Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht

Rechtfertigung oder Abschaffung des Strafrechts? Das Thema ist im Grunde ein uraltes Thema aus der Entwicklung des menschlichen Geistes. Schon Plato reflektierte über die Rechtfertigung des Strafens und des dieses Strafen regelnden Strafrechts. Schon er entdeckte die Grundformel für die zwei großen Perspektiven, die es hier gibt, für die zwei Standpunkte, die man hier einnehmen kann. Von diesen beiden Positionen wird der eine später im Laufe der Geschichte der Strafrechtstheorie genannt: der Standpunkt der absoluten Strafrechtstheorie und der andere, der der relativen Strafrechtstheorie. Schon in einem seiner Dialoge läßt Plato, wenn ich mich nicht irre, den Gorgias, sagen: Niemand wird doch wohl so unvernünftig sein, nur deshalb zu strafen, weil jemand eine Straftat begangen hat, sondern doch höchstens deshalb, weil er verhüten möchte, daß dieser Täter künftig erneut Straftaten begeht. Man hat später dafür eine knappe lateinische Formel gefunden; lassen Sie mich sie nennen. (Die Kollegen, die anwesend sind, bitte ich um Entschuldigung, wenn ich hier Dinge sage, die dem Kenner altbekannt sind, aber dem, der diesem Stoff zum erstenmal begegnet, sollten diese klassischen Formulierungen doch genannt werden, weil sie, wie ich meine, recht einprägsam sind.)

Gegenstand der folgenden Untersuchung ist nicht der Begriff der Strafe, sondern ihre Idee, und zwar der Kriminalstrafe, nicht der Strafe überhaupt. Es wird also nicht eine Antwort auf die Frage, was die Strafe ist – obwohl es an einer eingehenden Erörterung des logischen „Orts“ des Strafbegriffs bisher fehlt ¹) –, sondern vielmehr auf die Frage, wie die Strafe sein soll, versucht werden. Es geht um das Problem der „richtigen“ Strafe. Das Prinzip für die „Richtigkeit“ der Strafe ist der mit ihr verfolgte Zweck.

Die Strafgerichte der Bundesrepublik Deutschland, vom Amtsgericht bis zum Bundesgerichtshof, haben nahezu täglich Gelegenheit, sich über ihre Auffassung vom Sinn der Strafe zu äußern. Sie tun dies, wenn sie die Strafzumessung begründen, oft und gern. Fast in jedem Urteil, das einen Schuldspruch enthält, wird davon gesprochen, daß die verhängte Strafe eine ›angemessene Sühne‹ sei. Gleichzeitig wird fast immer, sei es unmittelbar oder sei es mittelbar, zum Ausdruck gebracht, daß der Sinn der Strafe in der Vergeltung des durch die Straftat angerichteten Schadens zu sehen sei. Der Schutz der Friedensordnung der Gesellschaft und die diesem Schutz dienende Wiedereingliederung des Täters, seine Resozialisierung, werden nur als ein Nebensinn der Strafe angesehen, der erfreulich sein mag, von dem man aber nicht sagen dürfe, daß er im Mittelpunkt der Sinngebung der staatlichen Strafe stehe. Die Autoren des Alternativ-Entwurfs sind anderer Meinung. Sie halten es nicht für sinnvoll, den Sinn der Strafe in Sühne und Vergeltung sehen zu wollen. Allerdings sind sie sich darüber im klaren, daß es nicht leicht sein wird, sich mit dieser Auffassung beim Strafgesetzgeber und in der Strafjustiz durchzusetzen. Das hängt - wie könnte es unter deutschen Juristen anders sein? - mit metaphysischen Positionen zusammen.

Bei der in der deutschen Strafrechtswissenschaft seit längerem im Gang befindlichen Diskussion über den Handlungsfeegriff geht es bekanntlich um die Frage, ob ein Verhalten nur dann eine Handlung ist, wenn das Verhalten bewußt auf einen gesetzten Zweck hin gesteuert ist, wobei es auf den Erfolg dieser Steuerung grundsätzlich nicht ankommt. Nach der Ansicht des Finalismus muß diese Frage bejaht werden. Die Finalität, d. h. das bewußte Ausgerichtetsein auf einen Zweck, ist danach notwendiges Begriffsmerkmal der Handlung. Im Rahmen des Aufbaus des Strafrechtssystems wirkt sich diese Auffassung durch die These aus, daß der Vorsatz Element des Tatbestandes sei und nicht, wie die traditionelle Theorie es bisher lehrte, Element der Schuld.

