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Erschienen in:

2018 | OriginalPaper | Buchkapitel

§ 13 Der Bürgschaftsvertrag

verfasst von : Hartmut Oetker, Felix Maultzsch

Erschienen in: Vertragliche Schuldverhältnisse

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Der Bürgschaftsvertrag stellt einen bedeutenden Teilbereich der sog. Sicherungsrechte dar. Diesen ist gemeinsam, dass der Inhaber einer Forderung – der Sicherungsnehmer – deren Befriedigung absichern will, indem er sich eine weitere Rechtsposition gegen den Sicherungsgeber einräumen lässt, die die Sicherstellung der Befriedigung der Forderung bezweckt.

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Vorheriges Kapitel § 12 Der Verwahrungsvertrag

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Umfassend zum System der Sicherungsrechte Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, 5. Aufl. 2006.

Dazu Reinicke/Tiedtke a. a. O., Rn. 662 ff.

Näher Reinicke/Tiedtke a. a. O., Rn. 771 ff.

Dazu oben § 11, S. 681 ff.

Zu den vorgenannten Sonderformen näher unten § 13 Rn. 83, 110 ff.

Dazu unten § 13 Rn. 50 ff.

Ausführlich zur Akzessorietät und zur Subsidiarität unten § 13 Rn. 67 ff.

Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 214, 399; ebenso für den Garantievertrag Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 19, abweichend jedoch für den Schuldbeitritt, Rn. 15.

Dazu unten § 13 Rn. 83 und Rn. 111 ff.

Die Formproblematik stellt sich allerdings nicht, wenn der betreffende Sicherungsgeber gemäß § 350 HGB eine Bürgschaft formfrei erteilen kann. Dazu näher unten § 13 Rn. 48.

Hierzu Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 ff.

Anwendungsfälle eines gesetzlich angeordneten Schuldbeitritts enthalten § 2382 BGB sowie die §§ 25, 28 HGB.

RG 14.11.1904 RGZ 59, 232 (233); BR/Rohe §§ 414, 415 Rn. 30; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 10; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 396.

BGH 15.01.1987 NJW 1987, 1698 (1699); Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 26; im Ergebnis auch Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 11.

BGH 03.07.1952 BGHZ 6, 385 (397); Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 11; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 396; ferner Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 f.

Zum Sonderfall der Bürgschaft auf erstes Anfordern unten § 13 Rn. 111 ff.

BGH 08.12.1992 BGHZ 121, 1 (3); Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 20; Looschelders Rn. 939; Palandt/Grüneberg Vor § 414 Rn. 3; mit Bedenken wohl auch Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 399; a. A. noch RG 14.11.1904 RGZ 59, 232 (233) sowie stellvertretend für das Schrifttum Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 (830 f.); Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 15 m. w. N.

RG 08.03.1904 RGZ 57, 258 (263); BGH 27.05.1957 BGHZ 24, 297 ff.; Erman/Zetzsche § 766 Rn. 1.

Jedoch ist weitgehend anerkannt, dass der Schuldbeitritt der Form genügen muss, die gegebenenfalls für die Begründung der Hauptverbindlichkeit zu beachten war, wenn der Zweck dieser Formvorschrift auch den Beitretenden erfasst (BGH 08.12.1992 BGHZ 121, 1 [2 ff.]; Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 21; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 401). So gilt z. B. § 492 BGB, wenn ein Verbraucher einer Darlehensschuld beitritt.

BGH 26.04.1994 NJW 1994, 1726 (1727 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; näher zur Inhaltskontrolle des Bürgschaftsvertrages unten § 13 Rn. 50 ff.

Statt aller BR/Rohe §§ 414, 415 Rn. 47; Bydlinski MünchKomm. Vor § 414 Rn. 22.

BGH 19.09.1985 NJW 1986, 580 f.; BGH 14.12.2000 NJW-RR 2001, 1130 f.; Brox/Walker § 32 Rn. 3; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 3, S. 359; Fikentscher/Heinemann Rn. 1348; Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 (827 f.); Medicus/Lorenz Rn. 1010; mit Einschränkungen auch Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 17.

RG 03.05.1909 RGZ 71, 113 (118); Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 406.

BGH 19.09.1985 NJW 1986, 580 f.

RG 28.09.1917 RGZ 90, 415 (418); Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 407.

Vgl. Mot. II, S. 658.

Näher zur Gewährleistungsgarantie Larenz/Canaris BT 2, § 64 II, S. 67 ff. sowie oben § 2 Rn. 409 ff.

BGH 11.07.1985 NJW 1985, 2941 (2942); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 26; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 16.

BGH 08.03.1967 NJW 1967, 1020; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 23; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 221.

RG 29.06.1905 RGZ 61, 157 ff.; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 1a, S. 73 f.; Looschelders Rn. 941.

Dieser Regress erfolgt bei der Interzessionsgarantie zudem regelmäßig nicht gegenüber dem Garantiebegünstigten, sondern dem Hauptschuldner; siehe BGH 10.11.1998 BGHZ 140, 49 ff.

BGH 12.03.1984 BGHZ 90, 287 (292 ff.); Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 28, 34; Larenz/Canaris BT 2, § 65 III 4/5, S. 78 ff.; Schlechtriem Rn. 649; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 334 ff.; zur ähnlichen Konstellation bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern siehe unten § 13 Rn. 111 ff.

Dazu oben § 13 Rn. 11.

Ebenso Looschelders Rn. 941.

Dagegen RG 26.06.1919 RGZ 96, 136 (139); RGRK/Mormann § 774 Rn. 9; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 245 ff.; anders hingegen von Caemmerer Festschrift für Riese, 1964, S. 306; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 77; Schlechtriem Rn. 650.

Erman/Zetzsche § 771 Rn. 1; Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3c, S. 78; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 213.

Siehe oben § 13 Rn. 12.

BGH 08.03.1967 NJW 1967, 1020 (1021); Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 19; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 240; a. A. Larenz/Canaris BT 2, § 64 III 3b, S. 77.

BGH 22.02.1962 WM 1962, 576 (577); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 24; Looschelders Rn. 942.

Siehe oben § 13 Rn. 13 f.

Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 359; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 234.

Exemplarisch OLG München 24.01.2003 DB 2003, 711 f. sowie zu Patronatserklärungen in der Konzernpraxis z. B. von Rosenberg/Kruse BB 2003, 641 ff.; ferner allgemein Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 ff.

