Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht

Schon die Anfänge des europäischen Integrationsprojekts als Wirtschaftsgemeinschaft unterstreichen die zentrale und im Laufe der Zeit stetig gewachsene Bedeutung des Unionsrechts für das Öffentliche Wirtschaftsrecht und das Wirtschaftsleben. Dies bestätigt ein Blick auf die in diesem Buch behandelten Rechtsgebiete, die teils, wie etwa das Vergabe-, das Netzregulierungs- sowie das Energierecht und die Finanz- und Börsenaufsicht, weitgehend eine Umsetzung EU-sekundärrechtlicher Vorgaben darstellen, und auch im Übrigen, wie etwa im Falle des Gewerbe- und Handwerksrechts oder des Rechts öffentlicher Unternehmen, erheblichen unionsrechtlichen Einflüssen unterliegen. Oftmals hat die Europäisierung die Gestalt der zuvor national regulierten Materien verändert: Man denke an grundfreiheitlich angestoßene Liberalisierungstendenzen, etwa im Handwerks- oder Telekommunikationsrecht, die Einführung von Rechtsschutz und subjektiven Rechten im Vergaberecht oder die Konsequenzen der unionsrechtlich vorgezeichneten strikten Beihilfenkontrolle, etwa für die Finanzierung öffentlicher Unternehmen.

Dem Grundgesetz kommt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung für das Öffentliche Wirtschaftsrecht und das Wirtschaftsleben zu, bildet es doch deren Rahmen. Es stellt sich nicht nur die einleitend beleuchtete Frage nach den für die Wirtschafts- und Sozialordnung grundlegenden Systementscheidungen, die die Verfassung als „rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens“ beantwortet (dazu II.). Vielmehr bedingt der im Grundgesetz angelegte umfassende Freiheitsschutz, dass die Grundrechte eine weit reichende Maßstabsfunktion für wirtschaftsregulatorische Vorgaben entfaltet haben: Von Ladenschlussregeln über die Unternehmensmitbestimmung bis hin zum Atomausstieg – die Zulässigkeit all dieser und zahlloser weiterer Maßnahmen bildete den Gegenstand verfassungsrechtlicher Kontroversen, die bis hin zum BVerfG ausgetragen wurden. Vor diesem Hintergrund entfaltet der Hauptteil dieses Kapitels den grundrechtlichen Rahmen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts (III.). Ein kurzer Blick gilt weiteren grundgesetzlichen Strukturgewährleistungen allgemeiner und besonderer Art, denen Relevanz für das Wirtschaftsleben zukommt (IV.). Im deutschen Bundesstaat stellt sich schließlich die Frage nach der Verteilung der Regelungskompetenzen zwischen Bund und Ländern für den Erlass wirtschaftsrechtlicher Regeln (V.).

Das Internationale Wirtschaftsrecht umfasst alle Regeln, die die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Staaten, zwischen Privaten und Staaten und mitunter auch ausschließlich zwischen Privaten auf internationaler Ebene steuern. Es weist zahlreiche Bezüge zum nationalen Wirtschaftsrecht – insbesondere zum öffentlichen Wirtschaftsrecht – auf und bezieht sich in erster Linie auf den Handel mit Waren und Dienstleistungen, den Schutz des Geistigen Eigentums und auf die Sicherung des internationalen Währungssystems. Hinzu treten immer stärker weitere Aspekte, wie z. B. der Schutz von Investitionen oder der Umweltschutz. Der Beitrag geht insbesondere auf die maßgeblichen Akteure des Internationalen Wirtschaftsrechts, seine prägenden Prinzipien und Teilgebiete, das ihm zugrundeliegende System der Streitbeilegung sowie seine vielfältigen Querbezüge zu anderen Rechtsgebieten ein.

