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Über dieses Buch

Das Sachenrecht ist ein zentraler Bereich der zivilrechtlichen Examensvorbereitung. Alle mit dem Recht der beweglichen Sachen sowie dem Grundstücksrecht in Verbindung stehenden Prinzipien werden auf der Grundlage historischer Entwicklung in einem systematischen Zusammenhang vermittelt. Der gesamte Lehrstoff ist auf studentische Bedürfnisse zugeschnitten und enthält Argumentationshilfen für die jeweiligen Gründe. Dieses Lehrbuch bietet dem anspruchsvollen Anfänger und Fortgeschritten eine hervorragende Unterstützung, den schwierigen Stoff anschaulich und tiefgehend zu bewältigen. Das Buch wurde seit der letzten Auflage grundlegend überarbeitet und dem aktuellen Stand der Rechtsprechung und Literatur angepasst.

Inhaltsverzeichnis

Frontmatter

Grundsätze des Sachenrechts

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§ 1. Einleitung und Grundsätze des Sachenrechts

Die geschlossene Darstellung des Sachenrechts als einer einheitlichen Materie geht auf den römischen Schuljuristen Gaius im 2. Jh. n. Chr. zurück, der sein Lehrbuch in drei Teile einteilte: Der erste Teil enthielt das Personen- und Familienrecht (personae), der zweite das Sachen- und Erbrecht (res), der dritte Teil das Schuldrecht (actiones). Seit dem Pandektenrecht des 19. Jh. unter der Führung der historischen Rechtsschule (Begründer: Friedrich Carl von Savigny, 1779–1861) setzte sich dieses System allgemein durch, zu welchem noch der „Allgemeine Teil“ hinzukam.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Sachen

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§ 2. Sachen

a) Körperlichkeit: Das Sachenrecht befasst sich nur mit körperlichen Dingen, nur an ihnen gibt es Besitz und dingliche Rechte. Das BGB bezeichnet die körperlichen Dinge mit dem terminus technicus „Sachen“ und definiert in § 90 Sachen als „körperliche Gegenstände“. Gegenstand ist also der Oberbegriff, er umfasst alles, was Rechtsobjekt sein kann, Sachen und Rechte.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Besitz an Sachen

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§ 3. Einleitung in das Recht des Besitzes

Besitz ist die tatsächliche Herrschaft über eine Sache (§ 854 I). So wie der Eigentümer das Recht hat, mit der ihm gehörigen Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschließen (§ 903, 1), so ist der Besitzer dazu tatsächlich in der Lage. Vom Besitz völlig zu trennen ist die Frage nach dem Recht zum Besitz: Ob jemand als Eigentümer, Mieter, Verwahrer berechtigt ist, die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben, spielt für die Tatsache des Besitzes keinerlei Rolle. Auch der Dieb, Räuber, Unterschlagende ist Besitzer, obwohl er ein Recht zum Besitz nicht hat. Die Vermengung von Besitz und Recht zum Besitz ist ein häufig vorkommender Fehler.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 4. Unmittelbarer Besitz; Erwerb und Verlust

a) Sachherrschaft: Ausgangspunkt der Besitzlehre ist der unmittelbare Besitz, der als tatsächliche Gewalt (§ 854 I) oder tatsächliche Sachherrschaft umschrieben wird. Das Gesetz definiert den Begriff des Besitzes jedoch nicht, weshalb Kriterien notwendig sind, mit denen man entscheiden kann, wer Besitz im Sinne der Sachherrschaft hat. Da der Besitz eine soziale Tatsache ist, kann grundsätzlich auch nur die Gesellschaft, d. h. die Verkehrsanschauung über diese Frage entscheiden.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 5. Schutz des unmittelbaren Besitzes

