Ökonomische Aspekte der Durchsetzung des Verbraucherschutzrechts

Im Verhältnis „B2B“ gilt die Richtlinie 2006/114/EG vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung.

Anhang I Nr. 5 UGP-RL.

Anhang I Nr. 26 UGP-RL.

Siehe nur EuGH EU:C:2010:12 Rn 41, wonach „die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern mit der Richtlinie 2005/29 auf Gemeinschaftsebene vollständig harmonisiert wurden. Daher dürfen die Mitgliedstaaten, wie dies in Art. 4 der Richtlinie ausdrücklich vorgesehen ist, keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht, um ein höheres Verbraucherschutzniveau zu erreichen.“

Zu weiteren speziellen unionsrechtlichen Irreführungsverboten außerhalb der UGP-RL Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, Einleitung Rn. 1.26 ff.

Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, Einleitung Rn. 1.26 ff.

Siehe den Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/4535, S. 1: „Klarstellungsbedarf gesetzessystematischer Art, um auch bereits im Wortlaut des UWG selbst eine vollständige Rechtsangleichung zu erzielen.“

EuGH Slg 1998, I-4657 = GRUR Int 1998, 795 — Gut Springenheide Rn. 37: „durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher“. Kritisch insgesamt zu objektivierten Leitbildern von Normadressaten Towfigh, Staat 48 (2009), 29 (46).

Nachweise bei Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, Einleitung Rn. 1.56.

EuGH EU:C:2013:164 — Aziz Rn. 44, wonach „das mit der Richtlinie geschaffene Schutzsystem auf dem Gedanken beruht, dass der Verbraucher sich gegenüber dem Gewerbetreibenden in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet und einen geringeren Informationsstand besitzt.“

„Graue“ und „schwarze“ Liste in §§ 308 und 309 BGB finden eine „gewisse Entsprechung“ im Anhang der Klausel-RL, siehe Basedow, in: MüKo BGB, 2016, vor § 305 Rn. 20.

Siehe dazu die Hinweise bei Basedow, in: MüKo BGB, 2016, vor § 305

Zur Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 in Art. 46b EGBGB siehe die Erläuterung bei Basedow, in: MüKo BGB, 2016, vor § 305 Rn. 21.

EuGH EU:C:2000:346 = NJW 2000, 2571-2573 — Océano Group Rn. 26: „Das Ziel des Art. 6 Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten vorsehen, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind, könnte nicht erreicht werden, wenn die Verbraucher die Missbräuchlichkeit solcher Klauseln selbst geltend machen müssten. In Rechtsstreitigkeiten mit niedrigem Streitwert könnten die Rechtsanwaltsgebühren höher sein als der streitige Betrag, was den Verbraucher davon abhalten könnte, sich gegen die Anwendung einer missbräuchlichen Klausel zu verteidigen. Zwar räumen die Verfahrensordnungen vieler Mitgliedstaaten dem Einzelnen in solchen Rechtsstreitigkeiten das Recht ein, sich selbst zu verteidigen, doch besteht die nicht zu unterschätzende Gefahr, dass der Verbraucher die Missbräuchlichkeit der ihm entgegengehaltenen Klausel vor allem aus Unkenntnis nicht geltend macht. Infolgedessen kann ein wirksamer Schutz des Verbrauchers nur erreicht werden, wenn dem nationalen Gericht die Möglichkeit eingeräumt wird, eine solche Klausel von Amts wegen zu prüfen.“

EuGH EU:C:2000:346 = NJW 2000, 2571-2573 — Océano Group Rn. 26.

EuGH EU:C:2000:346 = NJW 2000, 2571-2573 — Océano Group Rn. 26.

