Kartellrecht in der Unternehmenspraxis

Das Kartellrecht ist nach wie vor und zunehmend auf dem Vormarsch: Es erfasst heute alle Unternehmen (gleich welcher Größe), alle Lebensbereiche, alle Verfahrensarten (Verwaltungsverfahren, Fusionskontrolle, Bußgeldverfahren, Zivilrecht) und alle (leitenden) Personen im Unternehmen.

Dieses Buch hat das Ziel, Praktikern möglichst rasch einen fundierten Überblick über das Kartellrecht zu geben. Dabei kann es in zweifacher Weise genutzt werden: Zum einen als „Lesebuch“, um einen Gesamtüberblick zu erhalten. Zum andern kann es ad hoc die Lösung konkreter Fragestellungen mit kartellrechtlicher Prägung unterstützen. Für die Praxis ist es wichtig, sich die klassischen fünf „Einfallstore des Kartellrechts“ in die Unternehmenspraxis zu vergegenwärtigen: Vertragsrecht, Vertriebsrecht, M&A/Fusionskontrolle, Missbrauchskontrolle und Bußgeldverfahren. Allerdings bietet das Kartellrecht für ein Unternehmen nicht nur Risiken, sondern auch Chancen, die wirtschaftlich von großer Bedeutung sein können, wie etwa die Möglichkeit, sich mit Blick auf die kartellrechtliche Unzulässigkeit von bestehenden (ungünstigen) Verträgen zu lösen, oder als Kartellgeschädigter Schadenersatz zu fordern.

Was ist Wettbewerb? Diese Frage ist nicht ganz einfach zu beantworten. Hier werden die in den Wirtschaftswissenschaften vertretenen Definitionsansätze im Überblick dargestellt. Die Rechtsprechungspraxis befasst sich jedoch traditionell weniger mit wirtschaftstheoretischen Überlegungen, sondern vielmehr mit der praktischen Frage, wann eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Dabei ist in der Praxis wichtig, zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen zu unterscheiden, weil sie grundsätzlich unterschiedliche Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Für die Lösung kartellrechtlicher Fragen ist europäisches und deutsches Kartellrecht sowie oft auch ausländisches Kartellrecht zu beachten, was bei internationalen Sachverhalten die Prüfung regelmäßig umfangreicher gestaltet.

Vor der eigentlichen Befassung mit der Anwendung des Kartellrechts sind vielfach einige Vorfragen zu klären. Von deren Beantwortung hängt nämlich die Frage ab, ob sich eine Prüfung abkürzen lässt oder weitere Untersuchungen erforderlich sind. Diese pragmatische Vorgehensweise erleichtert in der Praxis den Umgang mit dem Kartellrecht und spart vielfach Zeit. Solche Vorfragen sind unter anderem: Beteiligung eines „Unternehmens“, „konzerninterne“ Beschränkungen, Einschränkung des Kartellrechts aufgrund der so genannten „Immanenztheorie“ (wichtig insbesondere bei Wettbewerbsverboten und Arbeitsgemeinschaften) sowie die „Spürbarkeit“ einer Wettbewerbsbeschränkung.

Einer der zentralen Dreh- und Angelpunkte des Kartellrechts ist das Kartellverbot. Danach sind alle Vereinbarungen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und abgestimmten Verhaltensweisen, welche eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, grundsätzlich unzulässig. Das klassische Beispiel für das Kartellverbot sind die so genannten Hardcore-Kartelle (Preisabsprachen, Submissionsabsprachen, Quotenabsprachen, Kunden- und Gebietsabsprachen etc.). Eine Freistellung vom Kartellverbot kommt in diesen Fällen höchst selten vor.

Neben diesen Hardcore-Kartellen gibt es noch eine ganze Reihe von kartellrechtlich ambivalenten Verhaltensweisen von Unternehmen, die sowohl kartellrechtsneutral als auch kartellrechtswidrig sein können. Für diese Beschränkungen kommt im Einzelfall daher eine Freistellung vom Kartellverbot in Betracht. Beispiele hierfür sind: Informationsaustausch (einschließlich Marktinformationsverfahren), Verbandsarbeit, Einkaufskooperationen, Vermarktungsvereinbarungen, Internetportale, F & E-Kooperationen, Normenkartelle, Produktionsvereinbarungen, Spezialisierungsvereinbarungen, Rationalisierungskartelle, Strukturkrisenkartelle und Mittelstandskartelle.

