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Erschienen in:

2020 | OriginalPaper | Buchkapitel

7. Reziproke Schäden und Mitverschulden

verfasst von : Hans-Bernd Schäfer, Claus Ott

Erschienen in: Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts

Verlag: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Die bisherigen Überlegungen waren unter dem ausdrücklichen Vorbehalt angestellt worden, dass lediglich der Schädiger, nicht dagegen der Geschädigte die Höhe des Schadens sowie die Schadenseintrittswahrscheinlichkeit beeinflussen kann. Wie ändern sich die Konsequenzen, wenn man diese Annahme aufgibt und annimmt, beide, Schädiger und Geschädigter, hätten Einfluss auf das Schadensniveau? Mit dieser Frage haben sich aus ökonomischer Sicht Coase, Calabresi, Shavell, Rubinfeld, Wittman, Adams u. a. befasst. In einem solchen Fall steht das Rechtssystem vor der komplexen Aufgabe, Anreize zu vermitteln, die dazu führen, die Wohlfahrtsgewinne aus der schädigenden Aktivität sowie aus der Aktivität des Geschädigten zu maximieren. So schreibt Coase:

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Coase R (1993) Das Problem der sozialen Kosten, In: Assmann HD et. al. (Hrsg) Ökonomische Analyse des Rechts. 2. Aufl., S. 129 ff. In diesem Aufsatz wies Coase nach, dass im reziproken Schadensfall der Begriff des Verursachers problematisch wird und in die Irre führen kann; Calabresi G (1970) The Costs of Accidents. a. a. O., S. 136 ff., wo in Anknüpfung an Überlegungen von Coase der Begriff des „cheapest cost avoider“ für die Lösung von Fällen bei zirkulärer Schadensverursachung eingeführt wird; Brown JP (1973) Toward an Economic Theory of Liability. The Journal of Legal Studies, Vol. 2(2):323–349 ein klassischer Aufsatz. Shavell S (1980) Strict Liability von versus Negligence. Journal of Legal Studies 9:1 ff. Shavell untersucht die Effizienz von Haftungssystemen für den allgemeinen Fall, bei dem Sorgfaltsniveau und Aktivitätsniveau von Schädiger und Geschädigtem variabel sind. Adams M (1985) Ökonomische Analyse der Gefährdungs- und Verschuldenshaftung.Insb. S. 36 ff.; Wittman D (1986) The Price of Negligence under Differing Liability Rules. Journal of Law and Economics 29:151; Haddock D, Curran C (1985) An Economic Theory of Comparative Negligence. Journal of Legal Studies 14:49; Rubinfeld D (1987) The Efficiency of Comparative Negligence. Journal of Legal Studies 16:375 ff. Schäfer HB, Mueller-Langer F (2009) Strict Liabilty versus Negligence. In: Michael F (Hrsg) Tort Law and Economics. Cheltenham, Edward Elgar, S. 3–45.

Coase R (1993) Das Problem der sozialen Kosten. a. a. O., S. 148 u. 198.

Vgl. BGHZ 48, 31.

So zutreffend Adams, JZ 1989, 787. Siehe auch Huber K,Wirl F (1989) The Polluter Pays Principle versus the Pollutee Principle under Asymmetric Information. Journal of Environmental Economics and Management 35(1):69–87.

Zum Beispiel § 17 StVG.

So ausdrücklich geregelt in §§ 9 StVG, 4 HaftpflG, 6 ProdHaftG, 12 UmweltHG, 32 GenTG, 27 AtomG, 34 LuftVG, 85 ArznMG. In diesen Vorschriften ist zwar nur von einem Mitverschulden an der Entstehung des Schadens die Rede, doch gilt § 254 BGB auch für die anderen Beiträge bzw. Unterlassungen des Geschädigten.

BGHZ 6, 319, seither ständige Rechtsprechung und h. M.; s. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 VII 1 (S. 558); MünchKommBGB-Oetker, § 254, Rn. 13.