Erman/Zetzsche § 765 Rn. 22; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 50; Looschelders Rn. 947; Medicus/Lorenz Rn. 1029a.

Esser/Weyers BT 1, § 40 V 4, S. 360; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V 1a, S. 82; Looschelders Rn. 947; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 459; zu den Besonderheiten in der Insolvenz des Hauptschuldners siehe BGH 30.01.1992 BGHZ 117, 127 ff.

Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 50; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V 1b, S. 83.

Dazu Wolf/Neuner § 28 Rn. 18 ff.

Fikentscher/Heinemann Rn. 1357; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 54; Larenz/Canaris BT 2, § 64 V 2b, S. 83 f.; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 465; siehe auch Saenger/Merkelbach WM 2007, 2309 ff.

BGH 22.09.1987 NJW 1988, 3205 ff.; BR/Rohe § 765 Rn. 87 f.; Brox/Walker § 32 Rn. 26; Looschelders Rn. 969; Schlechtriem Rn. 631.

BGH 18.01.1996 NJW 1996, 1274 (1275); BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2467 f.); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 10 f.; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 215 ff.

Dazu allgemein Wolf/Neuner § 41 Rn. 111 f. In diesem Fall stünde dem Bürgen das Anfechtungsrecht gegenüber dem Gläubiger unabhängig von den Einschränkungen des § 123 Abs. 2 BGB zu.

BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2469); Wolf/Neuner § 41 Rn. 112; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 171; a. A. noch BGH 26.09.1962 NJW 1962, 2195 f.; differenzierend Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3c, S. 10.

ABl. EU Nr. L 304 v. 22.11.2011, S. 64 ff.

BGH 24.01.1991 BGHZ 113, 287 (288 ff.).

Dazu oben § 4 Rn. 10 ff.

Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 9; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3a, S. 8 f.; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 81; a. A. Esser/Weyers BT 1, § 40 II 2, S. 347.

BGH 09.03.1993 NJW 1993, 1594 (1595).

BGH 11.01.1996 NJW 1996, 930 ff.

EuGH 17.03.1998 NJW 1998, 1295 f.; ebenso im Anschluss BGH 14.05.1998 BGHZ 139, 21 ff.

So BR/Rohe § 765 Rn. 24; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 49; Looschelders Rn. 963; S. Lorenz NJW 1998, 2937 ff.; Medicus/Lorenz Rn. 1006; Reinicke/Tiedtke ZIP 1998, 893 ff.

BGH 10.01.2006 BGHZ 165, 363 (367 f.).

Siehe Erwägungsgrund 13 zur EU-Richtlinie 2011/83/EU.

Hierfür Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 9a; kritisch Erman/Zetzsche § 765 Rn. 49.

BGH 21.04.1998 BGHZ 138, 321 ff.; OLG Düsseldorf 12.09.2007 WM 2007, 2009 (2010 f.); BR/Rohe § 765 Rn. 21; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 48; Habersack MünchKomm. Vor § 765 Rn. 8; Looschelders Rn. 965.

EuGH 23.03.2000 NJW 2000, 1323 f.; dazu Fischer ZIP 2000, 828 ff. sowie Ulmer JZ 2000, 781 ff.

Siehe oben § 3 Rn. 62 ff.

BGH 08.11.2005 BGHZ 165, 43 (46) m. w. N.; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 83; im Ergebnis auch Erman/Röthel Vor § 414 Rn. 21, die eine entsprechende Anwendung befürwortet.

A. A. Bülow ZIP 1996, 1694 (1698).

Siehe unten § 13 Rn. 30 ff. auch zu der Frage, inwieweit etwaige gesetzliche Rückabwicklungsansprüche als verbürgt anzusehen sind.

Siehe oben § 13 Rn. 6.

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 62; zu den weiteren Ausprägungen der Akzessorietät siehe unten § 13 Rn. 67 ff.

So Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 62; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12; a. A. Medicus/Lorenz Rn. 1012.

BGH 12.02.1987 NJW 1987, 2076 (2077); Brox/Walker § 32 Rn. 21; Looschelders Rn. 966; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 95.

Somit trifft es auch nicht zu, dass bei Unwirksamkeit eines gewährten Darlehens der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB lediglich eine andere Anspruchsgrundlage als § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Identität des Anspruchs darstellt (so Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1c, S. 12). Vielmehr beruht die Forderung aus Darlehen auf einem wesentlich anderen Sachverhalt (eben dem Vertrag) als die Kondiktion, sodass es sich um unterschiedliche Ansprüche handelt.

A. A. Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 Rn. 28 a. E.: ein Gesamtschuldner kann für den anderen Gesamtschuldner bürgen.

Für Lebenspartner i. S. des LPartG gilt dies wegen der Verweisung auf § 1357 BGB in § 8 Abs. 2 LPartG entsprechend.

Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 347; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 65.

Mot. II, S. 659; RGRK/Mormann § 765 Rn. 3; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 113.

Vgl. BGH 21.03.1989 NJW 1989, 1856 (1857); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 37; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 79.

BGH 05.04.1990 NJW 1990, 1909 (1910); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 68; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 13.

Erman/Zetzsche § 765 Rn. 5; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 70; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2b, S. 8; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 114.

Erman/Zetzsche § 765 Rn. 5; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 67; Schlechtriem Rn. 638.

BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (21 f.) gegen BGH 10.10.1957 BGHZ 25, 319 (321); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7.

Näher unten § 13 Rn. 50 ff.

Siehe oben § 13 Rn. 12.

Dazu allgemein Wolf/Neuner § 44 Rn. 20 f.

BGH 29.02.1996 BGHZ 132, 119 (122); BR/Rohe § 766 Rn. 4 f.; Erman/Zetzsche § 766 Rn. 7; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 8; Looschelders Rn. 952.

Siehe oben § 13 Rn. 34.

BGH 14.11.1991 NJW 1992, 1448 (1449); BGH 12.07.2001 NJW 2001, 3327 (3328); BR/Rohe § 766 Rn. 4; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 6; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 19.

BGH 30.03.1995 ZIP 1995, 812 (813); Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 21.

BGH 30.11.1977 WM 1978, 266 (267); BR/Rohe § 766 Rn. 7; Erman/Zetzsche § 766 Rn. 8; Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1c, S. 346; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 24; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 33.