Mit unklarer Reichweite EuGH EU:C:2010:659 — VB Pénzügyi Lízing Zrt. Rn. 56: „[…] das nationale Gericht [ist verpflichtet], von Amts wegen Untersuchungsmaßnahmen durchzuführen, um festzustellen, ob eine Klausel über einen ausschließlichen Gerichtsstand in einem Vertrag, der Gegenstand des bei ihm anhängigen Rechtsstreits ist und zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher geschlossen wurde, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, und, falls dies zu bejahen ist, von Amts wegen zu beurteilen, ob eine solche Klausel möglicherweise missbräuchlich ist.“

EuGH EU:C:2000:346 = NJW 2000, 2571-2573 — Océano Group Rn. 27 mit Verweis auf Art. 7 Abs. 1 und 2 der Klausel-Rl.

Dazu Saare/Sein, euvr 2013, 15 ff.

Basedow, in: MüKo BGB, 2016, vor § 305 Rn. 42; in diese Richtung auch Leistner, in: FS für G. Schricker, 2005, 87 ff.

Basedow, in: MüKo BGB, 2016, vor § 305 Rn. 47.

Dazu kritisch Galetta, Procedural Autonomy of EU Member States: Paradise Lost? 2010.

EuGH EU:C:2010:146 = EuZW 2010, 550-554 — Alassini, Rn. 48 mit weiteren Nachweisen.

Hierzu etwa von Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt, Stand: August 2015, Art. 4 EUV Rn. 50 ff.

Siehe Mak, in: Micklitz (Hrsg.), Constitutionalization of European Private Law, 2014, S. 236 ff.; Reich, euvr 2014, 63 ff.; zum Verhältnis des Gebots des effektiven Rechtsschutzes zum vorgenannten Grundsatz der Effektivität Prechal/Widdershoven, REALaw 4, 2011, 31 ff.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG Rn. 2: „verkürzte[s] Schlagwort von der fehlenden positiven ‚Breitenwirkung‘ individueller gerichtlicher Kontrollentscheidungen“.

Statt vieler Weber, VuR 2013, 323 (325): „Insbesondere im Falle von Streuschäden ist es offensichtlich, dass der Schaden, den der Einzelne erleidet, oftmals zu gering sein wird, um seine Bereitschaft zur Anstrengung einer Klage zu stimulieren. Das ist ein typischer Fall von rationaler Apathie — die erwarteten Kosten eines Verfahrens überwiegen für den Einzelnen verglichen mit dem Nutzen.“; siehe auch Keßler, ZRP 2016, 2 (3). Vgl. ferner allgemein zu diesem Phänomen jenseits des Verbraucherschutzrechts Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 137 f.

Eine verhaltensökonomische Qualifizierung der Rationaltheorie, die eine abweichende Beurteilung nahelegt, ist in diesem Fall nicht ersichtlich. Zur Verhaltensökonomik einführend Englerth in: Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 166 ff.

Vgl. Bar-Gill, Seduction by Contract, 2012, S. 2: „competition forces sellers to exploit the biases and misperceptions of their customers.“ Dieses Phänomen wird in der allgemeinen verhaltensökonomischen Literatur als „rent-seeking“ bezeichnet: Auf oligopolartig strukturierten Massenmärkten haben Anbieter einen erheblichen Anreiz, die rationale Apathie (oder die rationale Ignoranz) einer Vielzahl von Marktteilnehmern auf der Nachfrageseite auszunutzen, da sich der kleine individuelle Schaden auf Seiten der Nachfrager zu einem großen individuellen Nutzen auf Seiten der Anbieter kumuliert; vgl. Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 147 f.

Bundesjustizminister Heiko Maas stellte in seiner Eröffnungsrede zu den Verbraucherrechtstagen am 15. April 2016 fest, „dass wir in Deutschland noch mehr dafür tun können, Verbraucherinnen und Verbraucher vor unseriösen Geschäftspraktiken zu schützen.“ (abgedruckt in diesem Band).