Vgl. BGH NJW 1991, 230; BGHZ 119, 268 (Sicherheitsgurt); BGHZ 108, 391 (Vorkehrungen des Arbeitgebers gegen Veruntreuungen des Arbeitnehmers); BGH NJW 1985, 482 (Betreten eines vereisten Parkplatzes); BGHZ 117, 337 (Einhaltung der Richtgeschwindigkeit).

So kommt ein Mitverschulden des Patienten bei mangelhafter ärztlicher Beratung bzw. Aufklärung grundsätzlich nicht in Betracht, BGH NJW 1997, 1634. Unter welchen Voraussetzungen sich der Geschädigte schädigendes Verhalten von Hilfspersonen gem. § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB zurechnen lassen muss, ist im einzelnen umstritten, s. dazu näher MünchKommBGB-Oetker, § 254, Rn. 128 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XI 2 (S. 593 ff., 605 ff.); Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 206 ff.

Nach h. M. im Schrifttum handelt es sich um die Verletzung einer Obliegenheit („Verschulden gegen sich selbst“); s. MünchKommBGB-Oetker, § 254, Rn. 3 f.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 VI 1 (S. 549 ff.). Demgegenüber sieht der BGH den tragenden Grund der Regelung darin, dass sich der Geschädigte an dem durch sein eigenes Verhalten erhöhten Risiko festhalten lassen muss; BGH NJW-RR 1988, 855; BGH BB 1993, 532; BGH NJW 1997, 2234; BGH NJW 1999, 3627; BGH NJW 2000, 217.

So die Rspr., vgl. BGH NJW 1983, 622 (623); BGH VersR 1983, 175 (177), und die h. M., dazu Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XII 1 (S. 610) m. w. N.; danach kommt es in erster Linie auf das relative Gewicht der von beiden Seiten gesetzten Schadensursachen an.

Vgl. Rother, VersR 1983, 793 m. w. N.

Eine treffende Formulierung findet sich noch bei Lange, Schadensersatz, 2. Auflage, § 10 VI 1 (S. 553): Die Rechtsordnung befiehlt zwar eine zumutbare Wahrnehmung eigener Interessen nicht, sie lehnt es aber ab, die Folgen ihres Versäumnisses zu Lasten anderer gehen zu lassen. S. dazu auch Esser/Schmidt, § 35 I 2 (S. 278): Eine spezifische Gefahrerhöhung im Bereich des Geschädigten geht zu dessen Lasten, nicht auf Rechnung des Haftpflichtigen.

BGH VersR 1983, 175 (177); BGH VersR 1988, 1238; BGH NJW 1998, 1137. Ebenso das Schrifttum, s. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XII 1 (S. 611); Palandt-Grüneberg, BGB§ 254, Rn. 58.

Hamburger Quotentabelle, s. Busch/Jordan, VersR 1985, 512; Münchener Quotentabelle NZV 2000, 441 ff.; s. zur Relevanz solcher Quotentabellen Berger, VersR 1987, 542; LG Osnabrück NJW-RR 1991, 544; Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl., 2002, 14. Kap., Rn. 48 ff. (S. 495 ff.).

Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 XII 1 (S. 613): kaum mehr als scheinrationales Verfahren.

Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 V 1 (S. 546 f.).

Cooter R, Ulen T (2012) Law and Economics. S. 208–211; Posner R (2011) Economic Analysis of Law. a. a. O., S. 219 ff.; s. dazu auch Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 209 f.

S. dazu Rother, Haftungsbeschränkung im Sachschadensrecht, 1965. Honsell, Die Quotenteilung im Schadensrecht, 1977; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 I (S. 534).

BGB §§ 122 Abs. 2 (betr. Haftung des Anfechtenden auf das negative Interesse), 179 Abs. 3 (betr. Haftung des falsus procurator), 536b Satz 1 (Haftung des Vermieters für Mängel der Mietsache).

