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Erschienen in:

2018 | OriginalPaper | Buchkapitel

6. Fusionskontrolle

verfasst von : Thomas Kapp

Erschienen in: Kartellrecht in der Unternehmenspraxis

Verlag: Springer Fachmedien Wiesbaden

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Zusammenfassung

Die Zusammenschlusskontrolle (auch Fusionskontrolle genannt) ist ein weiterer Kernbereich des Kartellrechts. Durch die Zusammenschlusskontrolle werden – im Gegensatz zum Marktverhalten von Unternehmen – Unternehmensstrukturveränderungen am Markt (insbesondere Fusionen, Unternehmenskäufe, Anteilserwerbe etc.) erfasst. Anhand der relevanten Umsatzschwellen (ggf. auch weiterer Kriterien) ist zunächst zu prüfen, ob und in welchen Ländern anzumelden ist. Anschließend wird geprüft, ob ein Zusammenschlusstatbestand vorliegt. Die Zusammenschlusstatbestände werden vom Gesetz definiert und können in den betroffenen Ländern durchaus variieren (z. B. werden Minderheitsbeteiligungen derzeit von der EU-Fusionskontrolle nicht erfasst). Für die Praxis wichtig ist das Vollzugsverbot. Dies bedeutet, dass ein Zusammenschluss nicht vor Freigabe durch die Kartellbehörde vollzogen werden darf. Ein Verstoß hiergegen wird sowohl mit zivilrechtlichen wie auch bußgeldrechtlichen Konsequenzen sanktioniert.

Die Fusionskontrollverfahren beim Bundeskartellamt und bei der EU-Kommission unterscheiden sich zum Teil erheblich. Grundsätzlich ist das EU-Fusionskontrollverfahren wesentlich aufwändiger und benötigt in der Praxis einen erheblichen zeitlichen Vorlauf.

Besonderheiten sind bei Anmeldungen im außereuropäischen Ausland zu beachten. Dort gelten vielfach Sonderregelungen, die in Deutschland und der EU nicht bekannt sind. Es empfiehlt sich also regelmäßig, in solchen Fällen lokale spezialisierte Anwälte einzuschalten.

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In anderen Rechtsordnungen (z. B. Großbritannien, USA) ist dies z. T. anders: Dort kann ggf. auch unabhängig von einer Anmeldepflicht ein Zusammenschluss (nachträglich) untersagt werden.

Abrufbar über die Homepage des Bundeskartellamts: http://www.bundeskartellamt.de/DE/Fusionskontrolle/Materialien/materialien_node.html, zugriffen am: 10.07.2017.

Dieser Aspekt darf nicht übersehen werden, da die Untersagungsquote als solche nicht überragend ist: Im Jahr 2016 gab es rund 1200 Anmeldungen, von den 10 Fälle im Hauptprüfverfahren vertieft geprüft wurden. Davon wurden vier Fälle zurückgezogen, sechs Fälle wurden freigegeben (davon wiederum ein Fall nur mit Auflagen). Damit wurden nur etwa 0,3 % der angemeldeten Vorhaben untersagt.

Paradebeispiel war der Erwerb von WhatsApp durch Facebook im Jahr 2014.

Hier wird auch der neu eingeführte § 38 Abs. 4a GWB nicht alles klären können.

Vgl. z. B. Bischke/Brack, NZG 2016, 1297; Kahlenberg/Heim, BB 2017, 1155, 1156.

Nicht nur bestehende, sondern auch heute nur wenig greifbare und allenfalls künftig vielleicht drohende Marktverschlechterungen (z. B. durch heute umsatzschwache Start-Ups) sollen erfasst werden, vgl. auch Bach, NZKart 2015, 365.

Bei einem rein quantitativen Ansatz ergäbe sich eine gewisse Willkür, wenn man den Erwerb einer bestimmten Unternehmenssubstanz von einem großen Unternehmen als nicht wesentlich hinsichtlich des Gesamtvermögens - und damit nicht genehmigungspflichtig - behandelt, während der Teilerwerb derselben Substanz von einem kleinen Unternehmen als wesentlich - und damit genehmigungspflichtig – zu qualifizieren wäre! Deshalb wurde auch schon die vollständige Aufgabe des quantitativen Ansatzes gefordert, vgl. Kapp/von Goldbeck/Morlock, DB 2004, 2567.