Der Besitzschutz ist in den §§ 858–864 geregelt, doch ist zu beachten, dass der gesamte Abschnitt von § 854 bis § 872 nur den Besitz als Voraussetzung des Besitzschutzes regeln soll; hier ist also nicht derjenige Besitz geregelt, der Voraussetzung eines Rechtserwerbs ist. Der Besitzschutz der §§ 858 ff. wird possessorischer Besitzschutz genannt, weil in ihm ausschließlich die possessio, der Besitz, geschützt ist, ganz unabhängig von jedem Recht zum Besitz. Das Recht zum Besitz ist hier also völlig außer Betracht zu lassen! Am besten macht man sich diesen Besitzschutz klar, wenn man sich als Geschützten einen Besitzer vorstellt, der keinerlei Recht zum Besitz hat, z. B. also einen Besitzer, der die Sache durch Raub, Diebstahl oder Unterschlagung erlangt hat. Ein solcher Besitzer ist nach den §§ 858 ff. in seinem Besitz grundsätzlich gegen jede Störung geschützt, mag sie auch vom Eigentümer ausgehen.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 6. Mittelbarer Besitz

Der mittelbare Besitz hat sich aus der possessio des römischen Vermieters, Verpächters usw. entwickelt. Nach römischer Verkehrsanschauung stand die tatsächliche Sachgewalt nicht dem Mieter, Pächter, Verwahrer usw. zu, sondern dem Vermieter, Verpächter, Hinterleger etc. Der Mieter hatte eine dem heutigen Besitzdiener vergleichbare Stellung. Dagegen betrachtete die germanische Verkehrsanschauung den Mieter usw. als Inhaber der tatsächlichen Gewalt. Mit der Rezeption stieß das römische Recht mit der germanischen Verkehrsanschauung zusammen. Beide behielten im gemeinen deutschen Recht ihre Bedeutung. Die germanische Verkehrsanschauung setzte sich durch, indem man dem Mieter usw. die tatsächliche Gewalt zuerkannte. Er wurde possessorisch geschützt durch eine aus dem kanonischen Recht stammende „Spolienklage“. Der Vermieter, obwohl nicht mehr als Inhaber der Sachgewalt angesehen, behielt jedoch den römischrechtlichen Besitzschutz. Zu seinen Gunsten wurde eine Sachgewalt fingiert. Es gab somit einen zweifachen Besitz, den unmittelbaren Besitz kraft Verkehrsanschauung und den fiktiven mittelbaren Besitz kraft Geschichte. Das BGB hat diese Regelung im Wesentlichen übernommen.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 7. Rechtsbesitz an Dienstbarkeiten

Während das römische Recht einen Besitz nur an Sachen zuließ, kannte das germanische und kanonische Recht auch einen Besitz an Rechten, wenn diese regelmäßig ausgeübt wurden. Ein solcher Rechtsbesitz war unabhängig davon, ob das Recht wirklich bestand.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Eigentum an beweglichen Sachen

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§ 8. Eigentum: Begriff, Inhalt, Arten

a) Eigentumsgarantie: Die gesamte Rechtsordnung hat das eine Ziel, die Würde des Menschen zu schützen und ihm die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu garantieren. Menschliche Selbstverwirklichung ist nicht möglich ohne einen Lebensraum und ohne Dinge, über welche der Mensch frei bestimmen kann: Eigentum ist nichts anderes als die menschliche Freiheit bezogen auf eine Sache. Eigentumsschutz ist Persönlichkeitsschutz. Das Grundgesetz garantiert die Freiheit seiner Bürger und schützt daher ihre Persönlichkeit und ihr Eigentum sowie auch das Privateigentum als Institution, Art. 14 I 1 GG. Dabei verwendet es den Ausdruck „Eigentum“ in einer untechnischen Weise, indem es darunter nicht nur das Eigentum im Sinne des Zivilrechts versteht, sondern alle vermögenswerten Rechte.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 9. Eigentumserwerb vom Berechtigten