So die Regelung des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ausnahmen hiervon bilden die Fälle, in denen der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB).

§ 377 Abs. 2 HGB.

§ 28 II VVG. Diese Obliegenheiten dienen teils der Risikoabgrenzung bzw. der Beschränkung der Leistungspflicht des Versicherers auf das übernommene Risiko, teils der Abwicklung des eingetretenen Versicherungsfalls; vgl. dazu näher Weyers, Versicherungsvertragsrecht, 1986, Rn. 301, 316.

Vgl. MünchKommBGB-Oetker, § 254, Rn. 14.

So die in der Praxis gebräuchliche, auf das RG zurückgehende Formulierung, vgl. RGZ 100, 42 (44); 112, 284; BGHZ 3, 46 (49); 9, 316 (318); Palandt-Grüneberg, BGB§ 254, Rn. 1.

BGH NJW 1985, 483; OLG Celle NJW-RR 1989, 1419; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 735 (Handeln auf eigene Gefahr).

Um Einwänden gegen das Konzept des „cheapest cost avoider“ zu begegnen, sei hier darauf hingewiesen, dass ein Richter den „cheapest cost avoider“ nicht durch Gegenüberstellung des gesamten Verhütungsaufwandes zur gesamten Schadensreduktion ermittelt. Dies würde zu suboptimalen Ergebnissen im Sinne der Allokationseffizienz führen. Ein Richter entscheidet vielmehr stets darüber, ob ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen beim Schädiger oder beim Geschädigten den höchsten Wirkungsgrad hat. Er vergleicht somit zwei Differenzenquotienten, nicht zwei Durchschnittswerte und kommt durch diese Marginalbetrachtung der Optimalitätsbedingung nahe.

Calabresi G (1970) The Costs of Accidents. a. a. O., S. 136 ff.; Coase R (1960) The Problem of Social Cost. a. a. O., S. 146 f. und Demsetz H (1974) Toward a Theory of Property Rights. a. a. O., S. 31 ff.

Dieser Fall wurde ursprünglich in einem gemeinsamen Seminar zur ökonomischen Analyse des Rechts von Hein Kötz ausgegeben.

Es sei darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung der Vermeidungskosten nicht der Aufwand eines einzelnen Reisenden, sondern der aller Benutzer dieser Strecke in Rechnung gestellt werden muss.

Dieses Ergebnis wird allerdings nur erreicht, wenn der Landschaftsverband verpflichtet ist, die Straße für den Durchgangsverkehr offen zu halten. Ist er dies nicht, böte sich ihm die Möglichkeit an, die Nutzung für den Durchgangsverkehr zu verbieten, um der Haftung zu entgehen. Damit würde aber die Haftung zu einem inferioren Ergebnis führen, weil sie nur die Schäden des Landschaftsverbandes internalisieren würde, nicht aber den Nutzen aus dem Durchgangsverkehr.

Vgl. Rasmusen E (1989) Games and Information. S. 16 ff.

Aktionen und Strategien können unterschiedlich sein, werden hier aber gleichgesetzt. Vgl. Rasmusen E (1989) a. a. O., S. 14, OPEC-Model II.

Zum evolutorisch stabilen Gleichgewicht vgl. Hirshleifer J (1982) Evolutionary Models in Economics and Law: Cooperation vs. Conflict Strategies. Research in Law and Economics 4:1 ff. Vgl. Auch Holler MJ, Illing G (2011) Einführung in die Spieltheorie. 7. Aufl., Springer Verlag, Heidelberg, Kap. 8.

Diese Darstellung setzt voraus, dass die Schiffe nicht kostengerechtfertigt umgerüstet werden können.

Vgl. Hirshleifer J (1982) Evolutionary Models in Economics and Law: Cooperation vs. Conflict Strategies. Research in Law and Economics 4:1 ff.