Das Organisationsrecht ist Rückgrat des Verwaltungsrechts. Es legt fest, wer für eine Entscheidung zuständig, wem eine Entscheidung zuzurechnen und wie die zuständige Entscheidungseinheit intern verfasst ist. Es ist die Matrix, über die Legitimationsmittlung organisiert wird. Organisation verteilt Herrschaftsmacht und schützt hierdurch die Freiheit des Einzelnen. Das Organisationsrecht verknüpft Aufgaben und Organisation zur Kompetenz und weist zudem einer Verwaltungseinheit die Kognitionskompetenz zu, den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Hierin liegt eine ganz wesentliche Eigenleistung von Verwaltungsverfahren. Denn die stets wertungsabhängige Feststellung des Sachverhalts ist mehr als die Abbildung einer verfahrensexternen Wirklichkeit, sondern vielmehr konstitutive Kreationsleistung des Verfahrens, damit aber letztlich Kompetenzfrage, mit der entschieden wird, wessen Perspektive auf die Tatsachen die maßgebliche ist.

Die industrielle Revolution in Deutschland war stark geprägt durch den Wirtschaftsliberalismus in England, dem Ausgangspunkt der Lehren eines Adam Smith (1723–1790) und eines David Ricardo (1772–1823). Der Beginn der rechtlichen Gestaltung der Wirtschaftspolitik bzw. nach der damaligen Terminologie der Wirtschaftslenkung kann in den Staatseingriffen des 19. Jahrhunderts gesehen werden. Diese wurden entgegen den liberalen herrschenden Vorstellungen von Staat und Gesellschaft wegen der sozialen Spannungen in Folge der wachsenden Industrialisierung notwendig. Der fortschrittlich freiheitliche Deutsche Zollverein von 1834 war ein Niederschlag dieses Denkens. Erst nach der Reichsgründung erfuhren das Postulat der Freiheit der Wirtschaft vom Staat und der Glaube an die Selbstregulierung der Wirtschaft eine entscheidende Schwächung. Verstärkte Auslandskonkurrenz, nationalwirtschaftliche Rivalitäten und der Druck des Großgrundbesitzes zwangen Reichskanzler Bismarck 1876 zur Aufgabe seiner liberalen Handelspolitik. Zunehmend setzten sich staatswirtschaftliche Tendenzen durch: Post und Bahn, Telegraf und Telefon, umfangreiche land- und forstwirtschaftliche Domänen und zahlreiche Bergwerke waren in der Hand des Staates. Über die Hälfte seiner Einnahmen kamen aus eigenen Wirtschaftsbetrieben. Den Umbruch vom Liberalismus zu einem gemäßigten Staatsinterventionismus verdeutlicht die Gewerbeordnung von 1869 (→ § 9 Rn. 1). Sie bekennt sich zum Prinzip der Gewerbefreiheit, behält aber gleichzeitig dem Staat Eingriffs- und Aufsichtsbefugnisse vor. Die Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts blieb trotz mancher Ansätze hinter der theoretischen Bewältigung des Interventionismus durch die Nationalökonomie zurück. Auf der Basis der durch einen siegreichen Liberalismus geschaffenen Rechte erkannte die Opposition aus wirtschafts- und sozialpolitischen Erwägungen die Lenkungsproblematik. Adolph Wagner stellte in seiner „Grundlegung der politischen Ökonomie“ aus dem Jahr 1892 die Grundfrage, wie Freiheitssphäre und Eigentum beschaffen sein müssen, um den Bedingungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Zusammenlebens zu genügen. Insgesamt gesehen gab es in Deutschland bis 1914 bemerkenswerte Ansätze für eine rechtlich eingehegte Wirtschaftspolitik. Die Sorgen der gesamten Volkswirtschaft um sozial benachteiligte Gruppen und um den Missbrauch wirtschaftlicher Macht fanden im Zeitalter des Liberalismus durchaus ihren juristischen Niederschlag.

Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand hat in Deutschland traditionell eine große Bedeutung. Seit jeher beschränken sich Staat und Gemeinden nicht auf die Wahrnehmung von Hoheitsgewalt zur Erfüllung ihrer Aufgaben, sondern nehmen auch aktiv als Anbieter von Produkten und Leistungen am Marktgeschehen teil. Gegenstand und Umfang der staats- und kommunalwirtschaftlichen Betätigung unterliegen jedoch in Abhängigkeit von politischen, ökonomischen und rechtlichen Rahmenbedingungen einem stetigen Wandel. Im internationalen Vergleich erscheint die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in Deutschland weder als besonders ausgeprägt noch als besonders zurückhaltend.

