell’impresa e posizione dominante collettiva nella disciplina delle concentrazioni.

EuGH, 31. März 1998, cit., Sp. 184 im Leitsatz und s. auch Sp. 224 Nr. 221.

S. diesbezüglich P. Perlingieri e M.A. Urciuoli, Art. 53, cit., S. 360 ff.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 24.

P. Perlingieri, o.l.u.c.; s. dazu supra § 161.

Vgl. hierzu P. Perlingieri e A. Federico, Art. 99, in P. Perlingieri e Aa.Vv., Commento alla Costituzione italiana, cit., S. 729 ff.

Corte cost., 22. November 2002, Nr. 469, in Rass. dir. civ., 2003, S. 967 ff., m.Anm.v. P. Violante, L’interpretazione “conforme” della nozione di consumatore, hat „in Bezug auf die Art. 2, 25 Abs. 1 und 41 cost. die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Teils des Art. 1469 bis Abs. 2 c.c., der kleine Unternehmer und Handwerker dem Verbraucher nicht gleichsetzt“, für nicht begründet erklärt (so der Leitsatz). Dazu vgl. V. Verdicchio, La Corte costituzionale e l’àmbito soggettivo di applicazione della novella codicistica sui contratti del consumatore, in M. Tamponi ed E. Gabrielli (a cura di), I rapporti patrimoniali, cit., S. 327 ff., insbes. S. 349 ff.

Corte cost., ord., 30. Juni 1999, Nr. 282, in Foro it., 1999, I, Sp. 3118 ff. m.Anm.v. A. Palmieri, L’ibrida definizione di consumatore e i beneficiari (talvolta pretermessi) degli strumenti di riequilibrio contrattuale.

Corte cost., ord., 30. Juni 1999, Nr. 282, cit., Sp. 3125.

Corte cost., ord., 30. Juni 1999, Nr. 282, cit., Sp. 3123. Mit dem genannten Umsetzungsgesetz wurde der Abschnitt XIV bis des Codice civile eingeführt, der kürzlich durch das Verbrauchergesetz abgeändert wurde.

Corte cost., ord., 30. Juni 1999, Nr. 282, cit., Sp. 3120 ff. Der Verweisungsbeschluss des Giud. pace L’Aquila, 3. Novembre 1997, ist nachzulesen in Giust. civ., 1998, I, S. 2341 ff. mit gegenteiliger Anmerkung von L. Gatt, L’àmbito soggettivo di applicazione della normativa sulle clausole vessatorie.

EuGH, 22. November 2001, CC-541/99 und 542/99, in Corr. giur., 2002, S. 445 ff. m.Anm.v. R. Conti, La Corte CE a tutto campo sulla nozione di consumatore e sulla portata della dir. 93/13/CEE in tema di clausole abusive, und in Resp. civ. prev., 2002, S. 54 ff. m.Anmv. P. Sanna, La controversa nozione di consumatore ex art. 1469-bis c.c. tra esegesi ed ermeneutica.

Vgl. unter anderem P. Mengozzi, La nozione di consumatore, la direttiva CEE 93/13 ed il diritto italiano, in Contr. impr./Eur., 2002, S. 54 ff.; F. Astone, Art. 1469-bis, 2° comma. Àmbito di applicazione soggettiva. La nozione di «consumatore» e «professionista», in G. Alpa e S. Patti (a cura di), Clausole vessatorie, cit., S. 162 ff.; A.M. Azzaro, Tutela del «consumatore» e regolazione del mercato, in Giust. civ., 2003, II, S. 237 ff.; F. Bocchini, Nozione di consumatore, cit., S. 25 ff.; R. Calvo, Il concetto di consumatore, l’argomento naturalistico ed il sonno della ragione, in Contr. impr./Eur., 2003, S. 715 ff.; G. Chiné, Il consumatore, in Tratt. dir. priv. eur. Lipari, 2^a ed., I, Padova, 2003, S. 435 ff.; L. Delli Priscoli, «Consumatore», «imprenditore debole» e principio di uguaglianza, in Contr. impr./Eur., 2003, S. 749 ff.; E. Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim., 2003, S. 1149 ff.

P. Perlingieri, Diritto comunitario, cit., S. 125 f.

Vgl. supra Kap. VII und infra Kap. XII.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 27.

In dieser Sichtweise bestätigt der Europäische Verfassungsvertrag in Art. I-3 Abs. 2, dass die Union „ihren Bürgerinnen und Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen und einen Binnenmarkt mit freiem und unverfälschtem Wettbewerb“ bietet; und in Abs. 3 fügt er hinzu, dass die Union „auf die nachhaltige Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewogenen Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt, sowie ein hohes Maß an Umweltschutz und Verbesserung der Umweltqualität“ hinwirkt.