Vgl. zu diesem Problem insb. Cooter R, Ulen T (1986) An Economic Case for Comparative Negligence. New York University Law Review 61:1067 ff.; Haddock D, Curran C (1985) An Economic Theory of Comparative Negligence. Journal of Legal Studies 14:49 ff.; Rubinfeld D (1987) The Efficiency of Comparative Negligence. Journal of Legal Studies 16:375 ff.; Adams M (1985) Ökonomische Analyse der Verschuldens- und Gefährdungshaftung. S. 73 ff.

S. auch Haddock D, Curran C (1985) An Economic Theory of Comparative Negligence. a. a. O., S. 49 ff.; Orr D (1991) The Superiority of Comparative Negligence: Another Vote. Journal of Legal Studies 20:119 ff.; Rubinfeld D (1987) The Efficiency of Comparative Negligence. a. a. O.; Shavell S (1980) Strict Liability versus Negligence. a. a. O.; Polinsky A (1980) Strict Liability versus Negligence in a Market Setting. American Economic Review 70:363 ff.

Vgl. Adams M (1985) a.a.O., S. 73 ff.

Shavell S (1980) Strict Liability versus Negligence. a. a. O., S. 18 ff.; Arlen J (1990) Re-examining Liability Rules, when Injurers as well as Victims Suffer Losses. International Review of Law and Economics 10:233; Endres A (1991) Ökonomische Grundlagen des Haftungsrechts. S. 9 ff.

Bar-Gil O, Shahar BO (2003) Uneasy Case for Comparative Negligence. American Law and Economics Review 5(2):433–469.

Priest G (1991) The Modern Expansion of Tort Liability: Its Sources, its Effects and its Reform. Journal of Economic Perspectives 5:31 ff.

Vgl. Finsinger J (1991) The Choice of Risky Technologies and Liability. International Review of Law and Economics 11:11 ff. und Finsinger J, v. Randow P (1990) Neue Aktivitäten und Haftungsregeln, zugleich ein Beitrag zur ökonomischen Analyse des privaten Nachbarrechts. In: Schäfer HB, Ott C (Hrsg) Ökonomische Probleme des Zivilrechts. S. 87 ff., insb. S. 92.

Praktisch liefe diese Regel darauf hinaus, entweder die Schäden plus optimale Vermeidungskosten des Geschädigten oder, wenn dieser Wert niedriger ist, die Schäden ohne Vermeidungskosten (etwa gemessen am Sinken des Grundstückswertes durch Aufnahme des Flugbetriebes) zu ersetzen.

Shavell S (1980) Strict Liability versus Negligence. a. a. O., S. 1 ff.; ders. (1987) Economic Analysis of Accident Law. S. 29.

Rose-Ackerman S (1989) Dikes, Dams and Vicious Hogs, Entitlement and Efficiency in Tort Law. Journal of Legal Studies 18:25 ff.

Schulte, BB 1980, 76.

Es besteht eine „Anpassungspflicht“ (§ 108 Bundesberggesetz) des Grundeigentümers, die „Verpflichtung zu Sicherheitsmaßnahmen“, gegebenenfalls tritt der „Verlust des Ersatzanspruches“ ein. Vgl. Schulte, BB 1980, 80.

Diese Auffassung vertritt Schulte, der eine Ersatzpflicht des Schädigers für Schadensvermeidungsaufwendungen des Geschädigten nur bis zur Höhe jener Kosten fordert, die bei einer „Normalbebauung“ anfallen. Den Rest solle der Geschädigte selbst übernehmen, wodurch der Anreiz des Geschädigten, sein Schadenspotenzial ohne Rücksicht auf die Lage des Schädigers immer weiter zu erhöhen, vermindert wird.

Vgl. Posner R (2011) Economic Analysis of Law. a. a. O., S. 220: „The law defines due care as the care that is optimal if the other party is exercising due care.“

Vgl. Palandt-Grüneberg, BGB§ 254, Rn. 36 m. w. N.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 IX 1 (S. 307 f.).