BGH 28.01.1993 BGHZ 121, 224 (229 ff.); ebenso Brox/Walker § 32 Rn. 19; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 25; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 29.

BGH 27.05.1957 BGHZ 24, 297 (302); RGRK/Mormann § 766 Rn. 2.

BGH 29.02.1996 BGHZ 132, 119 (123 ff.) m. w. N.; zustimmend Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 22 und ausführlich Binder AcP 207 (2007), 155 (159 ff.).

Dazu allgemein Wolf/Neuner § 50 Rn. 21.

Gleiches würde für eine Vollmacht gelten.

So auch Keim NJW 1996, 2774 (2775); Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 1b/c, S. 5 f.

Einen solchen Fall betraf die Entscheidung des BGH.

So Keim NJW 1996, 2774 (2776); Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 45.

BGH 25.11.1963 BGHZ 40, 297 (304 ff.); BGH 29.02.1996 BGHZ 132, 119 (127 f.); Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 23; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 46; in Bezug auf eine formnichtige Ausfüllungsermächtigung a. A. Binder AcP 207 (2007), 155 (191 ff.); Bülow ZIP 1996, 1694 (1695 f.).

100

Treffend Looschelders Rn. 955; Medicus/Lorenz Rn. 1008.

101

Siehe oben § 13 Rn. 9 f., 15 ff.

102

BGH 28.01.1993 BGHZ 121, 224 (228); a. A. K. Schmidt ZIP 1986, 1510 (1515 f.); Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 6.

103

Dazu allgemein Oetker Handelsrecht, 7. Aufl. 2015, § 2 Rn. 22.

104

BGH 28.11.1957 BGHZ 26, 142 (151 f.); BGH 29.02.1996 BGHZ 132, 119 (128 f.); BR/Rohe § 767 Rn. 16; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 30; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 51. Allgemein zur Unbeachtlichkeit von Formverstößen nach § 242 BGB Wolf/Neuner § 44 Rn. 61 ff.

105

Siehe oben § 13 Rn. 35 ff.

106

Dazu oben § 13 Rn. 34.

107

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; ausführlich Bydlinski WM 1992, 1301 (1304 ff.).

108

BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH 15.07.1999 BGHZ 142, 213 (215 f.); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 33; Medicus/Lorenz Rn. 1007.

109

BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (31 ff.); BGH 15.07.1999 BGHZ 142, 213 (215 f.); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 73; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 50.

110

BGH 01.06.1994 BGHZ 126, 174 (177); BGH 15.07.1999 BGHZ 142, 213 (216 ff.) mit weiteren Einzelheiten. Dazu auch Ehricke JZ 2000, 466 ff. Zur Kündigung der Bürgschaft unten § 13 Rn. 86 f.

111

Vgl. BGH 07.03.1996 NJW 1996, 1470 (1472).

112

So zum Teil auch die Rechtsprechung: BGH 01.06.1994 BGHZ 126, 174 (176 ff.); BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (24 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 II 1, S. 345; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 72; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Schlechtriem Rn. 636 Fn. 31; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 49.

113

A. A. BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (30) unter Bezugnahme auf den Mangel an Fremddisposition, der im Rahmen des § 305c Abs. 1 BGB aber richtigerweise keine entscheidende Rolle spielt.

114

Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 2a, S. 7; Staudinger/Horn (2013) § 766 Rn. 51; so auch noch BGH 04.06.1987 NJW 1987, 3126 (3127).

115

A. A. BGH 18.01.1996 BGHZ 132, 6 (9) mit der merkwürdigen Begründung, aus „objektiver Sicht“ strebe der Bürge nur eine Sicherung der gegenwärtigen Verbindlichkeiten an, sodass die Haftung für zukünftige Verbindlichkeiten nicht zu den einer Inhaltskontrolle entzogenen essentialia negotii gehöre. Der neuen Rechtsprechung folgend Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 74.

116

BGH 18.05.1995 BGHZ 130, 19 (30 f.); BGH 07.03.1996 NJW 1996, 1470 (1472 f.); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 72.

117

Dazu unten § 13 Rn. 56 ff.

118

Siehe bereits oben § 13 Rn. 26.

119

§ 138 Abs. 2 BGB kann auf die Bürgschaft als bloß einseitig verpflichtenden Vertrag keine Anwendung finden; statt aller BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2467); Erman/Arnold § 138 Rn. 13.

120

BGH (XI. Zivilsenat) 29.06.1999 NJW 1999, 2584 ff. mit Überblick zur Entwicklung der Rechtsprechung; dazu Replik in BGH (IX. Zivilsenat) 15.02.2000 NJW 2000, 1185 f.

121

Dazu allgemein Wolf/Neuner § 46 Rn. 43 f.

122

BVerfG 19.10.1993 BVerfGE 89, 214 (233 f.); ferner BVerfG 05.08.1994 NJW 1994, 2749 (2750).

123

Schmidt-Rimpler AcP 147 (1942), 130 (151).

124

Grundlegend zu diesem Problemkreis Canaris AcP 200 (2000), 273 ff. sowie aus jüngerer Zeit G. Wagner in: Blaurock/Hager (Hrsg.), Obligationenrecht im 21. Jahrhundert, 2010, S. 13 ff.

125

Der oben bei Fn. 120 erwähnte Vorlagebeschluss des XI. Zivilsenats hat sich aufgrund einer Rücknahme der zugrundeliegenden Revision erledigt. Die Divergenzen zwischen dem IX. und dem XI. Zivilsenat des BGH spielen allerdings insoweit keine entscheidende Rolle mehr, als mittlerweile der XI. Zivilsenat alleinzuständig für das Bürgschaftsrecht ist.

126

Überblick zur neueren Rechtsprechung auch bei Tiedtke NJW 2001, 1015 ff.

127

Vgl. einerseits für Kinder BGH (IX. Zivilsenat) 24.02.1994 BGHZ 125, 206 (210 ff.); andererseits für Ehegatten BGH (IX. Zivilsenat) 25.02.1996 BGHZ 132, 328 (339).

