2. Normative Grundlagen

Pareto V (1897) Cours d’économie politique; Robbins L (1932), An essay on the nature and significance of economic science; Bergson A (1938) A Reformulation of Certain Aspects of Welfare Economics, Quarterly Journal of Economics 52: 30 ff.; Samuelson P (1963) Foundations of Economic Analysis; Arrow J (1950) A Difficulty in the Concept of Social Welfare. Journal of Political Economy 58: 328 ff.; Arrow J (1966) Social Choice and Individual Values; Rawls J (1979) Eine Theorie der Gerechtigkeit; Erstausgabe (1971) A Theory of Justice; Harsanyi JC (1982) „Morality and the theory of rational behavior“, in A.K. Sen, B. Williams (eds.), Utilitarianism and Beyond, Cambridge: Cambridge University Press. Sen, A. (1970), Collective Choice and Social Welfare. (1970), ders., Personal Utilities and Public Judgements or: What’s wrong with Welfare Economics? Economic Journal, Bd. 89 (1979), S. 537 ff.; Coleman, J. (1993), Markets, Morals and the Law. Hausman DM, McPherson MS (1963) Taking Ethics Seriously: Economics and Contemporary Moral Philosophy. JEL 31: 671 ff.; Mathis K (2019) Effizienz statt Gerechtigkeit? Auf der Suche nach den philosophischen Grundlagen der Ökonomischen Analyse des Rechts. Duncker & Humblot, Berlin.

Rousseau J (1762) Der Gesellschaftsvertrag. Übers. u. hrsg. v. Brochard H (1979) S. 6.

Habermas J (1971) Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen Kompetenz. In: Habermas J, Luhmann N (Hrsg) Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Suhrkamp, Berlin, S. 136 ff.

Buchanan J, Tullock G (1962) The Calculus of Consent. S. 7 ff.

Vgl. Mas-Colell A, Whinston MD, Green JR (1995) Microeconomic Theory. S. 523.

Steigende Skalenerträge liegen dann vor, wenn bei einer Vermehrung aller Produktionsfaktoren um einen bestimmten Prozentsatz die Produktion eine darüberliegende prozentuale Steigerung erfährt.

Von Braun J. Meinzen-Dick R (2009) „Land Grabbing“ by Foreign Investors in Developing Countries – Risks and Opportunities. IFPRI Policy Brief No. 13 April 2009.

Marx K (1842) Debatten über das Holzdiebstahlsgesetz, Von einem Rheinländer. Rheinische Zeitung vom 25. Oktober 1842.

Von Weizsäcker, C (1983) Was leistet die Property Rights Theorie für aktuelle wirtschaftspolitische Fragen? In: Neumann M (Hrsg) Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte. Schriften des Vereins für Socialpolitik, S. 123 ff.

Dies wird z. B. von Polinsky grundsätzlich gefordert (Polinsky A (1989) An Introduction to Law and Economics. 15. und 16. Kap.; vgl. z. B. S. 129: „In disputes in which the parties are in contractual or market relationship – as in the breach of contract and product liabilities examples – efficiency usually should be the only criterion …“). Ähnlich argumentieren Kaplow L und Shavell S. (2002) Fairness versus Welfare. Harvard University Press, Camridge, Mass., S. 33 ff.

Schaefer HB, Aksoy H (2015) Good Faith. In: Marciano A, Ramello GB (Hrsg) Encyclopedia of Law and Economics. Springer Science+Business Media, New York, S. 6.

Vgl. Sen AK (1970) Collective Choice and Social Welfare. S. 30 f.

Kollektiventscheidungen nach dem Kaldor-Hicks-Kriterium werden deshalb auch potenzielle Pareto-Verbesserungen genannt.

Der Beweis ist (als Illustration) relativ einfach. Wir gehen von einer Zwei-Personen (A, B)- und Zwei-Güter (a, b)-Welt aus. Jede der beiden Personen stellt für vier als möglich angenommene Güterzuordnungen ihre Präferenz auf. Dann werden zwei soziale Zustände (x, y) miteinander verglichen. Dann soll untersucht werden, ob jeder dieser Zustände gegenüber dem jeweils anderen das Kaldor-Hicks-Kriterium erfüllt (Scitovsky-Test). Hier zunächst die Präferenzordnungen:

Es folgen die zu vergleichenden sozialen Zustände S. 9:

Bei genauer Betrachtung ist der soziale Zustand x Kaldor-Hicks-effizient gegenüber y, denn A, der sich von einer auf drei Einheiten a verbessert (von Rang 4 auf Rang 2), könnte eine Einheit a abgeben; er stände selbst noch besser (Rang 3) als zuvor und würde damit bei B die Güterzuordnung eine Einheit a/eine Einheit b ermöglichen, die B vom persönlichen Rang 2 auf den höchsten Rang anheben würde. Gleichzeitig ist aber auch y gegenüber x Kaldor-Hicks-effizient, denn B, der sich von einer Einheit b auf drei Einheiten dieses Guts verbessert (von Rang 4 auf Rang 2), könnte durch Kompensation des A mit einer Einheit b jenen von der Rangstufe 2 auf Rang 1 anheben und wäre selbst mit seinen zwei verbliebenen Einheiten immer noch auf Rangstufe 3 und somit in einer besseren Lage als vor dem Übergang von y auf x. Scitovsky T (1941) A Note on Welfare Propositions in Economics. Review of Economic Studies 9:77; Sen AK Personal Utilities and Public Judgements. a. a. O. S. 31. Dort findet sich ein logischer Beweis für die Möglichkeit der Inkonsistenz des Kaldor-Hicks-Kriteriums.

