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2019 | OriginalPaper | Buchkapitel

Kapitel 9: Schlussbetrachtung

verfasst von : Ulf Lennart Martens

Erschienen in: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Die EMIR-Verordnung hat mit ihren drei Regelungsschwerpunkten den OTC-Derivatehandel nachhaltig neu strukturiert. In einer Gesamtbetrachtung hat dies aus rechtlicher Sicht zu einer erheblichen Stärkung der Risikotragfähigkeit des OTC-Marktes und hier insbesondere der am CCP-Clearing teilnehmenden Marktteilnehmer. Ebenso bedeutsam, wenn auch vor dem Hintergrund der Themenstellung nicht in vollem Umfang behandelt, ist die mit der EMIR nun geschaffenen Transparenz. Welche Folgen einen Markt treffen können, an dem es weder den einzelnen Marktteilnehmern noch der nationalen und internationalen Finanzmarktaufsicht möglich ist, zumindest Marktvolumina, wesentliche Marktverschiebungen und Risikoclusterungen erkennen zu können, hat sich in mehrfach fataler Weise in den excellerierenden Wirkungen verschiedener Derivatetypen in der Entstehung, vor allem aber in der Ausbreitung der US-amerikanischen Immobilienkrise hin zu einer weltweiten Finanzmarktkrise gezeigt.

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Fußnoten
1
vgl. zu den entsprechenden Zielen des Verordnungsgebers ErwGr. (15) und (21) EMIR; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256; Gstädtner, RdF 2012, 145 (148).
 
2
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, Rn. VIII 19, VIII 28.
 
3
Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 19; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 24 Rn. 5; Köhling/Adler, WM 2012, 2125; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (75); Gstädtner, RdF 2012, 145 (148 ff.).
 
4
Die Meldepflicht sorgt zwar für eine verbesserte Markttransparenz, diese bewirkt jedoch keine Risikoverminderung in Bezug auf Störungen innerhalb eines bereits abgeschlossenen Derivatekontraktes, vgl. Ausführungen in Kapitel 7 § 1.
 
5
EU-Parlament, Ausschuss für Wirtschaft&Finanzen, Entwurf eines Berichts über die Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister vom 04.02.2011, 2010/0250(COD), S. 88.
 
6
vgl. Ausführungen in Kapitel 8, § 2 B. I. 3.
 
7
vgl. Güllner, WM 2017, 938.
 
8
Vgl. allg. zur Rechtswirkungen von Verordnungen – EuGH, Urteil vom 14.12.1971, Az. 43–71; Streinz, Europarecht, 6. Aufl., Rn. 377.
 
9
Streinz-Gellermann, 2. Aufl., EUV/AEUV Art. 290 Rn. 3;Vedder/Heintschel von Heinegg-Vedder, Verfassungsvertrag, Art. I-37 EUV Rn. 2; Grabitz/Hilf/Nettersheim-Nettersheim, 60. ErgLf., AEUV Art. 290 Rn. 19;
 
10
Dauses-von Danwitz, Hdb. EU-WirtschaftsR, 40. Aufl., Kap. P. I. Rn. 79; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Dörr, 60. ErgLf., AEUV Art. 263 Rn. 82; Roßnagel, MMR 2015, 359 (360).
 
11
Anhang I, Absch. C Nr. 6, 7 RL 2004/39/EG.
 
12
Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (189); Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2128).
 
13
Köhling/Adler, WM 2012, 2125 (2128).
 
14
Art. 2 Nr. 8; Danner/Theobald-Zenke/Dessau, Energierecht, 81. ErgLf., 140 Rn. 211; Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (191); Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (5);
 
15
Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (191); zur EWR-Gesellschaft Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123 (126).
 
16
Pankoke/Wallus, WM 2014, 4 (5).
 
17
Vgl. Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. Nr. 14, 15; Pankoke, WM 2014, 4 (6); a. A. Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (210), die auf den Begriff des „niedergelassenen Unternehmens“ abstellen, der zwingend eine Personenmehrheit voraussetze.
 
18
A. A. Teuber/Schöpp RdF 2013, 209 (210).
 
19
Art. 4 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 285/2014; Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (191).
 
20
Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (191).
 
21
Art. 4 Abs. 2 del. VO (EU) Nr. 285/2014.
 
22
Vgl. zum Portfolioabgleich Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (204).
 
23
Vgl. Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79).
 
24
So auch Barz/Meyding-Metzger/Weigel, IRZ 2015, 285 (286).
 
25
Vgl. zum Skontrationsbegriff Herberger/Martinek/Rüßmann-Rüßmann, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 387 Rn. 124.
 
26
Vgl. von Hall, WM 2013, 673 (674).
 
27
Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (106); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (77).
 
28
Vgl. zur Herleitung der Banklizenzbedürftigkeit des Art. 1 Abs. 1 Nr. 12 KWG aus der neu gefassten Bankenrichtlinie (RL 2006/48/EG) Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 116.
 
29
ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4).
 
30
Vgl. ErwGr. (18) del. VO (EU) Nr. 149/2013; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (79); Köhling/Adler, WM 2012, 2126 (2130); Schwenk, jurisPR-BKR 11/2012, Anm. 1.
 
31
Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 24.
 