128

Über die Konkretisierung dieses Erfordernisses bestand zwischen den Senaten des BGH wiederum Streit: Einerseits wird durch den nunmehr alleinzuständigen XI. Zivilsenat darauf abgestellt, ob der Bürge auf absehbare Zeit finanziell nicht einmal in der Lage sein wird, die Zinsen der Hauptschuld zu bedienen; so BGH (XI. Zivilsenat) 29.06.1999 NJW 1999, 2584 (2586); BGH XI. Zivilsenat 16.06.2009 NJW 2009, 2671 Rn. 18. Nach dem entgegengesetzten Konzept sollte maßgeblich sein, ob das pfändbare Vermögen des Bürgen ausreichen wird, um innerhalb von 5 Jahren 25 % der Hauptschuld abzutragen: BGH (IX. Zivilsenat) 18.09.1997 BGHZ 136, 347 (351).

129

BGH 24.11.1992 BGHZ 120, 272 (275 ff.); BGH 24.02.1994 BGHZ 125, 206 (210 ff.); BGH 05.11.1996 BGHZ 134, 42 (48 ff.); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 23 ff.; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 198 ff. Problematisch ist insofern auch, ob die strukturell ungleiche Verhandlungslage ausschließlich im Verhältnis zu gewerblichen Kreditgebern bestehen kann; siehe dazu z. B. OLG Brandenburg 02.04.2007 WM 2007, 1021 (1022).

130

Dazu näher Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 Rn. 199 sowie Braun Jura 2004, 474 ff.

131

Vgl. den Fall in BVerfG 19.10.1993 BVerfGE 89, 214 ff., in dem der Vertreter der Gläubigerbank angab, die Bürgschaft „nur für die Akten“ zu benötigen; Medicus/Lorenz Rn. 1007; Schlechtriem Rn. 632.

132

BGH 18.12.1997 BGHZ 137, 329 (333 f.); BGH 08.10.1998 NJW 1999, 58 f.; BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2467).

133

So auch BGH 29.06.1999 NJW 1999, 2584 (2586); Brox/Walker § 32 Rn. 9 ff.; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 53.

134

BGH 24.02.1994 BGHZ 125, 206 (212 f.); BGH 08.10.1998 NJW 1999, 58 (60); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 25.

135

BGH 24.11.1992 BGHZ 120, 272 (278); BGH 05.11.1996 BGHZ 134, 42 (49); OLG Naumburg 27.02.2003 ZIP 2003, 1929 (1932); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 26; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 Rn. 194 f.

136

BGH 29.06.1999 NJW 1999, 2584 (2588); a. A. noch BGH 05.01.1995 BGHZ 128, 230 (234).

137

BGH 23.01.1997 BGHZ 134, 325 (328); BGH 18.09.1997 BGHZ 136, 347 (353); siehe ferner BGH 09.12.2008 NJW 2009, 437 Rn. 22.

138

BGH 25.04.1996 BGHZ 132, 328 (334 f.); BGH 11.03.1997 BGHZ 135, 66 (70).

139

BGH 29.06.1999 NJW 1999, 2584 (2587).

140

BGH (IX. Zivilsenat) 08.10.1998 NJW 1999, 58 (60) für ab dem 01.01.1999 geschlossene Bürgschaftsverträge; sachlich gleichlautend, aber ohne den zeitlichen Vertrauensschutz dann BGH (XI. Zivilsenat) 14.05.2002 BGHZ 151, 34 (39 ff.); aus der Literatur in diese Richtung auch Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 28; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 3b, S. 10.

141

Die ältere Rechtsprechung, nach der die angeführten Zweckbeschränkungen nicht vertraglich fixiert werden mussten, behalf sich damit, dass die Bürgschaft bei der Erwartung eines Vermögenserwerbes des Bürgen nicht vor diesem Erwerb fällig wurde bzw. dass bei der Gefahr von Vermögensverlagerungen unter Ehegatten mit dem Ende dieser Gefahr (z. B. bei Scheidung) die Geschäftsgrundlage der Bürgschaft entfiel; so BGH 23.01.1997 BGHZ 134, 325 (328 ff.).

142

Dazu, dass die Möglichkeit der Restschuldbefreiung einer Nichtigkeit von Bürgschaftsverträgen nach § 138 Abs. 1 BGB, die den Bürgen krass überfordern, nicht entgegensteht, siehe BGH 16.06.2009 NJW 2009, 2671 Rn. 30 f.; OLG Frankfurt a. M. 24.03.2004 NJW 2004, 2392 (2393 f.); Looschelders Rn. 959; abweichend in der Tendenz Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 20 m. w. N.

143

Statt aller Looschelders Rn. 934.

144

Zum Inhalt der Bürgenpflicht bei nicht auf Geldzahlung gerichteten Hauptverbindlichkeiten oben § 13 Rn. 32.

145

BGH 11.01.1996 NJW 1996, 930 (931); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 6; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 148.

146

In diesem Fall ist durch Auslegung zu ermitteln, ob auch der (potenzielle) Hauptschuldner gemäß § 328 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf die Darlehensauszahlung erhalten soll; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 7. Zudem liegt es aufgrund der Ähnlichkeit eines solchen Vertragsverhältnisses mit einem Kreditauftrag i. S. des § 778 BGB nahe, wie bei diesem auf das Formerfordernis des § 766 BGB zu verzichten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. sowie unten § 13 Rn. 120 ff.

147

Medicus/Lorenz Rn. 1005.

148

Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 347; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 6; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 132.

149

Siehe oben § 13 Rn. 25.

150

BGH 18.01.1996 NJW 1996, 2274 (2275); Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 84 f.; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 4b, S. 14 f.; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 135. Zu Gläubigerobliegenheiten im Zusammenhang mit dem Regress des Bürgen siehe unten § 13 Rn. 90 ff.

151

Zu diesen zählt nicht der Hauptschuldner; siehe oben § 13 Rn. 26.

152

BGH 09.10.1978 BGHZ 72, 198 (204); BR/Rohe § 765 Rn. 44; Esser/Weyers BT 1, § 40 II 4, S. 348; Medicus/Lorenz Rn. 1007.

153

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 89; Larenz/Canaris BT 2, § 60 II 4, S. 11; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 219.

154

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 91; Schlechtriem Rn. 644.

155

BGH 15.07.1999 NJW 1999, 3195 (3197); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 44; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 96.

156

Siehe oben § 13 Rn. 30 ff.

157

Zur Bürgschaft auf erstes Anfordern unten § 13 Rn. 109 ff.