Hierzu mit weiteren Nachweisen Weber, Consumer Law Enforcement — A Law and Economics Appraisal of the German Case, Working paper 2015, (abrufbar unter http://​papers.​ ssrn.​com/​sol3/​papers.​cfm?​abstract_​id=​2607448 [zuletzt abgerufen am 24.3.2016]), S. 5: „Another distortion concerns ‘free-riding’ problems. This problem can occur in certain situations, in which many victims suffer from a law infringement but all gain as soon as one of them complains, if it is efficient for everybody to wait for someone else to do so and then profit from the result […]. This would, for example, concern situations, in which one judgment has some declaratory meaning for other cases similar in kind. The problem is remedy-dependent.“

Bone, in: Sanchirico (Hrsg.), Procedural Law and Economics, 2012, S. 67 (71).

Siehe nur das Grünbuch über kollektive Rechtsdurchsetzungsverfahren für Verbraucher, KOM (2008), 794 endg., und die Empfehlung der Kommission vom 11. Juni 2013 „Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten“, 2013/396/EU, ABl. L 201, 60, vom 26.7.2013.

Stadler, euvr 2014, 80 (89) (Wiedergabe ohne Nachweise).

Carballo Piñeiro, euvr 2012, 81 (84).

Wagner, Law Quarterly Review 127 (2011), 55 (64): „The problems with mass torts have nothing to do with the problems with which scattered loss is fraught; they are in fact opposites of one another.”

Dazu Wagner, Law Quarterly Review 127 (2011), 55 (65); Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. A 120 ff.

Zu jüngeren Entwicklungen Keßler, ZRP 2016, 2 (2): „Dabei solle dem bereits aus dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz bekannten Konzept einer — allerdings modifizierten — Musterfeststellungsklage zur Klärung der für den jeweiligen Schadensfall maßgeblichen Tatsachen- und Rechtsfragen der Vorzug gegeben werden. Soweit sich die Geschädigten kostenfrei und mit verjährungshemmender Wirkung in ein dafür eröffnetes Klageregister eintragen lassen, seien diese auf Grundlage der verbindlichen Feststellungen des Musterverfahrens im Anschluss in der Lage, ihre Ansprüche im Wege der Individualklage geltend zu machen.“

BGBl. I 2016, 254; hierzu jüngst Gössl, NJW 2016, 838 ff.

Siehe die Kritik bei Wagner, Law Quarterly Review, 127 (2011), 55 (82): „law enforcement allows no compromise, whereas the achievement of such compromise is the ultimate goal of ADR.”

Etwa Davies, euvr 2012, 63 (64): „The new proposals suggest the provision of a generic solution to reduce consumer detriment in a somewhat idealised and sanitised model of the consumer redress environment. Existing ADR schemes are so diverse, entrenched and potentially incomplete as to dilute any potential for conformity in the implementation of any residual scheme, or alternative, at Member state level and consumer behaviour indicates that the rhetorical optimism accompanying the proposals is overstated.“

M. Engel, NJW 2015, 1633 (1636).

§ 1 UKlaG: „Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.“

Weber, VuR 2013, 323 (324).

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 17.

Zur Debatte damals Kötz, South African Law Journal 103 (1986), 405 (418).

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 18.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 21 ff.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 37; kritisch sei auch, dass es an einer Möglichkeit fehlt, mit Branchenverbänden über AGB zu verhandeln, siehe Rn. 49.

Weber, VuR 2013, 323 (329): „Das Kostenrisiko für Verbraucherverbände im Rahmen dieser Art Klagen scheint hoch zu sein.“

Grundlegend sind hier die Arbeiten von Gary S. Becker; anschaulich Becker, Journal of Public Economics 101 (1993), 385 (389 f.): „I began to think about crime in the 1960s after driving to Columbia University for an oral examination of a student in economic theory. I was late and had to decide quickly whether to put the car in a parking lot or risk getting a ticket for parking illegally on the street. I calculated the likelihood of getting a ticket, the size of the penalty, and the cost of putting the car in a lot. I decided it paid to take the risk and park on the street. (I did not get a ticket.) As I walked the few blocks to the examination room, it occurred to me that the city authorities had probably gone through a similar analysis. The frequency of their inspection of parked vehicles and the size of the penalty imposed on violators should depend on their estimates of the type of calculations potential violators like me would make. Of course, the first question I put to the hapless student was to work out the optimal behavior of both the offenders and the police, something I had not yet done.“

So zur rechtsökonomischen Perspektive auch Weber, VuR 2013, 323 (325): „Der Blickwinkel liegt dabei im Kern auf der ex ante Abschreckung von potentiellen Rechtsbrechern.“; einführend Petersen/Towfigh, in: Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 15.

Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. A 110.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, § 1 UKlaG, Rn. 4: „Rechtspolitisch könnte eine solche Schadensersatzpflicht wegen ihrer erheblichen präventiven Wirkung jedoch von Interesse sein.“; siehe auch Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht, Gutachten für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. 110, in Zusammenhang mit Streuschäden.

Zu den Anforderungen an die Verbände etwa Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, § 8 Rn. 3.53 ff.

Weber, Consumer Law Enforcement — A Law and Economics Appraisal of the German Case, Working paper 2015, S. 11: „An individual consumer can institute a follow-on claim based on an action for injunctive relief (§ 11 UKlaG). This way the consumer can profit from an action for injunctive relief, for instance instituted by a trader. In practice § 11 UKlaG is hardly relevant“.

Mit Hinweisen auf anderslautende Meinungen Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, § 10 Rn. 3: „keine verkappte Strafvorschrift“.

Wagner, Law Quarterly Review 127 (2011), 55 (76); Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. A 112 f.

Siehe etwa Keßler, ZRP 2016, 2 (3).

Keßler, ZRP 2016, 2 (3): „[…] gegenwärtige Regelung für die meisten Verbraucherverbände […] bestandsgefährdend, so dass aus einsichtigen Gründen nur ein begrenztes Interesse an Abschöpfungsklagen besteht“.

Keßler, ZRP 2016, 2 (3).

Siehe nur Hörmann, VuR 2016, 81 f.; s. auch Weber, VuR 2013, 323 (324), mit weiteren Nachweisen.

Weber, VuR 2013, 323 (329 f.): „Aus Sicht der Abschreckung funktionieren alternative Rechtsmittel wie Gewinnabschöpfung gleichermaßen, um das Verhalten potentieller Schädiger zu beeinflussen.“; s. auch die Begründung des Regierungsentwurfes UWG 2004 zu § 10 Abs. 1, BT-Drs. 15/1487, S. 24: „Im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch dient der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht dem individuellen Schadensausgleich. Der Abnehmer, der durch das wettbewerbswidrige Verhalten Nachteile erlitten hat, erhält den Anspruch gerade nicht. Vielmehr sollen die Fälle erfasst werden, in denen die Geschädigten den Anspruch nicht geltend machen. Der Anspruch dient demnach weniger dem Interessenausgleich sondern vielmehr einer wirksamen Abschreckung. Um mit Blick auf das erwähnte Prozessrisiko unangemessene Belastungen für die Wirtschaft zu vermeiden, erscheint es gerechtfertigt, dass in den Fällen der fahrlässigen Zuwiderhandlung der Abschreckungsgedanke zurücktritt.“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, § 10 Rn. 3: „Muss ein Unternehmer damit rechnen, dass er den rechtswidrig erzielten Gewinn nicht behalten darf, wird ihn dies eher von derartigen Wettbewerbsverstößen abschrecken.“

In diese Richtung Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. A 87 f.

Mit relevanten Feststellungen, aus der Perspektive des Datenschutzrechts Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95 (99 ff.).

Vgl. das kritische Fazit mit Blick auf den Datenschutz bei Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95 (102): „Eine effektive Rechtsdurchsetzung wird aller Voraussicht nach an den begrenzten Ressourcen der Verbraucherverbände, dem unkoordinierten Nebeneinander von Datenschutzbehörden und Verbraucherverbänden, dem langwierigen Vollstreckungsverfahren und der inkonsequenten Ausgestaltung der Befugnisse scheitern — das allgemein beklagte Vollzugsdefizit im Datenschutzrecht, es wird wohl auch in naher Zukunft bestehen bleiben.“

Dazu Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95 (96).

Dazu Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95 (97).

