Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts

In der Arbeit des Gesetzgebers, der öffentlichen Verwaltung und der Gerichte spielen Entscheidungen eine wichtige Rolle. Entscheidungen sind Wahlen zwischen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten. Um zu einer Entscheidung zu gelangen, benötigt man eine Entscheidungsregel bzw. ein Entscheidungsverfahren. Mehrheitsentscheidungen in Parlamenten oder Volksabstimmungen sind ebenso Entscheidungsverfahren wie das logisch deduktive Subsumtionsmodell der Gesetzesanwendung durch den Richter, wie Sitten und Gebräuche – etwa die Sitte, nach der das älteste Mitglied die erste Sitzung des Deutschen Bundestages leitet – oder das Losverfahren, mit dem in der griechischen Antike öffentliche Ämter aus den Reihen der Bürger besetzt wurden.

Im vorigen Abschnitt haben wir die Frage erläutert, wie man einen zukünftigen sozialen Zustand, der durch eine Entscheidung mitbewirkt wird, prognostizieren kann. Häufig kann die Unsicherheit, unter der wegen nicht bekannter Antezedenzbedingungen oder umstrittener Gesetzeshypothesen eine Prognose steht, folgenorientiertes Entscheiden – etwa von Gerichten – verhindern. Aber selbst wenn es möglich ist, alternative zukünftige Zustände, die als Folge alternativer Entscheidungen entstehen, genau vorherzusagen, bleibt noch zu entscheiden, welcher von diesen der sozial bessere ist und wie die Entscheidung demnach zu treffen ist. Wir nehmen in diesem Abschnitt zunächst an, dass der durch die Entscheidung bewirkte soziale Zustand eindeutig prognostizierbar ist, nicht weil dies unproblematisch wäre, sondern weil dadurch die Probleme der Folgenbewertung besonders klar hervortreten.

Wir haben uns im letzten Kapitel mit normativen Problemen, mit Werturteilen befasst. Nunmehr gehen wir zu den prognostischen Aspekten der Wirtschaftswissenschaft über. Wie analysiert die Wirtschaftswissenschaft Entscheidungsfolgen, wie erstellt sie Prognosen? Mit welchen Gesetzeshypothesen arbeitet sie?

In einer August-Nacht des Jahres 1985 befuhr der Kläger mit seinem Motorroller eine durch waldreiches Gebiet in Hessen führende Straße. Er stieß dabei mit einem Damhirsch zusammen und zog sich erhebliche Verletzungen zu.

Die Verschuldens- und die Gefährdungshaftung sind die beiden großen Haftungsregime des Schadensrechts. Ihre teilweise gleichartigen, teilweise unterschiedlichen allokativen Wirkungen werden in diesem Kapitel vorgestellt. Dabei bleiben eine Reihe von Sonderproblemen, wie z. B. Mitverschulden, zunächst ausgeklammert. Auch das Problem der Schäden, die sich innerhalb von Marktbeziehungen ereignen, wird später gesondert behandelt. Es geht im folgenden Kapitel auch darum, zu zeigen, wie eng die ökonomischen Konzepte, etwa die Learned Hand-Formel der Fahrlässigkeit, mit den rechtswissenschaftlichen und rechtsdogmatischen Argumentationslinien parallel laufen und sogar übereinstimmen. Betrachten wir zunächst die Verschuldenshaftung.

Die bisherigen Überlegungen waren unter dem ausdrücklichen Vorbehalt angestellt worden, dass lediglich der Schädiger, nicht dagegen der Geschädigte die Höhe des Schadens sowie die Schadenseintrittswahrscheinlichkeit beeinflussen kann. Wie ändern sich die Konsequenzen, wenn man diese Annahme aufgibt und annimmt, beide, Schädiger und Geschädigter, hätten Einfluss auf das Schadensniveau? Mit dieser Frage haben sich aus ökonomischer Sicht Coase, Calabresi, Shavell, Rubinfeld, Wittman, Adams u. a. befasst. In einem solchen Fall steht das Rechtssystem vor der komplexen Aufgabe, Anreize zu vermitteln, die dazu führen, die Wohlfahrtsgewinne aus der schädigenden Aktivität sowie aus der Aktivität des Geschädigten zu maximieren. So schreibt Coase:

Der Schutzbereich des Deliktsrechts bzw. des Schadensersatzrechts i. w. S. (unter Einbeziehung der Gefährdungshaftung) wird in erster Linie durch gesetzlich benannte Rechte und Rechtsgüter bestimmt (s. § 823 Abs. 1 BGB). Die haftungsrechtlich geschützten Interessen werden durch absolute Rechte und durch enumerativ aufgeführte Rechtsgüter identifiziert.