158

BR/Rohe § 767 Rn. 5; Erman/Zetzsche § 767 Rn. 3; Habersack MünchKomm. § 767 Rn. 3 f.; Staudinger/Horn (2013) § 767 Rn. 10.

159

Siehe oben § 13 Rn. 17.

160

BGH 19.09.1985 BGHZ 95, 350 (356 f.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 350.

161

BGH 25.11.1981 BGHZ 82, 323 (326 f.); Habersack MünchKomm. § 767 Rn. 6; Schlechtriem Rn. 636.

162

RGRK/Mormann § 767 Rn. 8; a. A. RG 14.03.1940 RGZ 163, 91 (98 f.); Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1d, S. 12; Staudinger/Horn (2013) § 767 Rn. 51.

163

Jauernig/Stadler § 767 Rn. 9; Medicus JuS 1971, 497 (500); a. A. BGH 03.07.1952 BGHZ 6, 385 (396 ff.).

164

Hingegen sind nachträgliche Unterhaltssteigerungen aufgrund verbesserter Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen mangels einer gesonderten Vereinbarung im Bürgschaftsvertrag nicht von der Haftung umfasst; so für den Regelfall auch Staudinger/Horn (2013) § 767 Rn. 35.

165

So Erman/Zetzsche § 767 Rn. 5, 7; Habersack MünchKomm. § 767 Rn. 6.

166

Bezeichnenderweise stellen einen Hauptanwendungsfall des § 313 BGB Unterhaltsverträge (!) dar: BT-Drucks. 14/6040, S. 174 f.; vgl. dazu für die Bürgschaft i. S. der hier vertretenen Auffassung auch RG 14.03.1940 RGZ 163, 91 (99).

167

Dazu oben § 13 Rn. 17.

168

Brox/Walker § 32 Rn. 24; Habersack MünchKomm. § 767 Rn. 8.

169

Habersack MünchKomm. § 767 Rn. 10; Medicus/Lorenz Rn. 1013; Staudinger/Horn (2013) § 767 Rn. 38.

170

Siehe dazu im Zusammenhang mit Globalbürgschaften schon § 13 Rn. 53.

171

Dabei wird die Verjährung der Hauptverbindlichkeit nicht durch eine Klage gegen den Bürgen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt: BGH 09.07.1998 BGHZ 139, 214 (216).

172

Habersack MünchKomm. § 768 Rn. 2; a. A. Erman/Zetzsche § 768 Rn. 1; Staudinger/Horn (2013) § 768 Rn. 1.

173

Erman/Zetzsche § 768 Rn. 7; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 4, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1d, S. 12; Staudinger/Horn (2013) § 768 Rn. 2.

174

Habersack MünchKomm. § 768 Rn. 3.

175

Brox/Walker § 32 Rn. 33; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 351; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 1a, S. 11.

176

BGH 10.01.2006 BGHZ 165, 363 (368); BR/Rohe § 770 Rn. 5; Erman/Zetzsche § 770 Rn. 7; Habersack MünchKomm. § 770 Rn. 6; Schlechtriem Rn. 636; Staudinger/Horn (2013) § 770 Rn. 20 ff.

177

§ 770 Abs. 2 BGB ist daher genaugenommen kein Ausdruck der Akzessorietät, sondern der Subsidiarität der Bürgschaft. Dazu näher unten § 13 Rn. 82 ff.

178

RG 16.06.1932 RGZ 137, 34 (36); Staudinger/Horn (2013) § 770 Rn. 9; a. A. Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; ausführlich ferner Kiehnle AcP Bd. 208 (2008), 635 ff.

179

Erman/Zetzsche § 770 Rn. 6; Habersack MünchKomm. § 770 Rn. 7; a. A. Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 13; offengelassen von BGH 30.11.1964 BGHZ 42, 396 (398).

180

Erman/Zetzsche § 770 Rn. 6; Habersack MünchKomm. § 770 Rn. 5. In diesem Fall kann gegebenenfalls aber noch eine Einrede des Hauptschuldners bestehen (z. B. aus § 853 BGB bei einem Betrug des Gläubigers gegenüber diesem), für die dann § 768 Abs. 2 BGB gilt: BGH 19.09.1985 BGHZ 95, 350 (357).

181

BGH 16.02.1984 NJW 1984, 2455 (2456); Habersack MünchKomm. § 770 Rn. 9; Staudinger/Horn (2013) § 770 Rn. 6 f. Zur Aufgabe von Sicherheiten durch den Gläubiger (§ 776 BGB) vgl. noch unten § 13 Rn. 90 ff.

182

Habersack MünchKomm. § 770 Rn. 3; a. A. BGH 19.09.1985 BGHZ 95, 350 (357); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; offen jetzt BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2468).

183

BGH 19.09.1991 BGHZ 115, 177 (182 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 40 III 3, S. 351; a. A. Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 2b, S. 13.

184

Dazu oben § 13 Rn. 6.

185

Siehe oben bei und in Fn. 176.

186

Mot. II, S. 669 ff.; RG 14.02.1918 RGZ 92, 219 (220); Habersack MünchKomm. § 771 Rn. 3; Staudinger/Horn (2013) § 771 Rn. 7.

187

Dazu zählt analog auch etwaiges Sicherungseigentum: Erman/Zetzsche § 772 Rn. 1; Palandt/Sprau § 772 Rn. 2; RGRK/Mormann § 772 Rn. 2.

188

Habersack MünchKomm. § 771 Rn. 4.

189

Vgl. RGRK/Mormann § 771 Rn. 1 (ablehnend) und Staudinger/Horn (2013) § 771 Rn. 8 (befürwortend).

190

Dazu BGH 29.01.2001 BGHZ 146, 341 (343 ff.).

191

Auch in diesem Fall hemmt eine Klage gegen den Bürgen jedoch nicht i. S. des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung der Hauptschuld (siehe oben Fn. 170), auf die sich auch der selbstschuldnerische Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen kann: BGH 12.03.1980 BGHZ 76, 222 (226); siehe ferner BGH 28.11.2017 NJW 2018, 701 Rn. 30.

192

Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349; Habersack MünchKomm. § 773 Rn. 3; Staudinger/Horn (2013) § 773 Rn. 3.