Zur Rolle der Kommission bei der Koordinierung des Vorgehens von Verbraucherschutzorganisation beispielhaft Namyslowska, VuR 2015, 403 ff.

S. etwa Art. 9 und 16 VO (EG) Nr. 2006/2004.

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1359): “Trotz dieser Anleihen beim Polizeirecht hat dieses Gesetz jedoch bislang auf Grund einer bewusst restriktiven deutschen Umsetzung und Handhabung noch kaum Bedeutung erlangt.“

Weber, Consumer Law Enforcement — A Law and Economics Appraisal of the German Case, Working paper 2015, S. 10: „The involvement of a general consumer authority was a novelty for Germany“.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 46: „so jedenfalls könnte man den Vorstoß verstehen“.

Bekanntmachung vom 11. November 2015, veröffentlicht in BAnz AT 17.11.2015.

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1361) (Wiedergabe ohne Nachweise): „Solche sektoralen Ordnungsregime mit Bezügen zum Verbraucherschutz gibt es in zahlreichen Einzelgebieten. Systematisch und funktional in diesen Zusammenhang gehören zum Beispiel auch manche Regelungen des Netzregulierungsrechts, der Bankenaufsicht sowie letztlich eigentlich auch der Einsatz der Datenschutzbehörden im nichtöffentlichen Bereich. Angesichts der Weite dieses Spektrums lassen sich kaum verallgemeinernde Aussagen treffen, wie effektiv diese einzelnen sektoralen Instrumentarien tatsächlich funktionieren. Insgesamt jedoch scheint sich dieser überwiegend technische Verbraucherschutz durch spezielles Ordnungsrecht trotz punktueller Defizite als grundsätzlich erfolgreich darzustellen.“

Morell/Glöckner/Towfigh Journal of Competition Law & Economics, Vol. 11(2), 431 ff.

Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 16. Dezember 2013, S. 87 f.: „Bei Bundesnetzagentur, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Bundeskartellamt und Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit wird Verbraucherschutz gleichberechtigtes Ziel ihrer Aufsichtstätigkeit.“

Hierzu etwa Möstl, LMuR 2015, 185 ff.

Etwa die Länderstudien bei Weber, The Law and Economics of Enforcing European Consumer Law, 2014, S. 137 ff.; siehe auch die Studien bei Faure/Ogus/Philipsen, Loyola Consumer Law Review 20 (2008), 361 ff.

McNamee, VuR 2014, 420 ff.

Weber, VuR 2013, 323 (323).

Zu diesem Konzept für die Bereiche Finanzmarkt und Digitale Welt siehe das Hintergrundpapier des vzbv vom 26. März 2015 (http://​www.​vzbv.​de/​sites/​default/​files/​downloads/​

Marktwaechter-Hintergrundpapier-vzbv-2015-03-26.pdf; zuletzt abgerufen am 25.04.2016).

Vgl. Weber, VuR 2013, 323 (326).

Issacharoff, Texas International Law Journal 34 (1999), 135 (139).

Vgl. Ritter/Schwichtenberg, VuR 2016, 95 (101).

Siehe hierzu Durner, DVBl. 2014, 1356 (1363): „Gerade aus Sicht der Grundrechte ist jedoch noch ein zweiter Aspekt hervorzuheben, der in den öffentlichen Diskursen meist weniger wahrgenommen wird: die Tatsache nämlich, dass unterhalb der Schwelle der grundrechtlich fundierten polizeilichen Schutzpflicht Behörden gegenüber den Adressaten ihrer Verfügungen prinzipiell einer unmittelbaren Grundrechtsbindung unterliegen. Das Ziel »Verbraucherschutz« ist entgegen einer verbreiteten intuitiven Vorstellung also im Grundsatz gerade keine Zauberformel, mit der der Staat die Bindungen gegenüber einem Grundrechtseingriff nennenswert lockern könnte. Verbraucherverwaltungsrecht ist vielmehr als Teil des Rechts der Staatsaufsicht im Kern ein Recht der gemeinwohlorientierten Eingriffsverwaltung — mit allen grundrechtlichen Konsequenzen und Restriktionen.“

Siehe nur Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, Gutachten A für den 66. Deutschen Juristentag, 2006, S. A 110.