Produktgefahren drohen in allen Lebensbereichen und verursachen enorme Schäden an Leib, Leben und Sachen. Produktgefahren drohen im Straßenverkehr, insbesondere durch Kraftfahrzeuge, aber auch durch Fahrräder und andere Fahrzeuge, im Haushalt durch technische Geräte wie durch einfache Produkte, in Arbeit und Beruf, ebenso in Freizeit und Hobbytätigkeit und im alltäglichen Leben durch Nahrung oder Arzneimittel.

Vertragsfreiheit beinhaltet zum einen die Selbstbestimmung des einzelnen, Verträge zu schließen oder nicht zu schließen (Abschlussfreiheit). Außerdem ist es den Vertragspartnern grundsätzlich anheimgestellt, den Inhalt der Verträge selbst zu bestimmen (Inhaltsfreiheit). Die Vertragsfreiheit wird mit dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit begründet (Art. 2 Abs. 1 GG). Aus ökonomischer Sicht ist ein wichtiger Grund für die Forderung nach Vertragsfreiheit die Erkenntnis, dass sie in einem funktionsfähigen Wettbewerbssystem die Ressourcen an den Ort ihrer wertvollsten Verwendung steuert. Auf den Märkten bilden sich dann Güterpreise, die die echten Knappheitsverhältnisse anzeigen und Gütermengen, die bei gegebenem Stand der Produktionsmöglichkeiten die effiziente Produktionsstruktur gewährleisten. Außerdem werden in einem System der Vertragsfreiheit Anreize vermittelt, neue Produktionsmethoden zu entdecken, Möglichkeiten der Produktivitätssteigerung zu verwirklichen und somit den materiellen Wohlstand einer Gesellschaft anzuheben.

Um die ökonomische Funktion des Vertragsrechts besser verstehen zu können, ist es hilfreich, sich mit dem Gedankenkonstrukt des vollständigen Vertrages vertraut zu machen. Ein vollständiger Vertrag liegt dann vor, wenn die Vertragsparteien sich vor Vertragsabschluss über die Zuordnung aller Risiken, die mit der Durchführung des Vertrages verbunden sind, geeinigt haben. Sie müssten über jede Eventualität beraten (Schlechtlieferung, Unmöglichkeit, Verzug, Folgeschäden), das Risiko einer Vertragspartei zuordnen und festlegen, welche Leistung der Risikoträger im Falle des Risikoeintritts zu übernehmen hat (z. B. Minderung des Kaufpreises, positives Interesse, negatives Interesse). Je nach Zuordnung der Risiken auf den Anbieter oder Nachfrager einer Leistung wird der Preis der Leistung unterschiedlich hoch sein. Wenn alle Risiken auf den Anbieter entfallen, wird er einen hohen Preis für seine Leistung verlangen, der mindestens den Erwartungswert dieser Risiken enthält. Wenn dagegen der Nachfrager alle Risiken übernimmt, wird der Preis entsprechend niedrig sein. Wichtig ist nun, dass bei der Aushandlung des vollständigen Vertrages die Verhandlungspartner die Risiken nicht beliebig verteilen werden. Bei rationalem Verhalten werden sie vielmehr ihren gemeinsamen Nutzen aus dem Vertrag dadurch vergrößern, dass jeweils derjenige ein spezifisches Risiko übernimmt, der dieses Risiko mit dem geringsten Aufwand vermeiden, versichern oder auf sonstige Weise bewältigen kann.

Die rechtliche Anerkennung der Vertragsfreiheit eröffnet den Mitgliedern der Gesellschaft die Möglichkeit, ihre eigenen Angelegenheiten und ihre Beziehungen untereinander durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung nach eigenem Gutdünken und in eigener Verantwortung zu regeln. Vertragsfreiheit ist Ausdruck des das ganze Privatrecht prägenden Grundsatzes der Privatautonomie; er bedeutet die Anerkennung der ‚Selbstherrlichkeit‘ des einzelnen in der schöpferischen Gestaltung der Rechtsverhältnisse. Dieses Prinzip der Selbstbestimmung und Selbstverantwortung des einzelnen in Bezug auf seine eigenen Angelegenheiten legitimiert die Vertragsfreiheit aus der Sicht des Rechts. Was die Vertragspartner einvernehmlich durch Vertrag für sich geregelt haben, ist rechtsverbindlich, weil und soweit die Rechtsordnung Vertragsfreiheit anerkennt. Einer weiteren Legitimation bedarf eine vertragliche Regelung grundsätzlich nicht; sie gilt, weil die Vertragspartner sie gewollt und festgelegt haben.