193

BGH 25.09.1968 NJW 1968, 2332; Brox/Walker § 32 Rn. 28; Erman/Zetzsche § 773 Rn. 3.

194

RG 02.12.1881 RGZ 6, 154 (156); Erman/Zetzsche § 773 Rn. 6; Habersack MünchKomm. § 773 Rn. 7; Staudinger/Horn (2013) § 773 Rn. 6.

195

Dazu oben § 13 Rn. 68 ff.

196

Näher zur Abgrenzung von einer gegenständlich beschränkten Bürgschaft BGH 15.01.2004 NJW 2004, 2232 ff.

197

Die Vorteile des § 777 BGB greifen zugunsten des Bürgen demgegenüber nicht ein, wenn er sich für in einem definierten Zeitraum entstehende künftige Verbindlichkeiten verbürgt hat; für diese haftet er – vorbehaltlich der Verjährungsvorschriften – unbefristet: BGH 12.01.1966 WM 1966, 275 (276); Erman/Zetzsche § 777 Rn. 1; Habersack MünchKomm. § 777 Rn. 4; Staudinger/Horn (2013) § 777 Rn. 5.

198

Näher oben § 13 Rn. 83.

199

Dazu oben § 13 Rn. 51 ff.

200

BGH 06.05.1993 NJW 1993, 1917 (1918); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 42; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 55.

201

Derleder NJW 1986, 97 (102); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 42; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 55; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 267.

202

Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 1b, S. 19.

203

BGH 21.01.1993 NJW-RR 1993, 944; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 42; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 56; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 265.

204

Soergel/Zeiß § 418 Rn. 4; im Grundsatz auch Erman/Röthel § 418 Rn. 4.

205

Palandt/Grüneberg § 418 Rn. 1; Habersack MünchKomm. § 766 Rn. 13; RGRK/Mormann § 766 Rn. 1; a. A. RG 18.03.1909 RGZ 70, 411 (415 f.); Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 249.

206

Erman/Röthel § 418 Rn. 1; Staudinger/Horn (2013) § 765 Rn. 253.

207

BGH 04.06.2013 NJW 2013, 2508 Rn. 15. Soweit der Gläubiger den Hauptschuldner aus seiner Verbindlichkeit entlässt (§ 397 BGB), erlischt die Bürgenschuld bereits gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB.

208

BGH 04.06.2013 NJW 2013, 2508 Rn. 16 ff.

209

BGH 26.04.2001 NJW 2001, 2466 (2468); Habersack MünchKomm. § 776 Rn. 3; im Grundsatz auch Staudinger/Horn (2013) § 776 Rn. 21; a. A. noch BGH 19.09.1985 BGHZ 95, 350 (358 f.).

210

Dazu oben § 13 Rn. 35 ff.

211

BGH 04.06.2013 NJW 2013, 2508 Rn. 24.

212

BGH 04.06.2013 NJW 2013, 2508 Rn. 26.

213

Dazu näher unten § 13 Rn. 103 ff.

214

Staudinger/Horn (2013) § 776 Rn. 15; näher unten § 13 Rn. 106 ff.

215

Erman/Zetzsche § 776 Rn. 8; Habersack MünchKomm. § 776 Rn. 11.

216

BGH 15.06.1964 BGHZ 42, 53 (57); BGH 24.09.1980 BGHZ 78, 137 (143); RGRK/Mormann § 776 Rn. 1; Staudinger/Horn (2013) § 776 Rn. 10.

217

Habersack MünchKomm. § 776 Rn. 8 ff.; Schlechtriem Rn. 637; Staudinger/Horn (2013) § 776 Rn. 3; enger (nur vorsätzliches Tun): BGH 22.06.1966 NJW 1966, 2009; Erman/Zetzsche § 776 Rn. 6; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 6, S. 353.

218

Zu diesen Vertragstypen näher oben § 11 Rn. 4 ff., 77 ff.

219

Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV, S. 354.

220

BGH 21.12.1970 BGHZ 55, 117 (120); Erman/Zetzsche § 775 Rn. 5; Habersack MünchKomm. § 775 Rn. 11 ff.; Staudinger/Horn (2013) § 775 Rn. 4.

221

Prot. II, S. 385; Habersack MünchKomm. § 775 Rn. 1; Medicus/Lorenz Rn. 1021; RGRK/Mormann § 775 Rn. 1; Staudinger/Horn (2013) § 775 Rn. 1.

222

Siehe bereits oben § 13 Rn. 83 zu § 773 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

223

Da ein solcher Verzicht gegenüber dem Hauptschuldner nicht zum Inhalt des Bürgschaftsvertrages mit dem Gläubiger gehört, bedarf dieser nicht der Form des § 766 BGB: RG 22.09.1904 RGZ 59, 10 (13 f.); Erman/Zetzsche § 775 Rn. 2; Staudinger/Horn (2013) § 775 Rn. 13; a. A. Habersack MünchKomm. § 775 Rn. 5.

224

BGH 23.06.1995 NJW 1995, 2635 (2637); Habersack MünchKomm. § 775 Rn. 4; Staudinger/Horn (2013) § 775 Rn. 12.

225

Da er zu der Zahlung an den Gläubiger verpflichtet ist, handelt es sich strenggenommen nicht um ein freiwilliges Vermögensopfer (Aufwendung), sondern einen den Aufwendungen gleichzustellenden auftragstypischen Schaden; siehe oben § 11 Rn. 60 ff.

226

Näher oben § 11 Rn. 55.

227

Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 19; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 4.

228

Zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen kann allerdings – in der Form des § 766 BGB – vereinbart sein, dass die Hauptforderung erst bei vollständiger Leistung des Bürgen auf diesen übergeht. Ob diese Vereinbarung auf der Basis Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Gläubigers getroffen werden kann, ist umstritten: dafür BGH 23.09.1986 NJW 1987, 374 (375); Erman/Zetzsche § 774 Rn. 13; dagegen Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 5.