S. dazu die Beispiele von Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 10 VI 1 (S. 553): der Verletzte lässt sich in den USA operieren, weil er einen dortigen Operateur kennt und zu ihm besonderes Vertrauen hat, obwohl die Erfolgsaussichten einer in Deutschland durchgeführten Operation nicht geringer sind; der Verletzte lässt sich im Krankenhaus in ein Einbettzimmer legen, obwohl das weder medizinischen Erfordernissen noch seinem Lebensstandard entspricht. S. auch OLG Frankfurt/M. VersR 1980, 432: der Geschädigte, ein Vielfahrer, nimmt einen Mietwagen, für den in 14 Tagen 9950,- DM Mietkosten entstehen.

BGHZ 32, 280 (284) (Bremer Großraumtriebwagen); 70, 199 (201) (Bremer Gelenkomnibus). Vgl. auch BGH VersR 1986, 1125 (Rückrufaktion); BGHZ 122, 172 (179) (erhöhte Werbeaufwendungen zur Abwendung eines verminderten Geschäftsumsatzes).

BGH, a. a. O. Zustimmend Palandt-Grüneberg, BGB§ 249, Rn. 62; Jauernig-Teichmann, BGB§ 249, Rn. 4; krit. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 4 (S. 299); Staudinger-Schiemann, BGB § 249, Rn. 109 ff.

Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 4 (S. 300); Esser/Schmidt, § 32 III 2 b (S. 219).

Der BGH stellt darauf ab, ob der Zweck der Maßnahme nur auf die Beseitigung von zu erwartenden Schäden aus fremder Schuld gerichtet und die Reservehaltung demgemäß messbar erhöht ist, BGHZ 70, 199 (201). Zu den unterschiedlichen dogmatischen Begründungen s. Fikentscher-Heinemann, Schuldrecht, Rn. 634 m. w. N.

BGHZ 70, 199 (201); s. a.Danner/Echtler, VersR 1990, 1066; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1999, S. 216 f.

BGHZ 59, 286 (288); BGHZ 75, 230 (237); BGH NJW 1992, 1043; MünchKommBGB-Oetker, § 249, Rn. 194, 172 f.; Palandt-Grüneberg, BGB Vor § 249, Rn. 44; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 3 (S. 298 f.); Esser/Schmidt, § 32 III 2 b (S. 220).

BGHZ 75, 230 (238); Paland-Grüneberg, § 249, Rn. 63; Deutsch, JZ 1980, 102; MünchKommBGB-Oetker, § 249, Rn. 196 f.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 6 (S. 305 f.). Abl. Esser/Schmidt, § 32 III 2 b (S. 220).

Esser/Schmidt, § 32 III 2 b (S. 220).

BGHZ 17, 376 (383); 59, 286; dem wird inzwischen der Rang von Gewohnheitsrecht eingeräumt. Näher dazu und krit. Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 6 VIII 2 (S. 296 ff.): nur vom Präventions- und Sanktionsgedanken her zu rechtfertigen, nicht aber von dem das Schadensrecht beherrschenden Ausgleichsprinzip. Abl. die h. M. im Schrifttum, MünchKommBGB-Oetker, § 249, Rn. 200; Soergel-Mertens, BGB § 249, Rn. 56., Esser/Weyers, § 32 III 2 a (S. 218).

Eine Erstreckung dieser Sonderregel auf andere Urheberrechtsverletzungen oder auf die Verletzung gewerblicher Schutzrechte lehnt die Rechtsprechung ab; BGHZ 77, 16; 97, 37.

So zutr. Esser/Weyers, § 46 I 1 b (S. 2 f.) m. w. N.;Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 57 ff.

So auch Esser/Weyers, § 46 II 2 b (S. 10).