Etwas hausbacken und dennoch richtig heißt es schon in einem älteren rechtswissenschaftlichen Handbuch: „Das Sexualstrafrecht ist eines der ganz großen Rechtsprobleme.“ Dieser Satz gilt vor allem, wenn man fragt, was der Gesetzgeber in diesem Bereich anordnen darf und wann er seine Befugnisse überschreitet. Diese Frage ist schon ganz allgemein als Frage nach der Rechtfertigung des Rechts – wie man sie in paradoxer, im Licht moderner Sprachstufentheorien aber logisch zulässiger Ausdrucksweise oft formuliert – ein schwerwiegendes Hauptproblem der Rechtsphilosophie. Indessen scheint die allgemeine Problematik in der besonderen Frage nach der Rechtfertigung der Regeln des Sexualstrafrechts besonders zugespitzt zu sein, weil hier das Recht stärker als auf anderen Gebieten in die Intimsphäre des einzelnen eindringt und deshalb in gesteigertem Maße der Rechtfertigung bedarf.

Obwohl es nicht immer so war, versteht es sich heute nahezu von selbst, daß für die Entscheidung der Frage, ob ein konkretes Verhalten eines bestimmten Täters strafbar ist, nicht nur die im Gesetz formulierten Rechtssätze, sondern außerdem auch übergesetzliche Grundsätze maßgebend sind. Zuerst wurde die Berücksichtigung überpositiver Prinzipien im deutschen Strafrecht bekanntlich bei den Rechtfertigungsgründen erforderlich. Grundlegend waren die bereits 1905 erschienenen Untersuchungen von Graf zu Dohna¹ und bahnbrechend dann später die immer wieder zitierte Entscheidung des 1. Starfsenats des Reichsgerichts vom 11.3.1927², in der bei §218 StGB ein übergesetzlicher Unrechts-ausschließungsgrund anerkannt wurde.

In „Bombenzeiten“ können Menschen auf lebensgefähr liche Weise in die Schlagzeilen geraten. Dr. Ulrich Klug, Justizsenator der Freien und Hansestadt Hamburg, hat in Wort und Schrift bemerkenswerte Ideen zu den Bemühun gen um Reformen des Straf rechts und des Strafvollzugs beigesteuert. Damit hat er im inneren Kreis der Interes senten gewiß eine lebhafte Resonanz gefunden. Aber über Nacht wurde er landauf, landab bekannt, als er nur um Haaresbreite einem Bombenanschlag entging.

Professor Ulrich Klug trat, wie an jedem Tag, so auch an jenem Morgen im Oktober 1974, arglos vor die Tür seines Hamburger Bungalows, um die Morgenzeitung her einzuholen. Neben dem Blatt entdeckte er ein Paket von der Größe eines Schuhkartons, unverschnürt. Als er den Deckel abhob, stieß er auf seltsame „Innereien“. „Als ich das Ticken hörte, wußte ich, was los war“, berichtete Ul rich Klug. Er alarmierte die Polizei; die wiederum evaku ierte die umliegenden Häuser. Ein Sprengstoff experte machte den Sprengsatz rechtzeitig unschädlich, zwei Minu ten vor X-Zeit.

Die unangenehme Morgenüberraschung, die ihm dort am 4. Oktober 1974 bereitet wurde, ist in den Akten ver zeichnet als „Sprengstoffanschlag durch unbekannte Täter zum Nachteil des Vorgenannten“.

Der Mann, der mit soviel Glück und Verstand dem ge planten Bombenanschlag entgangen war, ist 1913 in Wup- pertal-B armen geboren. Schule, Studium, juristische Aus bildung und Examina (Referendar, Dr. jur., Assessor) absolvierte er in Berlin. 1950 wurde Ulrich Klug Privatdo zent an der Universität Heidelberg. Nach einem Inter mezzo als Bankdirektor setzte er seine akademische Kar riere fort als Professor an den Universitäten Mainz und Köln (Straf recht, Strafprozeßrecht, Rechtsphilosophie, Bankrecht). In Köln wurde er beurlaubt, um, von der FDP gestützt, 1971 Staatssekretär im Justizministerium von Nordrhein-Westfalen und - vier Jahre später - Ju stizsenator (im Ministerrang) in Hamburg zu werden. Ul rich Klug ist Mitverfasser des Alternativ-Entwurfs eines Strafgesetzbuches. Sein am meisten verbreiteter Beitrag zur Fachliteratur heißt „Juristische Logik“.