Im folgenden Abschnitt werden Probleme untersucht, die sich aus Vertragsstörungen ergeben. Diese Störungen können darin bestehen, dass dem Schuldner die ihm obliegende Leistung nachträglich unmöglich wird, oder dass er die Leistung nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt erbringt. Besonders untersucht werden jene Fälle, in denen der Schuldner die Leistung verweigert und damit den Vertrag bricht.

Der Verkäufer einer Sache haftet gem. § 437 BGB dafür, dass die Sache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Liegt ein Mangel vor, so kann der Käufer vom Kaufvertrag zurücktreten und Rückabwicklung des Vertrags oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen (§§ 437, 323, 441 BGB), unabhängig davon, ob der Verkäufer den Fehler der Sache verursacht und ob er ihn zu vertreten hat.

„Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser“. Dieser Ausspruch Lenins wird gerne kolportiert. Aus Erfahrung wissen wir, dass diese Forderung als allgemeine Lebensregel untauglich ist. Immer wieder gibt es Situationen, in denen wir anderen vertrauen sollten und können, während es in anderen Fällen wichtig ist, alles selbst zu überprüfen. Dass die zitierte Maxime ihre Probleme aufweist, ist aus ökonomischer Sicht selbstverständlich. Denn Kontrolle führt zum Aufwand von Informationskosten, während Vertrauen die Einsparung derartiger Kosten zur Folge hat. Mit dieser Feststellung ist aber noch nicht die Frage beantwortet, wann es sinnvoll und notwendig ist, anderen zu vertrauen, wann dieses Vertrauen rechtlich geschützt werden sollte, wann man sich die für eine Entscheidung notwendigen Informationen selbst beschaffen sollte und wann anderen ein materieller Anreiz verschafft werden sollte, sie aufzuwenden. Die Rechtswissenschaft hat sich mit Fragen des Vertrauens und Vertrauensschutzes intensiv befasst. Dabei hat sie allerdings den engen Zusammenhang zwischen dem Gesamtproblem der Informationsbeschaffung und -übertragung und der Frage des Vertrauensschutzes nicht hinreichend analysiert.

Vertrauen wird umso wichtiger, je nützlicher seine Inanspruchnahme für die Mitglieder der Gesellschaft, je produktiver es ist. Umso mehr sollte es dann auch in vertraglichen und vorvertraglichen Beziehungen geschützt werden. Es sind vor allem vier Bedingungen, die, wenn sie kumulativ erfüllt sind, den rechtlichen Schutz des Vertrauens sinnvoll erscheinen lassen: erstens die Asymmetrie von Informationskosten, zweitens die gesamtgesellschaftliche Produktivität derjenigen Informationen, für die Vertrauen Ersatz ist, drittens die Existenz einer Vertrauensprämie und viertens die Höhe der Opportunismusprämie im Verhältnis zur Vertrauensprämie. Eine wichtige Rolle für den zivilrechtlichen Vertrauensschutz spielt auch die Frage, ob ein bestimmter Informationsaufwand dazu führt, dass eine Ressource für wertvoller eingeschätzt wird als vorher (werterhöhende Information) oder niedriger (wertsenkende Information).

Wie bereits im Zusammenhang mit dem Coase-Theorem (oben 3. Kap., 8.) dargestellt, bezieht sich das ökonomische Konzept der Property Rights auf die Zuordnung von Kompetenzen bei der Nutzung von Ressourcen. Im Besonderen werden durch Property Rights geregelt:

Soweit Handlungsrechte übertragbar sind, stellt sich die Frage nach der effizienten Gestaltung der Übertragung. Hierbei geht es darum, die Transaktionskosten so gering wie möglich zu halten.

