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Über dieses Buch

Die Entwicklung des Rechts der Risikoaufklärung spaltet die im Medizinrecht tätigen Anwälte ebenso wie die Ärzteschaft in Lager. Beklagt wird einerseits eine nach wie vor ungenügende Bereitschaft der Ärzte, Patienten über die mit medizinischer Behandlung verbundenen Risiken und Gefahren aufzuklären. Beklagt wird andererseits eine ausgeuferte Rechtsprechung, die im Bereich der Medizin noch Risiken für aufklärungspflichtig halte, die weit unterhalb der Schwelle von jedermann allgemein in Kauf genommener Risiken liege. Die Beiträge liefern neben einer Analyse der bisherigen Rechtsentwicklung Anregungen für die Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung.

Inhaltsverzeichnis

Frontmatter

Der Schweinezyklus in der Aufklärungsrechtsprechung

Zusammenfassung
Der Rechtsprechung ist bewusst, dass die Aufklärungsrüge problematisch ist. Das zeigt sich u.a. an dem Wandel ihrer dogmatischen Begründung von der Rechtsfertigungslehre hin zu einer aus dem Persönlichkeitsrecht und damit letztendlich verfassungsrechtlichen Überlegungen abgeleiteten Herleitung.
Die Aufklärungsrüge wurde, insbesondere auch mit ihrer Konsequenz der Beweislastumkehr, aus dem angloamerikanischen Rechtssystem übernommen, ohne dass hierzulande die Aufklärungsmechanismen zur Verfügung stehen, die im angloamerikanischen Rechtssystem mit der pre trial discovery beiden Prozessparteien offen stehen und damit die Beweismöglichkeiten auf Arztseite erheblich verbessern.
Die Aufklärungsrechtsprechung als solche ist nicht in Frage zu stellen, wohl aber die Entwicklung der letzten Jahre, die sie genommen hat. Die Darlegung des Entscheidungskonflikts ist nur noch für denjenigen Anwalt eine Hürde, der mit der Materie nicht erfahren genug ist und deshalb seinen Mandanten nicht entsprechend beraten (bzw. coachen) kann. Da von der subjektiven und revisionsrechtlich praktisch nicht überprüfbaren Glaubhaftigkeitsbeurteilung im Rahmen der Aufklärungsrüge alles entscheidend abhängt, ist angesichts der mittlerweile völlig verlorengegangenen Berücksichtigung allgemeiner Lebensrisiken für die Relevanz von Patientenentscheidungen subjektiven Einzelfallentscheidungen Tür und Tor geöffnet. Jedes Gericht, das einem Patienten etwas Gutes tun will, kann dieses Ziel über die Aufklärungsrüge und die von ihm individuell gesetzten Anforderungen an die Glaubhaftigkeit des Patienten und die Plausibilität seiner Argumentation in der Regel auch revisionssicher herbeiführen. Die Entwicklung hin zu einer Subjektivierung des Rechts dient nicht der Entscheidungssicherheit. Sie belässt es bei der Aufklärungsrüge als Schlupfloch für richterliches Unbehagen am formalen Ergebnis des Rechtsstreits. Das Auf und ab der Rechtsprechung zur Aufklärung, hier pointiert mit dem Schweinezyklus der Volkswirtschaftslehre verglichen, erklärt sich aus dieser Suche nach Einzelfallgerechtigkeit. Da die Resultate mal zugunsten des Patienten, mal zugunsten der Behandlerseite ausfallen, mag man zum Urteil kommen, dass sich die Schwankungen schon irgendwie ausgleichen. Vermutlich wäre mehr geholfen, wenn die Behandlungsfehlerbeurteilung stringenter ausfallen würde und man in der Beurteilung der Relevanz von Aufklärungsfehlern die “Kirche im Dorf’ ließe.
Thomas Ratajczak