So die Gesetzesbegründung, Bt-Drs. 17/9852, S. 26, womit BGH, Beschl. v. 10. 12. 2008 — KVR 2/08 = GRUR 2009, 514, bestätigt wurde; siehe auch Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, 2014, § 32 GWB, Rn. 26 a.

Begründung des Regierungsentwurfes UWG 2004 zu § 10 Abs. 1, BT-Drs. 15/1487, S. 24: „Fahrlässig handelt insbesondere auch, wer sich in einem Grenzbereich wettbewerbsrechtlicher Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit bewegt und deshalb mit einer abweichenden Beurteilung seines zumindest bedenklichen Verhaltens rechnen muss (vgl. BGH GRUR 1999, 924 ff.). Würde man den Gewinnabschöpfungsanspruch auch in diesen Fällen zuerkennen, so müsste jeder Unternehmer, der sich in diesem Grenzbereich bewegt, damit rechnen, den Gewinn zu verlieren. Der Unternehmer wäre häufig einem nicht unerheblichen Prozessrisiko ausgesetzt. Ein solches Prozessrisiko ist in den Fällen, in denen ein Mitbewerber durch das wettbewerbswidrige Verhalten einen echten Schaden erleidet, gerechtfertigt. Dies gilt indes nicht beim Gewinnabschöpfungsanspruch.“

Köhler, in: Köhler/Bornkamm (Hrsg.), UWG, 2016, § 20 Rn. 7: „Diese drastische Erhöhung hat ihren Grund darin, dass die Erteilung eines Auftrags zur Durchführung einer Vielzahl von unerlaubten Werbeanrufen, sei es durch das werbende Unternehmen an den Betreiber eines Call-Centers, sei es durch den Betreiber eines Call-Centers an seine Mitarbeiter, idR nur eine Handlung und damit nur eine einzige Ordnungswidrigkeit darstellt. Davon verspricht man sich eine stärkere Abschreckung.“

Brammsen, in: MüKo LR, 2014, § 20 UWG, Rn. 7: die „[…] skeptische Prognose mangelnder Praktikabilität und Effektivität ist auch und gerade für die nun um die ‚Anrufmaschinenwerbung‘ und eine versechsfachte Bußgeldhöhe ergänzte Neufassung des § 20 UWG unverändert aufrecht zu erhalten.“

Brammsen, in: MüKo LR, 2014, § 20 UWG, Rn. 5 ff.

Zu unterschiedlichen Verbraucherleitbildern etwa de Vries, euvr 2012, 228 (242): „The case law of the CJEU already revealed that certain groups of consumers, i.e. vulnerable consumers, may need extra protection and as a consequence Member States are given considerable discretion to guarantee that protection. But the dichotomy between vulnerable consumer and circumspect consumer is not always clear-cut.“; Micklitz, NJW-Beil. 2012, 77 ff.

Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 3: „die dem System des individuellen Rechtsschutzes zugewiesene breite Rechtsverwirklichung [hängt] davon ab, dass die Einzelnen bei Verletzung ihrer rechtlichen Interessen unter normalen Umständen des ‚Kampf ums Recht‘ auch tatsächlich aufnehmen“.

Siehe allgemein Cseres, in: De Geest (Hrsg.), Encyclopedia of Law and Economics, 2012, S. 192: „[…] consumers lack incentives to litigate, which in turn results in less enforcement. In other words, private enforcement carries considerable risk of under-deterrence.”

Zum Fall von Spam-Mails Groh, GRUR 2015, 551 ff.

Weber, VuR 2013, 323 (323).

Weber, VuR 2013, 323 (323); das Problem der Telefonwerbung sieht Brammsen, in: MüKo LR, 2014, § 20 UWG, Rn. 5 ff., hingegen als überschätzt an.