Die Achtung der Menschenrechte führt im Übrigen dazu, dass auch auf europäischer Ebene die ausschließliche Auslegung des Begriffs der nachhaltigen Entwicklung anhand des Umweltwertes für überwunden gehalten wird: „die Umwelt (verstanden in ihrer Globalität) ist nämlich nur ein Aspekt der nachhaltigen Entwicklung. Will man die nachhaltige Entwicklung unter Wahrung der Menschenrechte verwirklichen, muss man Freiheit von Bedürftigkeit und Unwissenheit umsetzen“. Auch hier sind der „wirtschaftliche und der existenzielle Aspekt eng miteinander verbunden“. So P. Perlingieri, I diritti umani, cit., S. 77.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 28; zum Prinzip der Nachhaltigkeit s. ausführlich F. Casucci, Il sistema giuridico «proporzionale», cit., S. 211 ff. m. w. N., denen hinzuzufügen ist Ders., Il diritto ‘plurale’, cit., S. 295 ff.

Siehe dazu jetzt den Art. I-10 Abs. 1 des Europäischen Verfassungsvertrages: „Unionsbürgerin oder Unionsbürger ist, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Die Unionsbürgerschaft tritt zur nationalen Staatsangehörigkeit hinzu, ohne diese zu ersetzen“.

Die Gründungswerte der Union sind so bestimmt durch Art. I-2 des Europäischen Verfassungsvertrags: „Die Werte, auf die sich die Union gründet, sind die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Diese Werte sind allen Mitgliedstaaten in einer Gesellschaft gemeinsam, die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet“.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 28 f.

P. Perlingieri, o.u.c., cit., S. 29.

P. Perlingieri, o.l.u.c.

A. Tizzano, Profili generali del Trattato di Amsterdam, in Dir. un. eur., 1998, S. 284.

Für ein diesbezüglich detailliertes Bild s. F. Toriello, I princípi generali, cit., S. 99 ff., 159 ff.

P. Ridola, Diritti di libertà e mercato nella «costituzione europea», in Quad. cost., 2000, S. 15 ff.

P. Ridola, o.c., S. 16 f. mit Verweis auf die Meinung von P. Mori, La parità fra uomo e donna nel Trattato di Amsterdam, in Dir. un. eur., 1998, S. 317 ff.

P. Ridola, o.c., S. 17.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 31.

S. Rodotà, Persona-Consumatore, in P. Stanzione (a cura di), La tutela del consumatore, cit., S. 28 f.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 32. Zu einer axiologich orientierten Deutung des Verbrauchersschutzrechts s. unter verschiedenen Profilen V. Rizzo, Contratti del consumatore, cit., S. 630 f.; G.P. Calabrò, Tutela del contraente debole e mercato: la dialettica tra norme e valori, in P. Perlingieri e E. Caterini (a cura di), Il diritto dei consumi, I, cit., S. 35 ff.; M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti del consumatore, cit., S. 145 ff.

P. Perlingieri, o.l.u.c.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 33. Zur Rolle des Corte costituzionale in der Dialektik zwischen Wirtschaftsverfassung und Gemeinschaftsrechtsordnung s. F.S. Toniato, Rapporti economici, regole di mercato, principi costituzionali, in N. Lipari (a cura di), Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, cit., S. 371 ff.

Vgl. dazu F. Toriello, I princípi generali, cit., S. 119 ff., insbes. S. 280 f.; s. auch die supra in Fn. 220 zitierte Literatur.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 33; s. dazu ausführlich infra Kap. XIII.

P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive, cit., S. 125 ff.; s. auch infra Kap. XIV § 231.

P. Perlingieri, La tutela del consumatore tra liberismo e solidarismo, cit., S. 309. Der Gesetzgeber „trägt [immer mehr] den Besonderheiten der verschiedenen Sektoren des Marktes Rechnung, in denen der Verbraucher handeln muss und die ihn daher als Akteur dieses Marktes kennzeichnen“ (L. Rossi Carleo, Dallo status di consumatore, cit., S. 297); so dass diese Regelungen bisweilen die Figur des Verbrauchers durch den qualifizierten oder nicht qualifizierten Anleger ersetzen (vgl. G. Tucci, Clausole vessatorie o abusive e disciplina dei contratti di investimento, in Rass. dir. civ., 1999, S. 131 ff.), „indem sie den spezifischen Marktgebieten, welche der subjektiven Rechtsposition der Gegenpartei des Unternehmens unterschiedliche Färbungen geben, besondere Bedeutung zuweist“ (L. Rossi Carleo, o.l.u.c.).

P. Perlingieri, La tutela del consumatore nella Costituzione, cit., S. 34; s. auch L. Rossi Carleo, o.u.c., S. 293 ff., die bemerkt, dass „die Statik, welche den status kennzeichnet, schlecht zu einer dynamischen und äußerst vielfältigen Position wie der des Verbauchers passt“ (ivi, S. 296).