§ 929, 1 enthält den Grundtatbestand des abgeleiteten Eigentumserwerbs, von welchem das Gesetz ausgeht: Das Eigentum wird erworben durch Einigung über den Eigentumsübergang sowie durch Übergabe der Sache. Das Gesetz entscheidet sich damit einmal für das Trennungsprinzip und gegen das Vertragsprinzip. Nach dem Vertragsprinzip, das z. B. im französischen Recht anerkannt ist, reicht für die Übereignung das Grundgeschäft (Kauf usw.) aus, das Eigentum geht schon mit dem Kaufvertrag über. Nach dem Trennungsprinzip ist zur Übereignung neben dem obligatorischen Grundgeschäft ein weiterer Übertragungsakt erforderlich. Nach der titulus-modus-Lehre bestand der Übertragungsakt in der tatsächlichen Übergabe der Sache, nach dem Abstraktions- und Kausalitätsprinzip ist zur Übereignung ein dingliches Rechtsgeschäft erforderlich. Das Gesetz entscheidet sich in § 929, 1 für das Traditionsprinzip: Die Übereignung fordert grundsätzlich eine Übergabe der Sache (traditio), eine dingliche Einigung reicht nicht aus. Es entscheidet schließlich zugunsten des Abstraktionsprinzips und damit gegen eine kausale Übereignung, d. h. der Eigentumserwerb ist unabhängig von der Existenz oder Wirksamkeit des Grundgeschäfts. Hieraus ergibt sich ferner, dass der Eigentumsübergang von der Kaufpreiszahlung unabhängig ist.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 10. Erwerb vom Nichtberechtigten

Das Eigentum gibt dem Eigentümer einen Anspruch auf Herausgabe, § 985. Hat er die Sache aus seinem Besitz verloren, so kann er sie von jedem, der sie besitzt, herausverlangen: Man spricht vom Vindikationsprinzip. Dieser Anspruch macht die Stärke des Eigentums aus, gefährdet aber auf der anderen Seite die Sicherheit des Rechtsverkehrs: Wer eine Sache erworben hat, muss jederzeit damit rechnen, dass ein Dritter sich als Eigentümer legitimiert und ihm die Sache wegnimmt. Das BGB hat die Schärfe des Vindikationsprinzips dadurch erheblich abgeschwächt, dass der Erwerber auch von einem Nichteigentümer Eigentum erwerben kann, wenn er gutgläubig ist (§§ 932–934, 936), es sei denn, dass die Sache abhanden gekommen ist, § 935. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs stärkt die Verkehrssicherheit, schwächt aber andererseits die absolute, potentiell gegen jedermann gerichtete Geltung des Eigentums. Dieser vermittelnden Lösung des BGB geht in einer langen geschichtlichen Entwicklung eine Vielzahl von Versuchen voraus, die Interessen des Eigentümers und die der Verkehrssicherheit zufriedenstellend zu regeln. Gegen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs kann man nicht geltend machen, sie verstoße gegen die Logik, weil niemand etwas geben könne, was er nicht habe. Wer dergleichen behauptet, hat den Unterschied zwischen allgemeingültiger Logik und interessenbewertender Jurisprudenz nicht beachtet. Wer meint, ein solcher Erwerb sei ungerecht, mag sich in die Situation versetzen, dass er in gutem Glauben eine Sache von einem unbekannten Händler auf dem Trödelmarkt gekauft und bezahlt hat und nun vom Eigentümer in Anspruch genommen wird.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 11. Originärer Eigentumserwerb

Die Ersitzung dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs, sie war im römischen und gemeinen Recht von großer Wichtigkeit. Heute jedoch spielt sie nur noch eine relativ bescheidene Rolle, da ein sofortiger gutgläubiger Erwerb gemäß den §§ 932 ff. möglich ist. Eine Ersitzung kommt z. B. in Betracht, wenn gutgläubiger Erwerb wegen § 935 nicht möglich ist oder wegen Unwirksamkeit der dinglichen Einigung (Erwerb vom Geschäftsunfähigen) oder wegen völligen Fehlens einer Übereignung (Erbe hält eine geliehene Sache für eine Nachlasssache).