Als Vergaberecht hat das BVerfG die Gesamtheit der Normen bezeichnet, die ein Träger öffentlicher Verwaltung bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen, die er zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben benötigt, zu beachten hat. Das Vergaberecht gilt für den Einkauf von Waren, Bau- oder Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber.

Gegenstand des folgenden Abschnitts ist die öffentliche Förderung von Unternehmen durch Subventionen der öffentlichen Hand. Der Subventionsbegriff ist dabei ein Sammelbegriff für Zuwendungen, denen keine Gegenleistung gegenübersteht. Traditionell wird er eng gefasst. Ähnlich wie im Strafrecht, wo Subventionen i. S. v. § 264 Abs. 8 S. 1 StGB nur direkt gewährte vermögenswerte Leistungen sind, werden auch im Verwaltungsrecht unter Subventionen häufig nur positive Leistungen verstanden. Nicht erfasst sind danach Belastungsminderungen, die lediglich mittelbar zu einer Begünstigung führen. Gegen diese Engführung des Subventionsbegriffs spricht zum einen, dass es häufig lediglich eine technische Frage ist, ob eine Begünstigung unmittelbar oder mittelbar erfolgt. Zum anderen wird der unionsrechtliche Beihilfenbegriff – das Äquivalent zum Subventionsbegriff – weit ausgelegt und umfasst in der Folge sowohl positive als auch negative Zuwendungen (→ Rn. 16). Sinnvoll ist daher jedenfalls insoweit allein eine inhaltliche Parallelführung von Subventions- und Beihilfenbegriff. Eine synonyme Verwendung beider Begriffe ginge indes zu weit: Während der Beihilfenbegriff ein Rechtsbegriff ist, an den Art. 107 Abs. 1 AEUV ein grundsätzliches Verbot knüpft, ist der Subventionsbegriff eher ein empirischer Sammelbegriff für Fördermaßnahmen der öffentlichen Hand. Verwendete man beide Begriffe synonym, schlösse man die Möglichkeit, dass eine Subvention nicht dem unionsrechtlichen Beihilfenregime und damit seinem grundsätzlichen Verbot unterfällt, von vornherein aus. Im Folgenden findet daher in erster Linie der Subventionsbegriff Anwendung. Der Beihilfenbegriff wird nur verwendet, wenn bewusst auf das unionsrechtliche Beihilfenregime Bezug genommen wird.

Das Handwerksrecht ist eines der ältesten Rechtsgebiete des öffentlichen Wirtschaftsrechts. Seine Bedeutung darf dennoch weder für die heutige Volkswirtschaft und Verwaltungspraxis noch für die Rechtswissenschaft unterschätzt werden. Die Handwerksordnung (HwO) bietet ein anschauliches Beispiel für den weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum, der dem Gesetzgeber von der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung bei der normativen Ausgestaltung des Wirtschaftslebens eingeräumt wird. Es ist vornehmste Aufgabe der Legislative, den Berufszugang zum Handwerk innerhalb der ihr gesetzten verfassungs- und unionsrechtlichen Leitplanken zu regeln und den rechtspolitisch aus ihrer Sicht „richtigen“ Weg zwischen Regulierung (Beibehaltung Meisterpflicht), Liberalisierung (Gewerbefreiheit) und inzwischen Re-Regulierung (Rückvermeisterung zulassungsfreier Handwerke) zu finden.

Gaststättenrecht ist besonderes Gewerberecht. Es dient der Abwehr von Gefahren, die mit der kommerziellen Verabreichung von Speisen und Getränken an einen offenen oder jedenfalls nicht überschaubaren Personenkreis in der Öffentlichkeit verbunden sind. Seit der Föderalismusreform des Jahres 2006 liegt die Gesetzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht bei den Ländern (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, Art. 70 Abs. 1 GG). Soweit hiervon kein Gebrauch gemacht wurde, was in vielen Ländern der Fall ist, findet weiterhin das Gaststättengesetz des Bundes Anwendung. In einigen Ländern wurde das im Bundesrecht etablierte präventive Verbot des Gaststättenbetriebs mit Erlaubnisvorbehalt (Gaststättenerlaubnis) durch eine bloße Anzeigepflicht nach dem Vorbild des § 14 GewO und repressive behördliche Aufsichtsinstrumente ersetzt. Der Beitrag behandelt die unterschiedlichen Aufsichtsmodelle und die mit ihnen verbundenen Rechtsschutzfragen. Besondere Aufmerksamkeit gilt dem Begriff der Gaststätte, der das Eingangstor für viele gaststättenrechtliche Fallbearbeitungen ist. Einen weiteren Schwerpunkt bilden Fragen des gaststättenrechtlichen Immissionsschutzes. In einem Annex wird der landesrechtliche Nichtraucherschutz behandelt.