Vgl. BGHZ 136, 268, 273 - „Stromversorgung Aggertal“.

Vgl. BGH, WuW/E BGH 2276, 2283 - „Süddeutscher Verlag/Donau Kurier“; so auch seit 2004 das Bundeskartellamt.

BGH, WuW/E DE-R 607, 608 f. - „Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel“ (=WUW0199990); BGH, WuW/E DE-R 1419, 1420 f. - „trans-o-flex“ (=WUW0128525).

OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1581, 1582 - „Bonner Zeitungsdruckerei“ (=WUW0128704); BGH, WuW/E DE-R 607, 608 f. - „Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel“ (=WUW0199990); BGH, WuW/E DE-R 1419, 1420 f. - „trans-o-flex“ (=WUW0128525).

OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462 - „A-TEC/Norddeutsche Affinierie“ (=WUW0309339).

Vgl. den Gesamtüberblick zu kartellrechtlichen Problemen beim GU bei Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198.

Vgl. zur aktuellen Fallpraxis Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198, 203 ff.

Vgl. BGH, WuW/E DE-R 2361 - „Nord KS/Xella“ (=WUW0302281). Das Bundeskartellamt hat sich mit diesem Thema ganz grundsätzlich in der Sektoruntersuchung „Walzasphalt“ befasst, vgl. http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Sektoruntersuchungen/Sektoruntersuchung%20Walzasphalt%20-%20Abschlussbericht.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zugriffen am: 10.07.2017.

Im Einzelfall kann die grundsätzlich bestehende Koordinationsvermutung widerlegt werden, vgl. Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198, 204 m.w.N.

Vgl. hierzu Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198, 201 f.

Vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2166 - „Anzeigenblatt GU“ (=WUW0282199); OLG Frankfurt, WuW/E DE-R 2603 - „Musikalienhandel“ (=WUW0327257).

BGH, WuW/E DE-R 2742 - „Gratiszeitung Hallo“ (=WUW0344016).

So Kapp/Schumacher, WuW 2010, 481 (=WUW0350182).

Sehr instruktiv sind die drei zum Vollzugsverbot ergangenen Entscheidungen des OLG Düsseldorf im Fall Edeka/Tengelmann, OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 30 - „Vollzugsverbot I“; NZKart, 2016, 38 - „Vollzugsverbot II“ und NZKart 2017, 38 - „Vollzugsverbot III“. In der Sache ging es um vorgezogene gemeinsame Warenbeschaffung und um vorbereitende Carve-Out-Maßnahmen bei Tengelmann.

Hierin ist auch das vom Bundeskartellamt herausgegebene Formblatt für Anmeldungen eingearbeitet. Dieses enthält weitere Vorschläge für bestimmte freiwillige Angaben (z. B. Benennung der fünf größten Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten).

Die großen Unternehmen mit eigener Kartellrechtsabteilung reichen vielfach ihre Anmeldungen selbst beim Bundeskartellamt ein.

Vgl. hierzu den Leitfaden des Bundeskartellamts vom Mai 2017, abrufbar unter:

http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Leitfaden/Leitfaden%20-%20Zusagen%20in%20der%20Fusionskontrolle.pdf?__blob=publicationFile&v=5, zugriffen am: 10.07.2017.

Im Einzelnen ist dies umstritten. So gibt es z. B. bei Lizenzzusagen oder Zusagen diskriminierungsfreier Durchleitung (vgl. BKartA, NJWE-WettbR 2000, 126) teilweise Abgrenzungsprobleme.

Die jüngste Ministererlaubnis erging in dem fast dramatischen Fall Edeka/Tengelmann, vgl. dazu OLG Düsseldorf, NZKart 2016, 380 - „Ministererlaubnis Edeka/Tengelmann“.

BGH, WuW/E DE-R 1857, 1859 f. - „Pepcom“ (=WUW0207058).