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 12. Schutz des Eigentums

Das Eigentumsrecht gibt dem Eigentümer einen Herausgabeanspruch gegen den unrechtmäßigen Besitzer. Mit der Herausgabe der Sache ist das Verhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer häufig jedoch noch nicht bereinigt. Hat der Besitzer die Sache beschädigt oder verspätet herausgegeben, so kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Hat der Besitzer Nutzungen aus der Sache gezogen, so ist zu prüfen, ob dem Eigentümer Herausgabe- oder Ersatzansprüche zustehen. Umgekehrt können dem Besitzer gegen den Eigentümer Ansprüche zustehen, weil er Aufwendungen auf die fremde Sache gemacht hat. Solche Ansprüche hat das Gesetz als Nebenansprüche zum Herausgabeanspruch in den §§ 987–1003 geregelt.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Beschränkte dingliche Rechte an beweglichen Sachen

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§ 13. Schutz des Ersitzungsbesitzes und verdinglichte Rechte, § 1007

§ 1007 gilt als schwer verständliche Vorschrift, zu Recht. Ohne Kenntnis ihrer historischen Grundlagen ist sie auch nicht zu begreifen.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 14. Nießbrauch

a) Inhalt: Der Nießbrauch ist das dingliche Recht, die Nutzungen der Sache zu ziehen, § 1030 I, also die Sache zu gebrauchen und Früchte zu ziehen, § 100. Der Nießbrauch umfasst grundsätzlich alle Nutzungen, er kann nicht auf bestimmte Nutzungsarten eingeschränkt werden; wohl aber ist es möglich, bestimmte Nutzungen vom Nießbrauchsrecht mit dinglicher Wirkung auszunehmen, § 1030 II. Der Nießbraucher ist berechtigt, sämtliche Früchte zu ziehen; an den unmittelbaren Rechtsfrüchten (natürlichen Früchten) erwirbt der Nießbraucher mit der Trennung Eigentum, § 954, selbst wenn er nicht im Besitz der Hauptsache ist.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 15. Pfandrecht

a) Besitz- und besitzloses Pfandrecht: Das BGB kennt als vertragliches Pfandrecht nur das Besitzpfand, die Mobiliarhypothek (besitzloses Pfand) ist grundsätzlich abgeschafft. Dennoch hat der Gesetzgeber in einigen Fällen besitzlose Pfandrechte zugelassen, um besonderen Bedürfnissen abzuhelfen; so kann etwa der Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks das ihm gehörende Inventar (= Zubehör) ohne Besitzübertragung verpfänden, vgl. §§ 1 ff. Pachtkreditgesetz. Auch von Gesetzes wegen können besitzlose Pfandrechte entstehen, wie etwa das Vermieterpfandrecht, vgl. Rn. 56.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 16. Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten

„Dingliche Rechte“ an Rechten sind strenggenommen ein Fremdkörper im Sachenrecht, doch werden sie schon seit dem römischen Recht kraft Sachzusammenhangs bei den dinglichen Rechten an Sachen behandelt.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 17. Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers

Anwartschaften sind Erwerbsaussichten, also die begründete Erwartung, ein Recht zu erwerben. „Anwartschaft“ ist keineswegs ein fester juristischer Begriff, es gibt Anwartschaften der verschiedensten Art, mit mehr oder weniger sicherer Erwerbsaussicht, und jede dieser „Anwartschaften“ folgt ihren eigenen Regeln. Das Anwartschaftsrecht (oder einfach „Anwartschaft“) des Vorbehaltskäufers ist ein dingliches Erwerbsrecht, welches das Eigentum belastet. Nur von diesem Anwartschaftsrecht ist im Folgenden die Rede.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 18. Sicherungseigentum

Das Gesetz regelt das Sicherungseigentum nicht, und Wissenschaft und Rechtsprechung ist es seit 1900 nicht gelungen, ein kohärentes Rechtsinstitut zu entwickeln. Die Lehre vom Sicherungseigentum setzt sich zusammen aus einer Reihe sich widersprechender Lehrsätze, die auf Zufallsentscheidungen der Gerichte zurückgehen und kein System und keine leitenden Prinzipien erkennen lassen.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Allgemeiner Teil des Grundstücksrechts