Feldman AM (1988) The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Bd. 2, S. 421.

Posner R (2014), Economic Analysis of Law. Wolters Kluwer, Philadelphia, S. 17–20. Eine sehr gute Darstellung der mit der Auktionsregel verbundenen logischen und moralischen Probleme findet sich bei Coleman J (1982), The Economic Analysis of Law. In: Pennock R, Chapman J (Hrsg) Ethics, Economics and the Law. S. 83 ff., insbes. S. 94 ff.

Campen J (1986) Benefit, Cost and Beyond. Insbes. S. 30 f.

Von Weizsäcker C (1983) Effizienz und Gerechtigkeit. a. a. O. S. 22 f.

Die Darstellung entspricht der in einem Vortrag von C. v. Weizsäcker an der Universität Hamburg.

Vgl. Posner R (1980) The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication. Hofstra Law Review 8: 487 ff.

Eidenmüller H (1989) Effizienz als Rechtsprinzip. 4. Aufl. 2015.

Lüdemann/Magen (2008) Effizienz statt Gerechtigkeit? Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods, No. 2008,41. Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn.

Epstein R (2017) Will the Supreme Court Clean up Takings Law in Murr v. Wisconsin? NYU Journal of Law & Liberty 11:1–40.

Bentham J (1789) An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Wiederabgedruckt in: Gawlick G (Hrsg) Geschichte der Philosophie in Text und Darstellung. Bd. 4, Empirismus. Dort heißt es: „‚Das Interesse der Gemeinschaft‘ ist einer der allgemeinsten Ausdrücke, die in den Redeweisen der Moral vorkommen können; kein Wunder, dass sein Sinn oft verloren geht … Es hat keinen Sinn, vom Interesse der Gemeinschaft zu sprechen, ohne zu wissen, was das Interesse des Individuums ist. Man sagt von einer Sache, sie sei dem Interesse förderlich oder zugunsten des Interesses eines Individuums, wenn sie dazu neigt, zur Gesamtsumme seiner Freuden beizutragen: oder, was auf das gleiche hinausläuft, die Gesamtsumme seiner Leiden zu vermindern … Von einer Maßnahme der Regierung … kann man sagen, sie entspreche dem Prinzip der Nützlichkeit oder sei von diesem geboten, wenn … die ihr innewohnende Tendenz, das Glück der Gemeinschaft zu vermehren, größer ist als irgendeine andere ihr innewohnende Tendenz, es zu vermindern.“ S. 247 f.

Die einmalige Anwendung einer Regel kann durchaus per Saldo Nutzennachteile mit sich bringen, eine Regel ist (regel)utilitaristisch gerechtfertigt, wenn ihre Gesamtwirkung in einem Nettonutzenzuwachs besteht.

Robbins L (1932) An Essay on the Nature and Significance of Economic Science; Sen AK (1970) Collective Choice and Social Welfare.

Arrow K (1950) A Difficulty in the Concept of Social Welfare. Journal of Political Economy 58: 328 ff.; ders. (1951) Social Choice and Individual Values.

Vgl. Coleman JL (2003) „The Grounds of Welfare“. Faculty Scholarship Series, Paper 4216. 6.

Zwei bekannte Zitate aus dem 19. Jahrhundert belegen, wie groß das Unbehagen an einer Gleichsetzung von Glück und Nutzen war. So schrieb J.S. Mill, es sei besser, ein unglücklicher Mensch als ein glückliches Schwein zu sein und Friedrich Nietzsche sagte, der Mensch strebe nicht nach Glück, das mache nur der Engländer. Mill JS (2002) Utilitarianism. In: Schneewind JB, Miller DE (Hrsg) The Basic Writings of John Stuart Mill. Random House, New York. S. 241; Nietzsche FW (1888) Götzendämmerung. Kap. 3, 12. Veenhoven R (2000) Freedom and Happiness: A Comparative Study in Forty-four Nations in the Early 1990s. In: Diener E, Suh EM (Hrsg) Culture and Subjective Well-Being. MIT Press, Cambridge Mass., S. 257–288.

Arntz (2017) Das Schmerzensgeld im Lichte der empirischen Glücksforschung. NJW 2017: 3329–3334.

Rawls J (1979) Eine Theorie der Gerechtigkeit. a. a. O.

Vgl insbesondere Basu K, Lopez-Calva LF (2011) Functionings and Capabilities. In Arrow KJ, Sen AK, Suzumura K (Hrsg) Handbook of Social Choice and Welfare. Elsevier, S. 153–188; Sen AK (2010) Die Idee der Gerechtigkeit. C. H. Beck, München; ders. (1985) Commodities and Capabilities. North Holland, Amsterdam;. ders. (1999) Development as Freedom. Oxford University Press.