Im Jahr 2010 wurde erstmals eine kartellrechtliche Amtshaftungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland erhoben. Diese wurde jedoch mangels Verschulden des Bundeskartellamts abgewiesen, vgl. LG Köln, WuW/E DE-R 3849 - „GN Store“ (=WUW0589216). Vgl. dazu auch die vorhergehenden fusionskontrollrechtlichen Entscheidungen: BGH, WuW/DE-R 2905 - „Phonak/GN Store“ (=WUW0352080)und OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2477- „Phonak/ReSound“ (=WUW0318306).

Vgl. zum „Gun Jumping“ im Einzelnen oben Abschn. 6.2.6.1.

Diese Vorgehensweise wurde nach einiger Unsicherheit in der Praxis vom BGH abgesegnet, s. BGH, WuW/E DE-R 2905 - „Phonak/GN Store“ (=WUW0352080).

Vgl. z. B. einerseits Ritter/Käseberg, WuW 2012, 661, 664 ff. (pro) (=WUW0484872) und andererseits Kühnen, WuW 2012, 458 (contra) (=WUW0470916).

Die frühere BGH-Rechtsprechung, wonach das Inland grundsätzlich als Obergrenze für die räumliche Marktabgrenzung anzusehen sei (vgl. BGH, WuW/E BGH 3026 ff. - „Backofenmarkt“ (=WUW0406288)), ist aufgegeben worden (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1355 - „Staubsaugerbeutelmarkt“ (=WUW0078727)) und nun auch im § 18 Abs. 2 GWB ausdrücklich so geregelt.

Bei diesem Umsatz handelt es sich um einen Inlandsumsatz. Dieser umfasst den gesamten Absatz an inländische Lieferorte unabhängig vom Ort des Vertrags und des Geschäftssitzes des (multinationalen) Käufers, vgl. OLG Düsseldorf, NZKart 2013, 299 - „Inlandsumsatz“.

Vgl. BKartA, WuW/E DE-V 1584 - „Shell/HPV“ (=WUW0296589); BKartA, WuW/E DE-V 1017 - „Schneider/Classen“ (=WUW0128527).

Vgl. BKartA, WuW/E DE-V 1017 - „Schneider/Classen“ (=WUW0128527).

Vgl. auch zur Überschneidung mit § 1 GWB bei Minderheitsbeteiligungen Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198, 200 ff.

Vgl. Entscheidung des Bundeskartellamts vom 31.03.2015, B2-96/14 - „EDEKA/Tengelmann“.

Abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Merkbl%C3%A4tter/Merkblatt%20-%20Europ%C3%A4ische%20Fusionskontrolle.pdf?__blob=publicationFile&v=3, zugriffen am: 10.07.2017.

Alle Dokumente sind abrufbar über die Homepage der europäischen Kommission:

http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html, zugriffen am: 10.07.2017.

In der Praxis wird auch von „EU-weiter Bedeutung“ oder „unionsweiter Bedeutung“ gesprochen. Die FKVO spricht nach wie vor von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“.

Der Antrag muss allerdings keine nachteiligen Wettbewerbswirkungen nachweisen, sondern sich lediglich auf diejenigen Indikatoren beziehen, die allgemein auf Auswirkungen auf den Wettbewerb schließen lassen, vgl. von Dietze/Janssen, Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis, 4. Aufl., Rz. 741.

Die Kommission möchte dies allerdings ändern und künftig auch Minderheitsbeteiligungen kontrollieren, vgl. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_merger_control/index_en.html, zugriffen am: 10.07.2017.

Die derzeitigen Anforderungen ergeben sich dies aus einer Mitteilung der Kommission, vgl. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0128(03)R(01)&from=EN, zugriffen am: 10.07.2017.

Einzelheiten in Anhang II der Durchführungsverordnung der Kommission (EG) Nr. 802/2004, ABl. 2004 L 133/22 v. 30.04.2004, geändert und aktualisiert durch die Durchführungsverordnung der Kommission (EU) Nr. 1269/2013 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 802/2004, ABl. 2013 L 336/1 v.14.12.2013.