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§ 19. Formelles Grundbuchrecht

Gemäß § 873 I bedarf grundsätzlich jede Verfügung über ein Grundstück oder über ein Grundstücksrecht der Einigung und Eintragung in das Grundbuch. Die Grundbucheintragung ist daher unentbehrlicher Teil der Verfügung. Während das Grundbuch dazu dient, Rechte am Grundstück offen zu legen, werden im Liegenschaftskataster die tatsächlichen Verhältnisse eines Flurstücks (der Parzelle) erfasst. Das Kataster gibt Auskunft insbesondere über die Lage des Flurstücks, seine Größe und Bewirtschaftungsart; es wird von den Katasterbehörden geführt. Landvermessung und Kartierung sind wesentliche Voraussetzungen eines verlässlichen Grundbuchs.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 20. Materielles Liegenschaftsrecht

Während das BGB keinen allgemeinen Teil des Sachenrechts insgesamt hat und auch keinen für das Mobiliarsachenrecht, hat es in den §§ 873–902 allgemeine Regeln für das Liegenschaftsrecht aufgestellt: Die §§ 873–878 regeln die Verfügungen über Grundstücksrechte im allgemeinen, §§ 879–882 den Rang der Grundstücksrechte; §§ 883–888 betreffen die Vormerkung, §§ 889, 890 die Konsolidation von Grundstücksrechten und die Vereinigung von Grundstücken; §§ 891–893 schaffen den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, §§ 894–899 geben Rechtsbehelfe gegen Unrichtigkeit des Grundbuchs; §§ 900–902 regeln die Ersitzung und Verjährung im Liegenschaftsrecht.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 21. Rang der Grundstücksrechte

a) Prioritätsprinzip: Im Wirtschaftsleben spielen die Fragen des Rangs dinglicher Rechte insbesondere im Rahmen der Kreditsicherheiten eine erhebliche Rolle. Der Grundeigentümer ist nicht gehindert, sein Grundstück mehrfach mit Hypotheken oder Grundschulden zu belasten. Kommt es zur Zwangsversteigerung und reicht der Erlös nicht zur Befriedigung aller Grundpfandgläubiger aus, so stellt sich rechtspolitisch die Frage, in welchem Verhältnis die Gläubiger zu befriedigen seien. Es könnte etwa eine Berücksichtigung nach Kopfteilen erfolgen oder nach dem Verhältnis des Werts der einzelnen Rechte zueinander. Solche Modelle würden es jedoch dem Grundeigentümer gestatten, durch eine Vielzahl gewährter Sicherheiten deren Wert praktisch aufzuheben. Das ginge zu Lasten der Verkehrssicherheit und derjenigen, denen zuerst ein Grundpfandrecht eingeräumt wird; ein schutzwürdiges Interesse an solchen Gestaltungsmöglichkeiten ist nicht zu erkennen. Deshalb hat sich die Rechtsordnung dafür entschieden, demjenigen eine Vorrangstellung einzuräumen, der zeitlich vor den anderen ein Grundstücksrecht erwirbt: Prioritätsprinzip (prior tempore potior iure).

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 22. Vormerkung

a) Abgrenzung zum Widerspruch: Während der Widerspruch den Bestand eines dinglichen Grundstücksrechts absichert, soll die Vormerkung eine künftige Verfügung über ein solches Recht sichern. Beides ist streng auseinanderzuhalten: Der Widerspruch protestiert dagegen, dass ein bestehendes Recht nicht oder nicht richtig eingetragen ist; er verhindert damit einen gutgläubigen Erwerb aufgrund der unrichtigen Eintragung (§ 20 Rn. 60). Die Vormerkung dagegen „prophezeit“, sie kündet eine Verfügung an. Durch sie wird ein obligatorischer Anspruch auf Änderung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts dinglich abgesichert, so dass spätere Verfügungen den Anspruch nicht beeinträchtigen können.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Grundeigentum

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§ 23. Grundeigentum

Der Inhalt des Eigentums findet seine Grenze dort, wo die Eigentumsschranken beginnen; Inhaltsbestimmung und Schrankenbestimmung sind daher identisch, nur der Blickwinkel ist verschieden (vgl. oben § 8 Rn. 2 ff., 8 ff.).