Formulargestützte Aufklärung

Einfährung
Die Frage „Risiko Aufklärung... Wohin fährt die Rechtsprechung?“ kann man sich auch stellen, soweit es um die „Formulargestätzte Aufklärung“ geht. Denn die rechtliche Beurteilung der klinischen Formularpraxis durch die Gerichte zeichnet kein einheitliches Bild, wohl aber zeigt sie meines Erachtens, dass man sogar von einem „Risiko Formularaufklärung“ sprechen kann.
Mit dem Thema „Formulargestätzte Aufklärung“ sind alle rechtlichen Aspekte angesprochen, die fär die Frage von Bedeutung sind, ob die von Ärzten und Krankenhäusern im Zusammenhang mit der Patientenaufklärung verwendeten Formulare die ihnen zugedachte Funktion rechtlich wirksam erfällen können.
Dabei verstehe ich das Formular als Sammelbegriff sowohl fär einfache, weitgehend inhaltsleere Einwilligungserklärungen als auch fär konkret präzisierte Merkblätter mit und ohne Freiraum fär handschriftliche Zusätze. Und schließlich zähle ich im weiteren Sinn auch regelrechte Aufklärungsbroschären dazu.
32 Rolf Jungbecker
Eine erste Orientierung zur rechtlichen Einordnung der Formularpraxis hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahre 1976’ gegeben, als er gesagt hat:
Das mändlich erklärte Einverständnis genägt, der Schriftform bedarf es nicht, auch nicht, um den Patienten vor äbereilten Entschlässen zu bewahren. Diese Vorsorge ist der Beratung vorbehalten, die nicht von Rechts wegen durch rechtsgeschäftliche Formen belastet werden darf.
Wohl aber hält der BGH die Schriftform des Einverständnisses aus Beweisgränden fär ratsam. In der Folgezeit hat der BGH dann aber seine Skepsis gegenäber der Formularpraxis stärker betont und in einer Entscheidung aus dem Jahre 1985’ hierzu ausgefährt:
Allein entscheidend bleiben muss das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patient. Es sollte möglichst von jedem bärokratischen Formalismus frei bleiben. Ein Räckzug des Arztes auf Formulare und Merkblätter kann nicht ausreichen und könnte zu Wesen und Sinn der Patientenaufklärung geradezu in Widerspruch stehen.
Meines Erachtens vollzieht der BGH hiermit eine Trennung zwischen zwei rechtlichen Ebenen. Da ist einmal die materiell-rechtliche Ebene, die den Vorgang der Aufklärung betrifft und fär die der BGH das mändliche Gespräch verlangt. Zum zweiten ist das die beweisrechtliche Ebene, die die Bestätigung der Aufklärung als Ergebnis betrifft und fär die er eben zu Beweiszwecken die Schriftform anrät.
Ich halte eine solche Trennung der beiden Ebenen auch zum besseren Verständnis dieses Vortrages fär sinnvoll und möchte mich im folgenden hieran orientieren. Dabei wird sich, so meine ich, zeigen, dass beide Ebenen jeweils ganz unterschiedliche Risiken in sich bergen.
Rolf Jungbecker

Computergestützte Patientenaufklärung

Zusammenfassung
Das klassische Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient ist geprägt von menschlicher Zuwendung und einer Behandlung auf naturwissenschaftlicher Erkenntnis. Mit der Zahl von populären Erfolgsberichten schwindet bei manchem erwartungsvoll gestimmten Patienten die Einsicht, dass jede Behandlung, aber auch schon die Krankheit für sich selbst, mit schicksalhaften Komplikationen einhergehen kann. Die besondere Arzt-Patientenbeziehung wandelt sich dabei in Richtung normales Vertragsgeschäft. Unerwartete Komplikationen werden dann als Schlechterfüllung des Auftrags eingestuft, für die eine finanzielle Entschädigung erwartet wird.
Reinhold Traugott Müller

1.. Diskussion

Zusammenfassung
Radermacher: Das Thema unseres diesjährigen Symposiums ist — wie Sie der Schreibweise des Titels sicher haben entnehmen können — nicht die Risikoaufklärung, sondern das Risiko der Aufklärung — das Risiko, das mit einer unvollständigen, fehlerhaften oder einer nicht erfolgten Aufklärung für die Behandlungsseite verbunden ist.
Christoph-M. Stegers, Christoph-M. Stegers

Wahrscheinlichkeit und relevante Risiken

Zusammenfassung
Der modellmäige Begriff der Wahrscheinlichkeit (z.B. ideale Münze, idealer Würfel) und die mathematisch-axiomatische Definition der Wahrscheinlichkeit sind in Medizin und Jurisprudenz kaum praktikabel. In diesen beiden Gebieten sind Wahrscheinlichkeiten fast immer relative Häufigkeiten, die an einer “ausreichend“ großen Fallzahl ermittelt wurden. Damit gibt die Wahrscheinlichkeit mit einer Zahl zwischen 0 und 1 an, wie selten oder wie häufig ein bestimmtes Ereignis unter bestimmten Bedin-gungen eintritt. Chancen sind Wahrscheinlichkeiten für erwünschte, Risiken sind Wahrscheinlichkeiten für unerwünschte Ereignisse.
Wilhelm Gaus