Wie schon dargelegt wurde, können Handlungsrechte dadurch geschützt werden, dass ihre Übertragung an den Willen des Rechtsinhabers gebunden ist (Property Rule) oder aber durch Entschädigungsansprüche, wenn das Recht gegen den Willen des Rechtsinhabers beeinträchtigt wurde (Liability Rule). Ein Anwendungsfall dieser Regel stellt die Enteignung dar, durch die die Übertragung von Rechten im Interesse des Gemeinwohls gegen den Willen des Rechtsinhabers ermöglicht wird. Der Rechtsinhaber wird in diesem Fall für den ihm entstandenen Wertverlust entschädigt (Art. 14 GG). Die Enteignung ist ein staatliches Zwangsinstrument, das der Verwirklichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke dient. Die Enteignung im verfassungsmäßigen Sinn ist auf die vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Rechtspositionen, die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt werden, gerichtet. Eine Entschädigungspflicht wird auch ausgelöst, wenn durch Maßnahmen der öffentlichen Hand rechtswidrig in private Rechte eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird.

Eine Form der Nutzung von Ressourcen stellt ihre Verwendung zur Sicherung von Krediten dar. Grundsätzlich kann ein Gläubiger wegen seiner fälligen Forderungen auf das Vermögen des Schuldners im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen, um dadurch Befriedigung zu erlangen. Dem Zugriff der Gläubiger unterliegen nach geltendem Recht grundsätzlich alle materiellen Vermögenswerte des Schuldners, soweit nicht ausnahmsweise besondere Beschränkungen eingreifen. Diese Rechtsregel dient dazu, opportunistisches Verhalten des Kreditnehmers nach Aufnahme des Kredits unmöglich zu machen. Könnten Ansprüche auf Bedienung von Krediten nicht durch Zugriff auf das Vermögen des Schuldners effektiv durchgesetzt werden, so würden Kredite nur noch in folgenden Fällen gegeben werden:

In einem landwirtschaftlich genutzten Gebiet, in dem seit jeher Pestizide und Insektizide benutzt werden, wird eine landwirtschaftliche Versuchsanstalt errichtet, auf deren Grundstück ausschließlich biologischer Anbau betrieben werden soll. Durch Emissionen, die von den Nachbargrundstücken ausgehen, wird die Arbeit der Versuchsanstalt beeinträchtigt. Sie kann ihre Forschung nur durchführen, wenn entweder auf den unmittelbar benachbarten Grundstücken die Verwendung von Pestiziden oder Insektiziden eingestellt wird oder wenn die Versuchsanstalt einen breiten Streifen ihres eigenen Landes ungenutzt lässt.

Der rechtliche Schutz von Innovationen durch Patente und sonstige Immaterialgüterrechte galt lange Zeit als Ausdruck eines naturgegebenen Rechts. So sprach die Nationalversammlung nach der französischen Revolution vom „natürlichen Recht des Erfinders“ Eine solche Sichtweise des gewerblichen Rechtsschutzes verstellt allerdings eher den Blick auf dessen Funktionen als ihn zu erleichtern.

In den Kapiteln über Vertragsrecht wurde ein bestimmter Vertragstypus zugrunde gelegt, der so genannte diskrete Vertrag. Dieser ist gekennzeichnet durch einen einmaligen, in sich abgeschlossenen Austausch von Leistungen zwischen den Vertragsparteien. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien beschränken sich auf diesen Austausch. Dies trifft auch dann zu, wenn zwischen denselben Parteien wiederholt Verträge abgeschlossen werden.

Bei Unternehmen handelt es sich nicht um überindividuelle Organismen, deren Handeln aus sich selbst heraus zu erklären ist, sondern um Kooperationsbeziehungen zwischen Individuen, deren Resultat die Allokation von Ressourcen in einer Organisation ist. Rechtlich wird Kooperation durch Austauschverträge oder durch Organisationsverträge ermöglicht. Bei Austauschverträgen vollzieht sich die Allokation von Ressourcen unmittelbar über den Markt. Auch Unternehmensorganisationen beruhen auf Verträgen, durch die die Einbringung von Ressourcen in das Unternehmen und eine Entscheidungshierarchie sowie Entscheidungsverfahren festgelegt werden. Auf dieser Grundlage erfolgt die Allokation von Ressourcen durch Anweisungen im Rahmen vertikaler Hierarchien und durch Gremienbeschlüsse wie Entscheidungen des Managementteams, des Aufsichtsrats oder der Eigentümerversammlung. Wenn Kohle- und Stahlarbeiter in einem Unternehmen zusammengefasst sind, dann bedarf es nicht eines Vertrags, um die erforderliche Kohle zu beschaffen, sondern lediglich einer Anweisung der Unternehmensleitung, die Kohle zu liefern.