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Grundeigentumsähnliche Rechte

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§ 24. Erbbaurecht, Wohnungseigentum und Bergwerkseigentum

a) Grundeigentumsähnliche Rechte: Als „grundstücksgleiche Rechte“ bezeichnet man ungenau solche Grundstücksrechte, welche wie das Eigentum ein umfassendes und dauerndes oder doch länger andauerndes Nutzungsrecht am Grundstück geben und die dadurch rechtlich dem Grundeigentum so angenähert werden, dass für sie ein eigenes Grundbuch geführt wird. Natürlich kann ein Recht einem Grundstück weder gleich noch ähnlich sein, wohl aber kann es dem Grundeigentum ähnlich sein, weshalb die genannten Rechte hier als „grundeigentumsähnlich“ bezeichnet werden. Es handelt sich um das Erbbaurecht, um das Wohnungseigentum und um das Bergwerkseigentum. Dazu gehören ferner die in der ehemaligen DDR nach §§ 287–294 ZGB begründeten Nutzungsrechte, welche das Errichten und Halten eines Gebäudes auf fremdem Boden gestatteten (Gebäudeeigentum).

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Nutzungs- und Erwerbsrechte an Grundstücken

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§ 25. Nutzungs- und Erwerbsrechte an Grundstücken

Die Grunddienstbarkeit (Servitut) ist ein dingliches Recht an einem Grundstück, kraft dessen der Inhaber berechtigt ist, das Grundstück in gewisser Weise zu nutzen. Sie schränkt also den Gebrauch des Grundeigentums ein und überträgt das Gebrauchsrecht insoweit auf den Inhaber der Dienstbarkeit; dieser kann verlangen, dass der Eigentümer ihm den Gebrauch gestatte oder einen bestimmten Gebrauch unterlasse.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Grundpfandrechte

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§ 26. Bedeutung, Regeln und Arten der Grundpfandrechte

Der Ausdruck „Grundpfandrecht“ findet sich im BGB nicht; er hat sich als Oberbegriff zu Hypothek, Grund- und Rentenschuld erst später herausgebildet. Johows Vorentwurf regelte in Anlehnung an das preußische Recht nur die nichtakzessorische Grundschuld, die er als „Hypothek“ bezeichnete. Die erste BGB-Kommission schuf daneben die akzessorische Hypothek und fasste das Mobiliarpfand, die akzessorische Hypothek und die nichtakzessorische Grundschuld im 9. Abschnitt unter der Überschrift „Pfandrecht und Grundschuld“ zusammen. Dabei war man sich bewusst, dass die Grundschuld zwischen Hypothek und Fahrnispfand eigentlich systemwidrig eingeordnet ist, da sie kein Pfandrecht im strengen Sinne darstellt; aus Gründen des Sachzusammenhangs und weil die Grundschuld denselben wirtschaftlichen Zwecken dient wie die Hypothek, hat man dies in Kauf genommen. Die zweite BGB-Kommission führte schließlich auch die Rentenschuld ein. Was die Systematik der Regelung betrifft, so hielt die erste BGB-Kommission die Aufstellung eines allgemeinen Teils für alle Pfandrechte zwar für möglich, doch meinte man, dass damit die Regelung weder übersichtlicher noch brauchbarer werde. Stattdessen regelte man zunächst die Hypothek und verwies bei der Grundschuld unter Hervorhebung der Abweichungen hierauf, § 1192 I; für die Rentenschuld als Unterfall der Grundschuld verwies man auf diese, § 1200 I.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 27. Hypothek