Die Bedeutung des plausiblen Entscheidungskonfliktes des Patienten für den haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Gesundheitsschaden

Zusammenfassung
Eine Entscheidung des OLG Jena’ zur Aufklärungspflichtverletzung hat im vergangenen Jahr für großes Aufsehen gesorgt. Das Oberlandesgericht hat nämlich in einem Fall, in dem es ausdrücklich keinen Behandlungsfehler feststellen konnte und außerdem zu dem Ergebnis gekommen war, dass die behandelnde Ärztin zwar ihre Aufklärungspflicht verletzt hätte, diese Pflichtverletzung aber nicht kausal für die Einwilligung der Klägerin in die Operation gewesen wäre, zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verurteilt. Obwohl es zur Operation keine Alternative gegeben habe, müsste nach Auffassung des Gerichts eine Sanktion für die Verletzung der Rechte der Patientin auf Wahrung der körperlichen Integrität und der Persönlichkeit als solche gegeben sein. Der Höhe nach ist die Hälfte des Schmerzensgeldes zuerkannt worden, das nach Auffassung der Richter in derartigen Fällen bei einem Behandlungsfehler üblich gewesen wäre.
Hermann Schünemann

2.. Diskussion

Zusammenfassung
Radermacher: Vielen Dank, Herr Dr. Schünemann, für Ihre Analyse. Ich darf noch auf die Auseinandersetzungen mit dem Urteil des OLG Jena durch Herrn Kollegen Terbille in VersR 1999,235 und die schon zitierte Kritik von Kullmann in VersR 1999, 1190 aufmerksam machen, ebenso auf den Aufsatz von Frau Dr. Rumler-Detzel in der Festschrift für Deutsch.
Christoph-M. Stegers, Christoph-M. Stegers

Aufklärung in der arbeitsteiligen Medizin

Zusammenfassung
Die im Krankenhausbetrieb durchaus gebräuchlichen „Richtlinien zur Aufklärung der Krankenhauspatienten über vorgesehene ärztliche Maßnahmen“; herausgegeben von der DKG (Stand Mai 1992) können nach dem Risk-Management zur Frage „Wer klärt aufs’ fortgeschrieben werden mit vier ergänzenden Leitsätzen.
Vgl. Übersicht 11 im Anhang
Es ist immer derjenige Arzt aufklärungspflichtig, der die Therapie letztendlich durchführt.
Die Patientenaufklärung hat durch den Arzt zu erfolgen.
Eine Aufklärung des Patienten nur durch Überreichung des Aufklärungsbogens ist unzulässig.
Die Aufklärung ist Teil der ärztlichen Behandlung. Jeder Arzt muss sich bewusst sein, dass er im Streitfall die Aufklärung seiner Patienten beweisen muss.
Es erscheint unerlässlich, dass Krankenhausträger und ärztliche Leitung auf der Grundlage der strengen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht Richtlinien zu den 6 großen Fragens der Aufklärung entwickeln und in den modernen Krankenhausbetrieb implantieren. Risikovermeidung ist Teil des „umfassenden Qualitätsmanagements“.
Karl-Otto Bergmann

Aufklärung — Unerfüllbare Ansprüche in Praxis-und Klinikalltag?

Zusammenfassung
Die Wertigkeit der Selbstbestimmungsaufklärung unterliegt den Schwankungen ethischer Normen durch die Jahrhunderte. Sie entspricht dem jeweiligen Selbstverständnis des Arztes und dem sich hieraus ergebenden Umgang mit dem Patienten. (Tab. 1)
Hans Friedrich Kienzle

Die zivilrechtliche Haftung des Arztes bei Aufklärungsmängeln auf dem Weg zu einem verschuldensunabhängigen Schadensersatz?