Im Gegensatz zu den horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen stehen die vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen. Diese werden im Kartellrecht grundsätzlich sehr viel wohlwollender behandelt, da sie im Regelfall einen ambivalenten Charakter (vielfach wettbewerbsbefördernd und nur zum Teil wettbewerbsbehindernd) haben können. Hier stehen im Vordergrund vertikale Preisbindung/Preisempfehlung, Kunden/Gebietsbeschränkungen, selektiver Vertrieb, Internetvertrieb, Ausschließlichkeitsbindungen, Beschränkungen in Zuliefervereinbarungen/OEM-Verträgen, Franchiseverträgen, Handelsvertreter-/Kommissionsverträgen sowie Lizenzverträgen. Eine große Rolle bei der Beurteilung dieser vertikalen Beschränkungen spielt die Gruppenfreistellungsverordnung der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen (so genannte Vertikal-GVO).

Eine weitere Kernvorschrift des Kartellrechts ist das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Dabei geht es nicht um wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, sondern um einseitige Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen. Um die Marktbeherrschung festzustellen, muss zunächst einmal eine Abgrenzung des relevanten Markts vorgenommen werden. Aufgrund dieser Marktabgrenzung ist das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung zu prüfen. Dabei spielt der Marktanteil eines Unternehmens nach wie vor eine herausragende Rolle. Nach den Vermutungsregeln im deutschen Recht wird eine marktbeherrschende Stellung bei einem Marktanteil von mindestens 40 Prozent angenommen.

Auch marktbeherrschenden Unternehmen ist zunächst eine unbeschränkte Teilnahme am Wettbewerb grundsätzlich gestattet. Das Gesetz untersagt lediglich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Dafür haben sich in der Praxis verschiedene Falltypen herausgebildet: Behinderungsmissbrauch und Diskriminierung, Ausbeutungsmissbrauch, Strukturmissbrauch, Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung, Aufforderung zur Vorteilsgewährung.

Im deutschen Kartellrecht gibt es neben dem Missbrauchsverbot für marktbeherrschende Unternehmen auch ein Missbrauchsverbot für Unternehmen mit relativer und überlegener Marktmacht unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle. Für diese gilt das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot bzw. das Verbot von Aufforderung zur Vorteilsgewährung entsprechend. Durch die 10. GWB-Novelle ist das noch einmal erweitert worden und verbietet nicht mehr nur Behinderungen und Diskriminierungen gegenüber kleinen und mittleren Anbietern oder Nachfragern, sondern gilt in allen Fällen, in denen ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (vertikale Ebene). Außerdem gibt es noch ein Behinderungsverbot für Unternehmen mit überlegener Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern (horizontale Ebene). Hier geht es um die praktischen Fälle des „Verkaufs unter Einstandspreis“ und der „Preis-Kosten-Schere“.

Mit der 10. GWB-Novelle wurde zudem ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand für Unternehmen eingeführt, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung haben. Dieser Tatbestand richtet sich insbesondere an digitale Plattformen und Intermediäre und soll der vermehrten Digitalisierung der letzten Jahre Rechnung tragen (vgl. unten Abschn. 5.5).

Die Zusammenschlusskontrolle (auch Fusionskontrolle genannt) ist ein weiterer Kernbereich des Kartellrechts. Durch die Zusammenschlusskontrolle werden – im Gegensatz zum Marktverhalten von Unternehmen – Unternehmensstrukturveränderungen am Markt (insbesondere Fusionen, Unternehmenskäufe, Anteilserwerbe etc.) erfasst. Anhand der relevanten Umsatzschwellen (ggf. auch weiterer Kriterien) ist zunächst zu prüfen, ob und in welchen Ländern eine Anmeldung erforderlich werden könnte. Anschließend wird geprüft, ob ein Zusammenschlusstatbestand vorliegt. Die Zusammenschlusstatbestände werden vom Gesetz definiert und können in den betroffenen Ländern durchaus variieren (z. B. werden Minderheitsbeteiligungen derzeit von der EU-Fusionskontrolle nicht erfasst). Für die Praxis wichtig ist das Vollzugsverbot. Dies bedeutet, dass ein Zusammenschluss nicht vor Freigabe durch die Kartellbehörde vollzogen werden darf. Ein Verstoß hiergegen wird sowohl mit zivilrechtlichen wie auch bußgeldrechtlichen Konsequenzen sanktioniert.

Die Fusionskontrollverfahren beim Bundeskartellamt und bei der EU-Kommission unterscheiden sich zum Teil erheblich. Grundsätzlich ist das EU-Fusionskontrollverfahren wesentlich aufwändiger und benötigt in der Praxis einen erheblichen zeitlichen Vorlauf.

Besonderheiten sind bei Anmeldungen im außereuropäischen Ausland zu beachten. Dort gelten vielfach Sonderregelungen, die in Deutschland und der EU nicht bekannt sind. Es empfiehlt sich also regelmäßig, in solchen Fällen lokale spezialisierte Anwälte einzuschalten.