229

Jedoch darf der Insolvenzverwalter eines in Insolvenz geratenen Gläubigers der Aufrechnung unter der Voraussetzung eines Verzichts auf die Bürgschaft widersprechen, um zu verhindern, dass der Bürge durch die (gemäß § 271 BGB grundsätzlich mögliche) vorzeitige Aufrechnung gegenüber dem Gläubiger (vgl. § 94 InsO) seine illiquide Gegenforderung durch die Wirkung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB quasi gegen die – gegebenenfalls noch werthaltige – Hauptverbindlichkeit „austauscht“; Esser/Weyers BT 1, § 40 III 5, S. 352; Larenz/Canaris BT 2, § 60 III 3b, S. 14; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 29. Infolge des Verzichts kann der Insolvenzverwalter die Forderung gegen den Hauptschuldner in voller Höhe beitreiben und muss den Bürgen für seine Gegenforderung nur in Höhe der Insolvenzquote befriedigen (vgl. § 38 InsO); im Fall der Aufrechnung wäre diese Wertdifferenz zweckwidrig dem Bürgen als neuem Inhaber der Hauptschuld zugutegekommen, der mit der Bürgschaft sozusagen seine Gegenforderung gegen den Gläubiger „gesichert“ hätte.

230

Dazu oben § 13 Rn. 9.

231

Siehe oben § 13 Rn. 99.

232

Die Gegenrechte des Hauptschuldners hindern nicht schon die Legalzession als solche: Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 40; a. A. Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355.

233

BGH 11.01.1990 BGHZ 110, 41 (43); BGH 23.06.1995 NJW 1995, 2635 (2636); Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2a, S. 15; Looschelders Rn. 977; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 21 f.

234

Dazu näher unten § 13 Rn. 103 ff.

235

BGH 11.01.1990 BGHZ 110, 41 (45 f.); Brox/Walker § 32 Rn. 40; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 2, S. 355; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 2b, S. 15.

236

Siehe oben § 13 Rn. 9.

237

BGH 14.07.1983 BGHZ 88, 185 (189 f.); Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 22; RGRK/Mormann § 774 Rn. 7; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 43.

238

Vgl. Bydlinski MünchKomm. § 426 Rn. 29 ff. mit Nachweisen auch zu abweichenden Konzeptionen.

239

BGH 17.03.1982 BGHZ 83, 206 (208 f.); Erman/Zetzsche § 774 Rn. 16; Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 26; zweifelnd Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 47. In diesem Fall darf der Übergang der Bürgschaften jedoch nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden (§ 426 Abs. 2 Satz 2 BGB); siehe dazu oben § 13 Rn. 100.

240

Erman/Zetzsche § 774 Rn. 17; Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 22; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 51.

241

Vgl. Bydlinski MünchKomm. § 426 Rn. 1.

242

BGH 27.09.2016 NJW 2017, 557 Rn. 16.

243

BGH 15.05.1986 NJW 1986, 3131 (3132); Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 48. Zum Inhalt des Befreiungsanspruchs oben § 13 Rn. 93.

244

Näher oben § 13 Rn. 90 ff.

245

BGH 11.06.1992 NJW 1992, 2286 (2287); BGH 13.01.2000 NJW 2000, 1034 (1035); Habersack MünchKomm.§ 776 Rn. 5; Staudinger/Horn (2013) § 776 Rn. 15; zweifelnd Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356.

246

Siehe oben § 13 Rn. 91.

247

Zu dieser näher § 13 Rn. 116 f.

248

Siehe oben § 13 Rn. 102.

249

Umfassende Übersicht zum Meinungsstand bei Gursky 20 Probleme aus dem BGB, Sachenrecht ohne Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 7. Aufl. 2008, 20. Problem, S. 111 ff.

250

BGH 29.06.1989 BGHZ 108, 179 (182 ff.); BGH 09.12.2008 NJW 2009, 437 Rn. 13; Bayer/Wandt JuS 1987, 271 (274); Erman/Zetzsche § 774 Rn. 18; Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 356 f.; Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 25; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16; Looschelders Rn. 986; vertiefend Schanbacher AcP 191 (1991), 87 (96 ff.).

251

Siehe oben § 13 Rn. 104 f.

252

BGH 09.12.2008 NJW 2009, 437 Rn. 15 ff.; Habersack MünchKomm. § 774 Rn. 30 i. V. mit Rn. 23 f.; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3b, S. 16 ff.; Medicus/Lorenz Rn. 1022.

253

Vgl. auch für die Bestimmung der Haftungsanteile bei Gesellschaftern, die für eine Verbindlichkeit ihrer Gesellschaft Sicherheiten bestellen, BGH 24.09.1992 NJW 1992, 3228 (3229).

254

Baur/Stürner § 38 Rn. 102 ff.; RGRK/Mormann § 774 Rn. 8; Staudinger/Horn (2013) § 774 Rn. 68.

255

Esser/Weyers BT 1, § 40 IV 3, S. 357; Larenz/Canaris BT 2, § 60 IV 3a, S. 16.

256

Siehe oben § 13 Rn. 105.

257

Dazu § 13 Rn. 83.

258

BGH 03.04.2003 NJW 2003, 2231 (2233); Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 24 m. w. N.; siehe ferner Oepen NJW 2009, 1110 ff.

259

BGH 03.04.2003 NJW 2003, 2231 (2233).

260

BGH 02.05.1979 BGHZ 74, 244 (248); BGH 27.02.1992 NJW 1992, 1881 (1883); ebenso Brox/Walker § 32 Rn. 50; Looschelders Rn. 974.

261

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 104; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 2, S. 81.

262

BGH 17.10.1996 NJW 1997, 255 (256); BGH 05.03.2002 NJW 2002, 1493 m. w. N.; Fikentscher/Heinemann Rn. 1354; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 103; Erman/Zetzsche § 765 Rn. 17; Looschelders Rn. 974; Medicus/Lorenz Rn. 1028; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 32.

263

BGH 12.09.2002 WM 2002, 2325.

264

Siehe oben § 13 Rn. 15 ff. Zum Diskussionsstand Dieckmann DZWIR 2003, 177 (179 f.) m. w. N. sowie BGH 03.04.2003 NJW 2003, 2231 (2233); BGH 10.04.2003 ZIP 2003, 1388 (1390).

265

Dazu oben § 13 Rn. 15 ff.

266

Dazu oben § 13 Rn. 93 ff.

267

Esser/Weyers BT 1, § 40 III 2, S. 349 f.

268

BGH 05.07.1990 NJW-RR 1990, 1265; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 100; Looschelders Rn. 974; Medicus/Lorenz Rn. 1028; großzügiger bei Kaufleuten Erman/Zetzsche § 765 Rn. 14; Larenz/Canaris BT 2, § 64 IV 4, S. 81 f.; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 25.