Der Regulierungsbegriff ist schillernd und zeichnet sich durch eine verwirrende Bedeutungsvielfalt aus. Im Öffentlichen Wirtschaftsrecht wird vielfach ein enges Verständnis zugrunde gelegt, wonach Regulierung netzbezogen zu begreifen und institutionell auf diejenigen Bereiche bezogen ist, für die eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur (BNetzA) besteht. Hierbei handelt es sich namentlich um die Sektoren Telekommunikation, Energie, Post und Eisenbahnen. Von anderen Teilen der Literatur wird dieses Verständnis indes als zu restriktiv erachtet und dafür plädiert, insbesondere die Aufsicht über Finanzdienstleistungen (→ § 14) in den Regulierungsbegriff einzubeziehen. Bei einer Würdigung dieser Kontroverse ist zu bedenken, dass der Begriffsbestimmung keine eigenständige rechtliche Bedeutung, sondern eine Systematisierungs- und Ordnungsfunktion zukommt. Einen instruktiven, die unterschiedlichen Ansätze aufnehmenden und daher auch hier zugrunde gelegten Systematisierungsvorschlag hat M. Schmidt-Preuß entwickelt. Danach können drei Bedeutungsdimensionen unterschieden werden: Die vorliegend im Fokus stehende netzbezogene „Regulierung I“, die auf den „systemisch-infrastrukturellen Ordnungsrahmen einer Volkswirtschaft“ bezogene „Regulierung II“ und die „jeden staatlichen Eingriff in das Marktgeschehen zur Erreichung von social-goals“ erfassende „Regulierung III“.

Die Versorgung mit Energie stellt eines der Grundbedürfnisse der modernen Gesellschaft dar. Nicht nur die Wirtschaft, sondern jeder Einzelne ist existenziell hierauf angewiesen. Es wundert daher nicht, dass das BVerfG die Energieversorgung der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordnet hat und der Gesetzgeber die sichere, also die störungsfreie und die sowohl individuell als auch kollektiv hinreichende Belieferung mit Energie, wie auch die preisgünstige sowie verbraucherfreundliche Energieversorgung an die Spitze des Energiewirtschaftsrechts gestellt hat. Weiter stellen die Umweltverträglichkeit und – als spezielle Ausprägung des Aspekts der Umweltverträglichkeit – die Treibhausgasneutralität ein Anliegen des Energierechts dar. Ziel ist es, mit einer sukzessiven Umstellung auf erneuerbare Energien, im Jahr 2045 eine treibhausgasneutrale Versorgung zu erreichen. Diese Leitvorstellungen des Energierechts, die durchaus konträre Stoßrichtungen aufweisen können, bedürfen des Ausgleichs im konkreten Anwendungsfall, wobei keiner Ausprägung ein abstrakter Vorrang zukommt.

Das öffentliche Finanzmarktrecht besteht aus im Wesentlichen zwei Regelungskomplexen: den hoheitlichen Vorgaben für Finanzakteure, insbesondere Finanzunternehmen, für den Handel auf Kapitalmärkten und für Marktinfrastrukturen (einschließlich der Börsen) einerseits sowie den Regelungen über die Kontrolle und Durchsetzung dieser Anforderungen durch europäische und nationale Behörden andererseits. Das öffentliche Finanzmarktrecht soll Einleger und Anleger schützen und die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems sichern, an deren Gewährleistung angesichts der volkswirtschaftlichen Bedeutung von Finanzinstituten und -märkten ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. In jüngerer Zeit ist die Gewährleistung nachhaltigen Wirtschaftens als weiteres Ziel hinzugetreten.