Esser/Weyers, § 46 II 2 b (S. 11).

Dazu Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 57 ff.; Helm, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III, 1983, S. 335 ff.; Esser/Weyers, § 46 I 1 b (S. 2). Dort auch zu den Fallgruppen, die sich in der Rechtsprechung herausgebildet haben (§ 46 II 2 d (S. 13 ff.)); Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, Rn. 407 ff.

BGHZ 40, 28 (Funkenflug), s. a. BGHZ 63, 167; BGHZ 54, 157 (Tankwagen), s. a. BGHZ 72, 151; BGH NJW 1969, 1205; BGHZ 65, 384 (Bergung von verlorenen Schiffszubehör in Schifffahrtsstraßen); BGHZ 65, 354 (Straßenverschmutzung), dazu Schäfer/Struck, in: Sozialwissenschaften im Zivilrecht (Hrsg. Walz), 1983, S. 119 ff.; RGZ 167, 55 (Errichtung von Schutzbauten gegen Steinschlag); s. a. BGHZ 109, 354: keine Erstattung der Aufwendungen nach Selbstmordversuch eines Gefangenen.

BGHZ 38, 270 (Selbstaufopferung im Straßenverkehr); OLG Frankfurt/M. MDR 1976, 1021; dazu Frank, JZ 1982, 737. Ein Aufwendungsersatz wurde abgelehnt in Fällen, in denen Kosten und Risiken der Schadensabwehr außer Verhältnis zum erstrebten Erfolg standen, OLG Karlsruhe VersR 1977, 936 (Abwehr eines Bankräubers); OLG Düsseldorf VersR 1973, 826 (Bergung eines Modellflugzeugs aus einer Baumkrone). S.a. BGH MDR 1963, 922 (kein Ersatzanspruch des Bauern, der selbst einen Weidezaun zieht, um Kühe von Bahnlinie fernzuhalten).

BGHZ 52, 393; BGH NJW 1981, 224; BGHZ 115, 210; krit. Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, Rn. 412; Schulz, WRP 1990, 658.

MünchKommBGB-Seiler § 683, Rn. 4; Palandt-Sprau, BGB § 683, Rn. 4.

Palandt-Sprau, BGB § 670, Rn. 4.

BGH NJW 1992, 1043.

Die Versagung eines Schmerzensgeldes durch die Vorinstanz wurde mit der Begründung gebilligt, die erlittene Beeinträchtigung sei derart geringfügig, dass ein Ausgleich des sich aus ihr ergebenden immateriellen Schadens in Geld nicht mehr billig erscheine.

Wittmann D (1981), Optimal Pricing of Sequential Inputs: Last Clear Chance, Mitigation of Damages, and Related Doctrins in the Law. Journal of Legal Studies 10:65.

Shavell S (1983) Torts, in which Victim and Injurer Act Sequentially. Journal of Law and Economics 26:45 ff.

Vgl. Köndgen, Vollzugseffektivierung durch Gewinnabschöpfung, Manuskript, 1999.

Polinsky AM, Shavell S (1994) Should Liability be based on the Harm to the Victim or the Gain to the Injurer. Journal of Law, Economics and Organization 10:427–437.

Von insgesamt 3495 Verkehrstoten im Jahr 2015 waren 17 Prozent Fußgänger, aber in nur 3 Prozent der Fälle führte das falsche Verhalten von Fußgängern zu Unfällen mit Personenschaden. https://www.bussgeldkatalog.org/unfallstatistik/#verkehrsunfaelle_in_deutschland_laut_statistik (besucht am 27.Juni 2019).

Titel: Reziproke Schäden und Mitverschulden
verfasst von: Hans-Bernd Schäfer
Claus Ott
Verlag: Springer Berlin Heidelberg
Buch: Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts
Print ISBN: 978-3-662-46256-0

Electronic ISBN: 978-3-662-46257-7

Copyright-Jahr: 2020
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-46257-7_7