Während in den ersten Jahrzehnten der Geltung des GWB und des EU-Kartellrechts das Verwaltungsverfahren von Kartellbehörden im Vordergrund stand, dominieren seit etwa 25 Jahren Bußgeldverfahren die kartellrechtliche Praxis. Die Kartellbehörden haben in diesem Bereich erhebliche Ressourcen aufgebaut und verfolgen mit großem Aufwand Hardcore-Kartelle. Die für Unternehmen in Kartellverfahren verhängten Bußgelder erreichen inzwischen beeindruckende Höhen (für Unternehmen bereits über 1 Mrd. Euro (in Marktmissbrauchsfällen sogar über 4 Mrd. Euro (Im Juli 2018 verhängte die Kommission gegen Google eine Geldbuße in Höhe von 4,34 Mrd. Euro wegen illegaler Praktiken bei Android-Mobilgeräten zur Stärkung der beherrschenden Stellung der Google-Suchmaschine, Pressemitteilung der Kommission abrufbar hier: https://ec.europa.eu/commission/prescorner/details/de/IP_18_4581, zuletzt zugegriffen am: 17.03.2021.)), für gesamte Kartelle zum Teil schon an die Grenze von 4 Mrd. Euro). Eine herausragende Rolle in der Kartellverfolgung spielen seit geraumer Zeit die von den Kartellbehörden implementierten Kronzeugenprogramme. Diese stellen denjenigen, der zuerst die Existenz eines Kartells mit allen Details offenlegt, ggf. vollständig von der Verhängung eines Bußgelds frei. Die Folge ist ein enormer Anstieg der Aufdeckungsquoten von Kartellen in den letzten Jahren.

Das deutsche Kartellrecht bebußt nicht nur Unternehmen, sondern auch natürliche Personen. Diese (Manager-) Haftung hat in den letzten Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen. In Einzelfällen wird ein Bußgeld von einem Jahresbruttogehalt verhängt. Ob diese Bußgelder vom Unternehmen erstattet werden, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Und umgekehrt, es werden heute Manager in Regress für den aus einem Kartellrechtsverstoß entstandenen Schaden genommen.

Das Private Enforcement (Kartellverfolgung durch zivilrechtliche Sanktionen, insbesondere Schadensersatzansprüche von kartellgeschädigten Unternehmen) ist in den letzten Jahren aus seinem bisherigen „Dornröschenschlaf“ erwacht und spielt neben der Verfolgung von Kartellen durch die Kartellbehörden im Wege des Bußgeldverfahrens (Public Enforcement) eine immer wichtigere Rolle. Das Private Enforcement wird insbesondere auch durch die EuGH-Rechtsprechung gefördert. Der deutsche Gesetzgeber hat entsprechende unterstützende Regelungen bereits mit der 7. GWB-Novelle ins Kartellrecht implementiert und durch die 9. GWB-Novelle, welche u. a. die EU-Schadensersatz-Richtlinie umsetzte, deutlich ausgebaut. Sowohl bei der Anspruchsberechtigung wie auch bei der Passivlegitimation stellen sich in der Praxis zahlreiche Fragen, die mittlerweile auch durch die Rechtsprechung beantwortet wurden. Besonders schwierig ist aber nach wie vor die Schadensberechnung, da diese die Identifizierung eines hypothetischen Marktpreises voraussetzt. Insofern ist es für den Geschädigten hinsichtlich des Schadensnachweises oft von zentraler Bedeutung, eine unbeschränkte Einsicht in die Akten der Kartellbehörde zu erhalten. Diese Schwierigkeiten wurden durch die 10. GWB-Novelle zwar etwas gemindert, aber auch nicht gänzlich behoben. Letztlich steht das Ziel, Kartellgeschädigten umfassend Zugang zu Informationen und damit Möglichkeiten zur Schadloshaltung zu gewähren, im Spannungsverhältnis mit dem Ziel des Schutzes von Kronzeugen, da gerade die Kronzeugen es sind, welche oftmals die Aufdeckung von Kartellen erst ermöglichen, so dass man für entsprechende Hinweise und Eingaben keine negativen Anreize setzen will. Tatsächlich stellen einige Behörden einen Rückgang an Kronzeugenanträgen fest und führen dies auf die erhöhte Anzahl an Kartellschadenersatzverfahren zurück.

Nachfolgend werden der Text der §§ 1, 2, 18, 19 und 20 GWB sowie von Art. 101, 102 AEUV und der Vertikal-GVO wiedergegeben. Die sonstigen Vorschriften des deutschen und europäischen Kartellrechts können auf den Websites des Bundeskartellamtes bzw. der Kommission (s. u.) leicht erschlossen werden.