Weber, VuR 2013, 323 (327 f.); Weber, Consumer Law Enforcement — A Law and Economics Appraisal of the German Case, Working paper 2015, S. 5.

Kritisch hierzu Wagner, Law Quarterly Review 127 (2011), 55 (81): “With respect to scattered loss, matters are more complex. In this area, complete reliance on administrative law and its enforcement by public agencies looks more attractive because the harm suffered individually is so small that compensation is not required. The real issue is whether regulation works well enough for purposes of deterrence. In addition, it must be borne in mind that private enforcement is not costless but may add considerable amounts to the total bill society must front up for. The balancing of costs and benefits is no mean feat and much too complex to pursue here. What must be kept in mind, however, is the fact that the domain of public agencies is the regulation of future behaviour. For a potential wrongdoer, this means that he or she goes scot-free as long as the agency does not intervene. Private liability in damages applies ex post too, but generates incentives ex ante: assuming that the outcome of a lawsuit is foreseeable, the would-be defendant will anticipate that he or she will be held liable. Where the total cost, i.e. the direct cost of the wrongful activity in question plus the value of the claim for damages, exceeds the benefit derived from the activity in question, a rational defendant will back away from it in the first place.”

Cseres, in: Van den Bergh/Pacces (Hrsg.), Regulation and Economics 2012, 163 (191) (Zitat ohne Nachweise wiedergegeben): „The law and economics literature of law enforcement provides a number of economic criteria for the allocation of enforcement powers between private and public enforcement. These criteria include access to information about law infringements and the need to achieve an optimal level of enforcement, excluding both over and under-enforcement. The optimal level of enforcement depends on the likelihood of private or public agents initiating proceedings and the expected sanctions. The match or deviation of social and private interests in enforcement is decisive. Whether private incentives to sue coincide with the social interest to enforce the law depends on the private cost-benefit assessment of law enforcement. The likelihood of private or public agents initiating proceedings depends on and is determined by a set of incentives created by the expected financial award, the deterrent effect and the retributive motive the expected sanctions provide.“

Siehe nur Polinsky/Shavell, in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), Handbook of Law and Economics, 2007, Vol. 1, 403 (405): “public enforcement of law” als “the use of governmental agents to detect and to sanction violators of legal rules”; Landes/Posner, The Private Enforcement of Law, NBER Working Paper No. 62 (1974).

In Bezug auf AGB Kötz, JuS 2003, 209 ff.; zum Verbraucherschutz aus ökonomischer Perspektive auch Cseres, in: De Geest (Hrsg.), Encyclopedia of Law and Economics, 2012.

Dazu jeweils mit grundsätzlicheren Erwägungen etwa Glöckner/Towfigh, JZ 2010, 1027 ff. und Morell/Glöckner/Towfigh, Journal of Competition Law & Economics, Vol. 11(2), 431 ff.

Bar-Gill, Seduction by Contract, 2012, S. 2.

Basedow, in: MüKoBGB, 2016, vor § 305, Rn. 34.

Instruktiv McAdams, The Expressive Powers of Law, 2015.

Rasmussen, Law, Coercion, and Expression: A Review Essay on Frederick Schauer’s The Force of Law and Richard McAdams’s The Expressive Powers of Law, Journal of Economic Literature, im Erscheinen = Kelley School of Business Research Paper No. 15-59, S. 26.

Auch mit weiteren Nachweisen Weber, VuR 2013, 323 (325): „In diesem Fall wird der Beklagte zum eigentlichen Opfer. Schaden kann nicht nur für den Beklagten entstehen, sondern er kann auch die Wohlfahrt einer Gesellschaft verringern. Statt von einem einzelnen Verbraucher kann eine Klage dieser Art von einem Verbraucherverband angestrengt werden. Auch eine Verbraucherbehörde kann hierzu versucht sein. Es ist weiter vorstellbar, dass Unternehmer oder Berufsverbände unseriöse Klagen vorbringen, um einem Wettbewerber zu schaden.“

Vgl. Lemos/Minzner, Harvard Law Review 127 (2014), 853 (875): “reputational incentives to maximize the dollars imposed as financial sanctions”.