Das BGB behandelt im achten Abschnitt des dritten Buchs in den §§ 1113–1203 die Grundpfandrechte, im ersten Titel des achten Abschnitts die Hypothek, §§ 1113–1190. Davon regeln die §§ 1113–1183 die Verkehrshypothek (laut § 1186 die „gewöhnliche“ Hypothek), die §§ 1184–1190 den Sonderfall der Sicherungshypothek.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 28. Haftungsobjekte der Hypothek

Die Hypothek erfasst das belastete Grundstück, aber nicht nur dieses. Wer eine Hypothek auf ein Hotelgrundstück gibt, soll nicht nur den Wert des Grundstücks zu seiner Sicherheit haben, auch nicht nur den Wert des Grundstücks mit dem Hotelgebäude. Ihm soll der gesamte Wert des Hotelbetriebes, die wirtschaftliche Einheit „Hotel“ als Sicherheit dienen. Andererseits darf die Bindung des Eigentümers durch die Hypothek nicht so weit gehen, dass man ihn so behandelt, als wäre er nicht mehr Eigentümer seines Grundstücks. Das Gesetz stellt daher nicht nur das Grundstück unter die Hypothekenhaftung, sondern fasst die Bestandteile des Grundstücks, Erzeugnisse, Zubehör sowie Pacht- und Mietforderungen zu einem Haftungsverband zusammen. Die Mithaftung dieser Gegenstände ist freilich zunächst nur potentiell, latent; ob sie sich aktualisiert, hängt von verschiedenen Umständen ab, die in den §§ 1120–1130 geregelt sind. Namentlich kann es bis zur Beschlagnahme des Grundstücks noch zu einer Enthaftung der mithaftenden Gegenstände gemäß §§ 1121 f., also zu ihrem Ausscheiden aus dem Haftungsverband, durch Veräußerung und Entfernung vom Grundstück kommen; bis zur Beschlagnahme besteht nämlich keinerlei Hindernis für eine Veräußerung der mithaftenden Gegenstände (Rn. 7).

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 29. Verwirklichung der Hypothekenhaftung

a) Unterlassungsanspruch: Da die Hypothek – anders als das Mobiliarpfand – kein Besitzpfand ist, gibt das Gesetz dem Hypothekar auch keinen Herausgabeanspruch wegen des Grundstücks; § 1227 findet also bei der Hypothek keine Entsprechung. Dagegen gibt die Hypothek als dingliches Recht Abwehransprüche, wenn die Hypothek durch Einwirkung auf das Grundstück gefährdet wird. Denn wird das Grundstück durch Einwirkung verschlechtert, kann die dadurch eintretende Wertverringerung eine Befriedigung des Hypothekengläubigers aus dem Grundstück ernsthaft gefährden. Es ist allerdings nicht § 1004 entsprechend anzuwenden, vielmehr ordnet das Gesetz in § 1134 einen speziellen Unterlassungsanspruch für die Hypothek an. Danach kann der Hypothekar auf Unterlassung klagen, wenn der Eigentümer oder ein Dritter derart auf das Grundstück einwirkt, dass dadurch eine Verschlechterung des Grundstücks droht und infolgedessen die Sicherheit der Hypothek gefährdet wird, § 1134 I. Ein Verschulden des Eigentümers ist nicht erforderlich. Das Gericht hat auf Antrag des Hypothekars die erforderlichen Maßregeln anzuordnen, d. h. es muss auf den allgemeinen Antrag hin selbst konkrete Maßnahmen treffen, § 1134 II 1. Vom Eigentümer kann der Hypothekar weiter verlangen, dass er Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter oder gegen sonstige Beschädigungen trifft, § 1134 II 2. Hiernach kommt etwa der Antrag auf gerichtliche Anordnung einer Feuerversicherung in Betracht.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 30. Erlöschen der Hypothek