Kommission, ABl. EU 2014 C 267/1 v. 14.08.2014, Tz. 9–17; EuGH, WuW/E EU-R 875, 880 - „Tetra Laval“ (=WUW0128528).

Vgl. dazu EuGH, WuW/E EU-R 1606 - „Schneider Electric“ (=WUW0333474); EuG, WuW/E EU-R 1484 - „MyTravel“ (=WUW0305353).

Die Anmeldung war trotz dieses geringen Umsatzes des Start-Up-Unternehmens wegen der gemeinsamen Beherrschung durch mehrere Großinvestoren erforderlich geworden.

Vgl. Hellmann, ZIP 2004, 1387,1390 (für Rücknahme) und Dittert, WuW 2004, 148, 153 (gegen Rücknahme) (=WUW0042898).

In BGH, WuW/E DE-R 2905 - „Phonak/GN Store“ (=WUW0352080) wurde diese Vorgehensweise für das deutsche Recht ausdrücklich gebilligt.

In Einzelfällen hat die Kommission jedoch auch Zusammenschlüsse mit einem Marktanteil von deutlich über 50 Prozent freigegeben.

Kommission, WuW/E EU-V 631 - „General Electric/Honeywell“ (=WUW0200177).

EuGH, WuW/E EU-R 1498, 1506 - „Impala“ (=WUW0309334).

FTC v. H.J.Heinz Company and Milnot Holding Corp. - Civil Action No. 00–1688 (JR) (District Court of the District of Columbia), 14.07.2000.

Entscheidung der Kommission v. 03.07.2001, COMP/M.2220 - „General Electric/Honeywell“.

Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse, Tz. 24 ff.

Vgl. z. B. einerseits Ritter/Käseberg, WuW 2012, 661, 664 ff. (pro) und andererseits Kühnen, WuW 2012, 458 (contra).

Leitlinien für horizontale Zusammenschlüsse, Tz. 84.

Vgl. hierzu im Einzelnen Kapp/Wegner, CCZ 2015, 198, 201 f.

Vgl. z. B. die Untersagungsbeschlüsse des Bundeskartellamts, WuW/E DE-V 931 - „Synthes-Stratec/Mathys“ (=WUW0078400) und WuW/E DE-V 1365 - „Phonak/ReSound“ (=WUW0218935) sowie OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2477 - „Phonak/ReSound“ (=WUW0318306).

Bach, Kaufpreis als zusätzliche Aufgreifschwelle? NZKart 2015, 365

Bischke/Brack, Neuere Entwicklungen im Kartellrecht, NZG 2016, 1297

Dittert, Die Reform des Verfahrens in der neuen EG-Fusionskontrollverordnung, WuW 2004, 148

Hellmann, Die neuen Anmeldevorschriften der FKVO und ihre Bedeutung für Unternehmenszusammenschlüsse, ZIP 2004, 1387

Kahlenberg/Heim, Das deutsche Kartellrecht in der Reform: Überblick über die 9. GWB-Novelle, BB 2017, 1155

Kapp/Schumacher, Das Wettbewerbsverbot des Minderheitsgesellschafters, WuW 2010, 481

Kapp/von Goldbeck/Morlock, Immobilienakquisitionen eines offenen Immobilienfonds: Kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle?, DB 2004, 2567

Kapp/Wegner, Das Gemeinschaftsunternehmen – Kartellrechtliche Herausforderungen von der Wiege bis zur Bahre, CCZ 2015, 198

Kühnen, Der SIEC-Test in der deutschen Fusionskontrolle, WuW 2012, 458

Ritter/Käseberg, Der Regierungsentwurf zur 8. GWB-Novelle, WuW 2012, 661

Titel: Fusionskontrolle
verfasst von: Thomas Kapp
Verlag: Springer Fachmedien Wiesbaden
Buch: Kartellrecht in der Unternehmenspraxis
Print ISBN: 978-3-658-17314-2

Electronic ISBN: 978-3-658-17315-9

Copyright-Jahr: 2018
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-658-17315-9_6