32
Vgl. Art. 4 Abs. 1 a) i) – iv) EMIR.
 
33
Vgl. Zerey-Fried, 4. Aufl., § 18 Rn. 15; Wimmer-Wegener, InsO, 8. Aufl., § 104 Rn. 35.
 
34
Vgl. Art. 45 Abs. 1 Hs. 2 EMIR: „bevor sie andere Finanzmittel zur Deckung von Verlusten einsetzen kann.“; Art. 45 Abs. 3 EMIR: „erst dann, wenn die Beiträge des ausgefallenen Clearingmitglieds ausgeschöpft sind.“.
 
35
Vgl. Art. 45 Abs. 3 EMIR.
 
36
Vgl. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 256.
 
37
Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 48 Rn. 1.
 
38
Vgl. etwa Kress, Hardvard Journal on Legislation, Vol. 48, 49, 78; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 259; Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 8; kritisch auch Weed, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung des Finanzausschusses zum Ausführungsgesetz zur Verordnung (EU) Nr. 648/2012 über OTC Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (EMIRAusführungsG) am 26.11.2012, S. 1; Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.
 
39
BIS, „Table 19: Amounts outstanding of over-the-counter (OTC) derivative”, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​bis.​org/​statistics/​dt1920a.​pdf.
 
40
Mit gleicher Kritik Stafford, „Too big to fail“ worries reach clearing houses, Financial Times vom 02.12.2014, abgerufen am 28.06.2017 unter http://​www.​ft.​com/​cms/​s/​0/​f18a42c8-7626-11e4-9761-00144feabdc0.​html#axzz3cC4Ht5cO.
 
41
Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (81); Jaskulla, BKR 2012, 411 ff.
 
42
Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 9; Hermans/McGoldrick/Schmiedel, European Systemic Risk Board (ESRB), Macro-prudential Commentaries, 2013, 4.
 
43
Schuster/Ruschkowski, ZBB/JBB 2/14, 123, 134; ebenso Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 51 Rn. 8; Hermans/McGoldrick/Schmiedel, European Systemic Risk Board (ESRB), Macro-prudential Commentaries, 2013, 4.
 
44
Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).
 
45
ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 27 (Antwort zu Frage 12 (j)).
 
46
Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82).
 
47
Mit diesem Beispiel Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (201).
 
48
Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209 (211).
 
49
Glass, EWeRK 2013, 77 (83); Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (82) sprechen insofern von dem Abgleich in Form eines „confirmation matching“.
 
50
So ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.
 
51
Insofern sprechen Teuber/Schütt, RdF 2013, 209 (212) zutreffend von einem marktwertabhängigen Sicherheitenaustausch.
 
52
Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (Fn. 146); vgl. auch das Second Consultation Paper der ESMA zu einem Draft Regulatory Technical Standards on risk-mitigation techniques for OTC-derivative contracts not cleared by a CCP under Article 11 (15) of Regulation (EU) No 648/2012.
 
53
MünchKomm/BGB-Basedow, 7. Aufl., § 305 Rn. 21.
 
54
ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 17 (Antwort zu Frage 4); Teuber/Schöpp, RdF 2013, 209.
 
55
Vgl. zur weiten Auslegung des Bestätigungsbegriffs Ausführungen in Kapitel 6, § 1 B. I.
 
56
ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 18 (Antwort zu Frage 5 (1)).
 
57
A. A. Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Achtelik/Steinmüller, Hdb. EMIR, S. 113 Rn. 25.
 
58
Hitzer/Hauser, BKR 2015, 52 (55); Walla, BKR 2012, 265 (267).
 
59
BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 12, abgerufen am 28.06.2017 unter https://​bankenverband.​de/​media/​contracts/​EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.​pdf.
 
60
Köhling/Adler, WM 2013, 2173 (2176); Zerey-Dittrich/Fried, 4. Aufl., § 33 Rn. 33.
 
61
Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 3.
 
62
Vgl. zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf gesetzlich begründete öffentlich-rechtliche Schuldverpflichtungen MünchKomm/BGB-Grundmann, 7. Aufl., § 278 Rn. 19 m. w. N.
 
63
BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://​bankenverband.​de/​media/​contracts/​EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.​pdf.
 
64
Vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 94 (Antwort zu Frage 2); ebenso Wieland/Weiß, CFL 2013, 73 (85).
 
65
Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 325 Rn. 4.
 
66
Mit gleicher Bewertung Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Zeitz, Hdb. EMIR, S. 323 Rn. 1.
 
67
Vgl. Art. 81 Abs. 1 EMIR.
 
68
Art. 9 Abs. 1 EMIR.
 
69
Vgl. Europäische Kommission, FAQs vom 10.07.2014, II. 5.
 
70
So die Begründung des BDB, vgl. BDB, Hintergrundinformationen und Erläuterungen zum EMIR-Anhang vom 23.07.2013, S. 7, abgerufen am 28.06.2017 unter https://​bankenverband.​de/​media/​contracts/​EMIR-Anhang-Hintergruende-Informationen-2013-07-23.​pdf.
 
71
Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 20 Rn. 133.
 
72
Vgl. BGH, NJW 2015, 2248 (2255).
 
73
Die Sittenwidrigkeit eines kommunalen Zinsswaps bejahend insofern BGH, NJW-RR 2011, 551 (552).
 
Metadaten
Titel
Kapitel 9: Schlussbetrachtung
verfasst von
Ulf Lennart Martens
Copyright-Jahr
2019
Verlag
Springer Berlin Heidelberg
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_9