Vgl. statt vieler nur Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 149 ff.

Statt vieler (und speziell im Verbraucherschutz-Kontext) Weber, The Law and Economics of Enforcing European Consumer Law, 2014, 38 f., 132 (m.w.N.).

Mit weiteren Nachweisen Weber, VuR 2013, 323 (326): „Welche Interessen der Agent tatsächlich verfolgt, kann von verschiedenen Faktoren abhängen. Er mag Eigeninteressen verfolgen oder beispielsweise die Interessen einer bestimmten Lobby. Dies gilt für jedermann (Beamte, das Personal von außergerichtlichen Streitbeilegungsorganen oder Selbstregulierungseinrichtungen etc.).“ Hier handelt es sich um eine Variante des oben (bei Fn. 29) geschilderten „rent-seeking“ Problems, dem sog. „special interest effect“ (vgl. Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, S. 147 f.).

Issacharoff, Texas International Law Journal 34 (1999), 135 (140 f.).

Issacharoff, Texas International Law Journal 34 (1999), 135 (141.).

Towfigh/Traxler, Nudges polarize!, VerfBlog, 2015/4/16, http://​www.​verfassungsblog.​de/​nudges-polarize/​ mit Antworten von Petersen, Schuppert, Dimitropoulos, Junginger, Unseld und Vierck, a.a.O.

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1357): „In einer verkürzten Zuspitzung könnte man feststellen, der Verbraucher müsse seit der Überwindung des Polizeistaats im Rahmen dieses liberalstaatlichen Modells seine Verbraucherinteressen — zumindest die rein wirtschaftlichen — selbst schützen, während der Staat »in seiner erhabenen Gerechtigkeit« sich auf die echte Gefahrenabwehr beschränken darf.“ Diese Zuspitzung ist nach Durner, jedoch angesichts der Überschneidungen und der Komplementarität privatrechtlicher und hoheitlicher Instrumente zu relativieren.

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1358).

Ähnlich Micklitz, in: MüKo ZPO, 2013, vor §§ 1 ff. UKlaG, Rn. 46: Startschuss zur „Verstaatlichung der grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung bei Verbraucherrechtsstreitigkeiten“.

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1359).

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1360): „Die Aufzählung dieser Beispiele und Interessenlagen ist sicherlich nicht abschließend, und letztlich ist die Frage nach dem Anwendungsbereich des Einsatzes hoheitlicher Mittel vor allem rechtspolitisch zu beantworten. Anwendungsbereiche für behördlichen Verbraucherschutz — so lässt sich gleichwohl als Zwischenergebnis festhalten — bestehen nach alledem gleichwohl nicht flächendeckend, sondern in eher atypischen Konfliktlagen.“

Durner, DVBl. 2014, 1356 (1363).

Issacharoff, Texas International Law Journal 34 (1999), 135 (136): “Effective legal oversight of consumer welfare requires mechanisms of ex post review that can effectively punish misconduct and thereby deter opportunistic fraud. The question therefore becomes one of identifying the mechanisms of ex post review that are likely to provide such oversight.”

So auch Wagner, Law Quarterly Review 127 (2011), 55 (82).

Zu empirischer Forschung im Bereich des Verbraucherschutzes etwa Meili, in: Cane/Kritzer (Hrsg.), The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, 2010, 176 (177): „much remains to be explored“.

Hinweise bei Meili, in: Cane/Kritzer (Hrsg.), The Oxford Handbook of Empirical Legal Research, 2010, 176 (179 f.).

Parker, Law & Society Review 40 (2006), 591 (613): „The compliance trap analysis in this article suggests that where a regulator fails to gain political and community support for its moral messages, it will tend to relapse into one of the first two options above. […] It is so difficult to escape the two traps that most regulators most of the time take comfort in a formalism that verges on industry capture — capitulating to business most of the time and taking only the most egregious cases to court […] the rest of the time.“

Parker, Law & Society Review 40 (2006), 591 (613).