a) Eigentümerhypothek: Da die Hypothek grundsätzlich vom Bestehen der Forderung abhängt, so erlischt die Hypothek als solche, wenn die Forderung erlischt. Die Hypothek geht aber nicht unter, vielmehr geht das Recht auf den Eigentümer über, § 1163 I 2, indem sie sich in eine Eigentümergrundschuld umwandelt, § 1177 I. Erlischt die Forderung nur teilweise, entsteht in dieser Höhe eine Eigentümergrundschuld; in Höhe der noch nicht erloschenen Forderung besteht die Hypothek fort. Auch wenn der Hypothekar gemäß § 1168 auf die Hypothek verzichtet, erwirbt sie der Eigentümer. Hat der Eigentümer eine peremptorische (d. h. rechtszerstörende, dauernde) Einrede gegen die Hypothekenforderung, so kann er vom Hypothekar den Verzicht auf die Hypothek verlangen, § 1169.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 31. Besondere Arten der Hypothek

a) Sicherungszweck: Hypotheken sind zwar grundsätzlich akzessorisch, doch gibt es für die normalen Verkehrshypotheken Ausnahmen von diesem Grundsatz, im Interesse des Verkehrsschutzes. Diese Ausnahmen von der Akzessorietät benachteiligen den Eigentümer, dessen Grundstück etwa mit einer Hypothek belastet ist, ohne dass eine zu sichernde Forderung besteht, z. B. in Fällen des § 1138. Das Gesetz gibt den Parteien daher die Möglichkeit, eine streng akzessorische Hypothek zu bestellen, § 1184 I, die Sicherungshypothek, welche sich „nur nach der Forderung bestimmt“. Voraussetzung ist, dass die dingliche Einigung nach § 873 auf eine Sicherungshypothek gerichtet ist und dass im Grundbuch die Hypothek als „Sicherungshypothek“ bezeichnet wird, § 1184 II.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 32. Grundschuld

a) Fehlende Akzessorietät: Die Motive der 1. BGB-Kommission beschreiben die Grundschuld wie folgt: „Die Grundschuld ist ein selbständiges Recht; sie unterscheidet sich dadurch von der Hypothek, dass sie nicht wie diese eine Forderung zur Voraussetzung hat. Die Betheiligten können freilich miteinander verabreden, dass eine Forderung durch die Grundschuld gesichert werden soll. Aber eine solche Abrede kommt nur als Motiv, nicht als Erfordernis der Begründung des Rechts in Betracht … Hiermit ist allerdings ein Recht anerkannt, dessen Inhalt durch die abstrakte Befugnis zur Vernichtung der Rechte des jeweiligen Eigenthümers gebildet wird. Aber darum ist die Grundschuld nicht unvereinbar mit dem Eigenthume. Denn der Eigenthümer kann die Zwangsvollstreckung in das Grundstück dadurch abwenden, dass er die beizutreibende Summe an den Grundschuldgläubiger zahlt und auf diese Weise die Möglichkeit erlangt, das Grundstück von der Grundschuld zu befreien. Die letztere ist also immer nur ein das Eigenthum beschränkendes Recht, welches der Konsolidation mit demselben fähig ist.“

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

§ 33. Arten der Grundschuld

Die Sicherungsgrundschuld wird gemäß § 1192 Ia zur Sicherung eines Anspruchs verschafft. Das war auch schon vor der Einfügung der Vorschrift im Jahr 2008 so, nur bestand keinerlei Akzessorietät zwischen Grundschuld und Forderung; nur der Sicherungsvertrag schuf eine gewisse Ersatzakzessorietät. Seit dem 20.8.2008 bestellte Sicherungsgrundschulden sind jedoch, was die Einreden aus dem Sicherungsvertrag angeht, in ihrer Durchsetzung mit der Forderung verknüpft, und zwar stärker, als dies bei einer Verkehrshypothek der Fall ist (§ 32 Rn. 2). Weil es noch lange Sicherungsgrundschulden geben wird, die vor dem 20.8.2008 bestellt wurden, ist jeweils die neue und alte Rechtslage zu erläutern.

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

Anhang: Grundbuchmuster

Anhang: Grundbuchmuster

Hans Josef Wieling, Thomas Finkenauer

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