Zusammenfassung
1
Ausgangspunkt für die Berufshaftung ist die Stellung als Experte. Die Bildung eines starren Aufklärungskanons für jeden Eingriff ist kaum möglich, weil sich Art und Umfang der Aufklärung nach den gesicherten Erfahrungen der Medizin einerseits und dem erkennbaren Bedürfnis des Patienten, die Bedeutung eines Risikos zu erfahren, richten.
Die Ausgestaltung der ärztlichen Pflicht zur Herbeiführung eines informed consent bietet der Passivseite bei Risiken, über welche die Zivilgerichte noch nicht entschieden haben, Ansatzpunkte für die Abwehr.
In Fällen der Fachwelt zwar bekannter, von der Judikatur bisher jedoch nicht entschiedener Behandlungsrisiken ist auf die Validität der Risikohinweise und vergleichbare Fälle mit ähnlich gelagerten Nebenfolgen abzustellen; neue Risiken sind ferner unter die allgemeinen höchstrichterlichen Maßstäbe zu subsumieren.
Das Haftungsrecht ermöglicht Bezugsgruppen („Verkehrskreise“) in Anlehnung an die Weiterbildungsordnung der Ärztekammern und die sich aus der Versorgungsstufe ergebende Aufgabenstellung des Krankenhauses.
Überträgt man den Rechtsgedanken, wonach es für die Kapazität ge-rechtfertigt sein kann, einen höheren Sorgfaltsmaßstab zu fordern, auf die Berufspflicht zur Aufklärung, so läßt sich differenzieren. Danach können bei einem Spezialisten ein entwickelteres Problembewußtsein, umfassendere Kenntnisse und ein früheres Wissen erwartet werden.
Die Haftungsabwehr wird ihr besonderes Augenmerk darauf richten, dass es wegen der ausgeprägten Kasuistik im Einzelfall an der Vorhersehbarkeit fehlt. Ist dies der Fall, kann die Risikorealisierung dem Schuldner nicht zugerechnet werden.
Auch die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebene individuelle Komponente (persönliche Risikopräferenz) schließt verschiedene Antworten auf die Fragen, ob ein Begleitschaden „vorhersehbar“ (= zuzurechnendes aufklärungspflichtiges Risiko?) und seine Bedeutung für die eigenverantwortliche Entscheidung des Patienten „erheblich“ war und mit Blick darauf, dass es auf die konkreten Verhältnisse der Klinik ankommt, nicht aus.
what this book is about
 
2
Eine komplette Entkopplung der Aufklärung von dem Recht auf körperliche Unversehrtheit würde eine hohe Haftungsschwelle errichten und die Steuerungsfunktion des zivilen Haftungsrechts punktuell einschränken.
Begreift man die ärztliche Aufklärungspflicht primär aber nicht ausschließlich als solche zur Wahrung des Persönlichkeitsrechts, hat der Geschädigte diese, wie jede andere dienstvertragliche oder aus einer Garantenstellung heraus bestehende Pflicht darzulegen und zu beweisen. Eine Darlegungs-und Beweispflicht des Patienten für das „Ob“ einer Risiko-Belehrungspflicht läßt sich daher begründen.
 
3
Im Arzt-Patienten-Verhältnis begegnen sich wechselseitige Autonomieansprüche. Die Ablösung des Leitbildes vom paternalistischen Doktor durch das der Selbstbestimmung des Patienten, verträgt keine strikte Ablehnung einer partnerschaftlichen Pflicht zur eigenverantwortlichen und zumutbaren Nachfrage über mögliche Auswirkungen eines Eingriffs für das weitere Leben. Geschieht dies nicht, stellt sich die Frage eines mitwirkenden Verschuldens.
Wegen des objektivierenden Fahrlässigkeitsbegriffs des Zivilrechts ist zwar die Behauptung fehlenden Verschuldens nur selten geeignet, den Arzt von der Haftung freizustellen.
Die Entwicklung der Medizin, die Bildung von Bezugsgruppen und das Fallrecht zur ärztlichen Aufklärung ermöglichen durchaus differenzierende Judikate. Dass die Haftung wegen Aufklärungsmangel weder zur verschuldensunabhängigen Haftung mutiert, noch auf Fälle der Verletzung des Persönlichkeitsrechts mit schwerem Verschulden begrenzt wird, bleibt Aufgabe der Organe der Rechtspflege.
 
Christoph-M. Stegers

3.. Diskussion

Zusammenfassung
„Radermacher: Meine Damen und Herren, wir haben im Verlaufe der Vortragsveranstaltung die Frage „Wohin führt die Aufklärungsrechtsprechung?“ aus verschiedenen Blickwinkeln betrachten können. Wir haben Vorträge gehört, die dieser Rechtsprechung sehr kritisch gegenüberstehen, andere, die sie eher verständnisvoll erläutern, und wir haben auch einen Blick in den Klinik- und Praxisalltag werfen können. Wir wollen nun versuchen, Resümee dieser Veranstaltung in Form der abschließenden Form zu ziehen. Ich bitte Sie um Ihre Fragen an die Referenten, Ihre Kommentare und Ihre Anmerkungen.
Christoph-M. Stegers, Christoph-M. Stegers

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