269

BGH 12.03.1992 NJW 1992, 1446 (1447); BGH 23.01.1997 NJW 1997, 1435 (1437); BGH 02.04.1998 NJW 1998, 2280 (2281).

270

Siehe oben § 13 Rn. 83.

271

BGH 02.02.1989 NJW 1989, 1484 (1485); BGH 19.03.1998 NJW 1998, 2138 (2141); OLG München 06.04.2006 WM 2007, 1786 (1787); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 12; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 106; Medicus/Lorenz Rn. 1025; Staudinger/Horn (2013) § 771 Rn. 11.

272

Die folgenden Ausführungen zur Nachbürgschaft und Rückbürgschaft sind zum Teil sehr komplex. Sie stellen keinen „Lernstoff“ dar, sondern ergeben sich ganz überwiegend aus einer präzisen Anwendung des Gesetzes. Der studentische Leser sollte sich daher bemühen, die erläuterten Rechtsverhältnisse anhand der jeweils angeführten gesetzlichen Bestimmungen nachzuvollziehen.

273

Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 59 m. w. N.

274

Vor- und Nachbürge sind keine Mitbürgen i. S. des § 769 BGB, da sie sich für verschiedene Verbindlichkeiten verbürgt haben.

275

Siehe oben § 13 Rn. 80.

276

Im Ergebnis ebenso BGH 13.12.1978 BGHZ 73, 94 (96 f.); Erman/Zetzsche § 765 Rn. 11; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 117; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20; Medicus/Lorenz Rn. 1026. Entgegen der dort geäußerten Ansicht erwirbt der Nachbürge jedoch nicht gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (analog) die durch die Vorbürgschaft gesicherte Hauptschuld und mit dieser nach den §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auch die Vorbürgschaft. Vielmehr ist für den Nachbürgen „Hauptschuldner“ i. S. des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB der Vorbürge, sodass die Legalzession die Vorbürgschaft umfasst. Die durch diese gesicherte Hauptverbindlichkeit geht nur aufgrund des Akzessorietätsprinzips mit auf den Nachbürgen über; so auch zutreffend Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 60 m. w. N. Befriedigt dann der Vorbürge den Nachbürgen als neuen Gläubiger der Hauptverbindlichkeit, geht in direkter Anwendung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB die Hauptverbindlichkeit auf ihn über.

277

Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 117; Larenz/Canaris BT 2, § 60 V 3, S. 20 f.; a. A. Erman/Zetzsche § 765 Rn. 11; Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 358; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 61.

278

Siehe oben § 13 Rn. 99.

279

Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 62 m. w. N. Zu einer Kombination von Nach- und Rückbürgschaft siehe BGH 13.12.1978 BGHZ 73, 94 ff.; für die „Hintereinanderschaltung“ mehrerer Rückbürgschaften vgl. RG 03.12.1934 RGZ 146, 67 ff.

280

Esser/Weyers BT 1, § 40 V 1, S. 357; Fikentscher/Heinemann Rn. 1355; Habersack MünchKomm. § 765 Rn. 122; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 4, S. 21; Medicus/Lorenz Rn. 1027; Staudinger/Horn (2013) Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 63; a. A. RG 03.12.1934 RGZ 146, 67 (70), jedoch ohne nachvollziehbare Begründung.

281

Aus der Gegenüberstellung von (Geld-)Darlehen und Sachdarlehen in den §§ 488, 607 BGB ergibt sich, dass § 778 BGB mit „Darlehen“ nur das Erstere meint (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 270). Der Auftrag zur Erteilung eines Sachdarlehens unterliegt daher nur den §§ 662 ff. BGB.

282

Am klarsten: Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 1b, S. 22; sachlich auch BGH 23.02.1956 WM 1956, 463 (465); BGH 23.02.1960 WM 1960, 879 (880); Habersack MünchKomm. § 778 Rn. 5; RGRK/Mormann § 778 Rn. 1; Staudinger/Horn (2013) § 778 Rn. 4.

283

A. A. Erman/Zetzsche § 778 Rn. 2.

284

BGH 28.03.1956 WM 1956, 1211 (1212); Habersack MünchKomm. § 778 Rn. 4; Staudinger/Horn (2013) § 778 Rn. 4.

285

Dass das Rechtsverhältnis trotz des Handelns des Beauftragten auf eigene Rechnung dem oben in § 11 Rn. 7 ff. entwickelten Begriff der Besorgung eines übertragenen, d. h. der Sphäre des Auftraggebers zugehörigen Geschäfts genügt, ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber die Kreditgewährung an den Dritten schon vor der Beauftragung zu „seiner Angelegenheit“ gemacht hat (siehe oben § 11 Rn. 11).

286

Habersack MünchKomm. § 778 Rn. 3.

287

Esser/Weyers BT 1, § 40 V 2, S. 358 f.; Habersack MünchKomm. § 778 Rn. 8; Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2a, S. 22 f.; RGRK/Mormann § 778 Rn. 2; Staudinger/Horn (2013) 778 Rn. 8. Aus diesem Grund spricht vieles dafür, § 766 BGB mit Larenz/Canaris BT 2, § 60 VI 2b, S. 23 f. auf solche, dem Kreditauftrag ähnliche Bürgschaften nicht anzuwenden, bei denen sich der Gläubiger zur Gewährung eines Darlehens an Dritte gegenüber dem Bürgen verpflichtet (siehe bereits oben Fn. 139).

288

Siehe oben § 11 Rn. 30 ff.

289

Erman/Zetzsche § 778 Rn. 4 f.; Habersack MünchKomm. § 778 Rn. 7, 9; Staudinger/Horn (2013) § 778 Rn. 11 ff. Unrichtig Brox/Walker § 32 Rn. 5; Schlechtriem Rn. 447: § 670 BGB neben Bürgenhaftung. Dies kann schon deshalb nicht überzeugen, weil dann die Einrede des Kreditauftraggebers nach § 771 BGB umgangen würde.

Titel: § 13 Der Bürgschaftsvertrag
verfasst von: Hartmut Oetker
Felix Maultzsch
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Vertragliche Schuldverhältnisse
Print ISBN: 978-3-662-57499-7

Electronic ISBN: 978-3-662-57500-0

Copyright-Jahr: 2018
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-57500-0_13