Die Verfügbarkeit von Gütern allein bestimmt nicht die „Capabilities“, den Möglichkeitsraum des Individuums, dessen Vergrößerung nach dieser Auffassung Ziel der Politik ist. Es gibt einen Unterschied zwischen Hungern und Fasten. Ein Langzeitarbeitsloser ist arm, ein Studierender mit gleich knappem Zugang zu Gütern ist nicht arm.

Human development Report 2018.

Vgl. Seidl C (1997) Das Wesen liberaler Rechte. In Schäfer HB, Ott C (Hrsg) Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht. S. 1 ff.; ders. (1975) On Liberal Values. Zeitschrift für Nationalökonomie 35, S. 257 ff.; ders. (1991) Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als Ausdruck oder Grenze des Effizienzdenkens im Zivilrecht. In: Schäfer HB, Ott C (Hrsg) Ökonomische Probleme des Zivilrechts. S. 52 f.; Sen AK (1970) The Impossibility of a Paretian Liberal. Journal of Political Economy 78: 152 ff. Der Versuch, ein Verfahren zur Überwindung von Inkonsistenzen zwischen liberalen Rechten und Effizienz zu entwerfen, findet sich bei Nozick R (1974) Anarchy, State, Utopia.

Abwägungen sind auch hier möglich, aber nur über die Schrankensystematik von Grundrechten. Entgegen früher vertretener Auffassung wird z. B. der finale Todesschuss mit der Garantie des Wesensgehalts der Grundrechte heute als vereinbar angesehen. Das Recht auf Leben ist somit abwägbar, aber nicht schlechthin, sondern nur innerhalb kategorialer Grenzen.

In § 823 I BGB wird unterschiedslos von Rechten gesprochen, wozu „Rights“ wie Freiheit und Leben ebenso zählen wie die „Entitlements“ Eigentum, Besitz oder sonstige Rechte, etwa das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Vgl. insbes. Okun A (1975) Equality and Efficiency, The Big Trade-Off. S. 6 ff.

Vgl. dazu Sen AK (1970) The Impossibility of a Paretian Liberal. a. a. O.; Schäfer HB (1989) Allokationseffizienz als Grundprinzip des Zivilrechts In: Schäfer HB, Ott C (Hrsg) Allokationseffizienz in der Rechtsordnung. S. 1 ff.

Lewis B (2016) Wolfenden’s Witnesses, Homosexuality in Postwar Britain. Palgrave Macmillan, London.

Siehe auch Kaplow L, Shavell S (2000) Principles of Fairness versus Human Welfare. a. a. O., S. 411.

Meotti G (2018) Europa: Gebet im öffentlichen Raum. Gatestone Institute.

Weber F, Schäfer HB (2017) „Nudging“, Ein Spross der Verhaltensökonomie. Überlegungen zum liberalen Paternalismus auf gesetzgeberischer Ebene. Der Staat 56: 561–592.

Hayek FA (1981) Recht, Gesetzgebung und Freiheit. Die Illusion der sozialen Gerechtigkeit. 2 Bde. Insb. Bd. 2; Nozick R (1974) Anarchy State and Utopia; de Alessi, L, Staaf RJ (1989) Subjective Value in Contract Law. JITE 154:561 ff.

Differenzierend sei hier angemerkt, dass nur die Position von Nozick streng antikonsequenzialistisch ist und auf der Idee natürlicher Rechte beruht. Hayeks Theorie ist letzten Endes konsequenzialistisch, weil er in einer weitgehend unregulierten marktwirtschaftlichen Rechtsordnung die einzige Garantie für Freiheit und Wohlstand sieht und die Möglichkeit detaillierter Folgenanalysen und darauf basierender Staatseingriffe grundsätzlich bestreitet. Nozicks Position ist kategorial, Hayeks Position dagegen konditional. Vgl. Barr N (2012) Economics of the Welfare State. Oxford University Press, S. 24 f.

Manchmal wird argumentiert, Umverteilung diene auch den Reichen, weil sie die soziale Stabilität fördere. Das Argument ist problematisch, weil dann die Rechtfertigung Umverteilung zugunsten sozial Schwacher nicht davon abhängt wie gut diese für diese, sondern wie gut sie für die Reichen ist.

Ott C Allokationseffizienz, Rechtsdogmatik und Rechtsprechung – die immanente ökonomische Rationalität des Zivilrechts. In: Schäfer HB, Ott C (Hrsg) Allokationseffizienz in der Rechtsordnung. Kübler F (1990) Effizienz als Rechtsprinzip – Überlegungen zum rechts-praktischen Gebrauch ökonomischer Argumente. In: Baur, Hopt, Mailänder (Hrsg) FS Steindorff. S. 687–704.

Florio M (2014) Applied Welfare Economics, Cost-Benefit-Analysis of Projects and Policies. Routledge, S. 408 f.; Rachlinski JJ (2011) Evidence Based Law. Cornell Law Review 96: 901 ff.