Über die Bedeutung des Begriffs der sogenannten Gesetzeskonkurrenz oder Gesetzeseinheit, wie manche statt dessen sagen, und die sich bei seiner Anwendung ergebenden praktischen Folgerungen gehen – wie ein Blick in das Schrifttum unschwer zeigt – die Meinungen auseinander¹). Es scheint fast, als ob dies auf grundsätzlichen Schwierigkeiten beruht, die sich bei diesem Begriff zwangsläufig einstellen. Jedenfalls ist es auffallend, daß Schneidewin im Anschluß an die Untersuchung der Frage, inwieweit es möglich und empfehlenswert sei, die Art der Konkurrenz zwischen mehreren Straftatbeständen in einem neuen Strafgesetz auszudrücken, resignierend feststellt, daß auch für die Zukunft – abgesehen von einigen typischen und unbezweifelbaren Sonderfällen – kein anderer Weg zu sehen sei, als die Probleme der Gesetzeskonkurrenz der Klärung durch die Rechtsprechung der Revisionsgerichte zu überlassen²). Es fragt sich indessen, ob man nicht durch eine Analyse der zugrundeliegenden begriffslogischen Strukturen eine Aufhellung und Lösung der vorkommenden Widersprüche zu erreichen vermag ohne daß dabei die gerade in diesem Zusammenhang so bedeutsamen teleologischen Gesichtspunkte vernachlässigt werden.

In der bisherigen Diskussion um die Verjährung von NS-Verbrechen ist meistens übersehen worden, daß die Verlängerung der Verjährungsfrist für Mordtaten rechtsstaatlich und verfassungsrechtlich nicht nur erlaubt, sondern sogar geboten ist. Eine genaue Analyse zeigt, daß der Gesetzgeber aus rechtsstaatlichen und verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet ist, dafür Sorge zu tragen, daß die Verjährungsfrist entweder verlängert oder gänzlich aufgehoben wird. Hierfür sind vor allem drei Gründe maßgebend:

Infolge der Unruhe des Kampfes für und gegen die Notstandsgesetzgebung wurde von der Öffentlichkeit fast völlig übersehen, daß sich auf dem Gebiet des politischen Strafrechts ein Ereignis von außerordentlicher Bedeutung abspielte: Am Tage nach der Verkündung der Notstandsänderungen des Grundgesetzes wurde in einem Strafrechtsänderungsgesetz der bisher im deutschen Strafrecht unbekannte Straftatbestand des Friedensverrats in das Strafgesetzbuch eingefügt. An der Spitze aller Tatbestände unseres Strafgesetzes und zugleich an erster Stelle in den Abschnitten, die das politische Strafrecht, also vor allem die Tatbestände des Hoch- und Landesverrats enthalten, heißt es jetzt: Wer einen Angriffskrieg, an dem die Bundesrepublik Deutschland beteiligt sein soll, vorbereitet und dadurch die Gefahr eines Krieges für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführt, wird mit lebenslangem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren bestraft.

Daß es erforderlich war, das in vielfacher Hinsicht mißglückte Staats-schutzstrafrecht zu reformieren, wurde während der letzten Jahre nicht mehr ernsthaft bezweifelt. Mit dem 8. Strafrechtsänderungsgesetz vom 25. Juli 1968 (BGBl I, 741) hat der Gesetzgeber bis auf weiteres einen Schlußpunkt gesetzt. Manche Streitfrage ist erledigt. Neue Zweifel sind entstanden.

Es läßt sich nicht mehr bagatellisieren, der Neo-Nationalsozialismus rührt sich. Es gelingt ihm, wenn auch oft nur mit kurzen Schritten, Aufmerksamkeit in der Öffentlichkeit zu erregen. Man tritt immer ungenierter auf, benutzt nationalsozialistische Symbole, provoziert mit Hitler-Bildern und Hakenkreuzen oder solchen Zeichen, die das Hakenkreuz leicht verfremden, es gleichwohl aber optisch suggerieren.

Bei der Diskussion um die längst überfällige Reform des verkalkten § 2I8 StGB – um dessen Absatz I, also die Strafbarkeit der schwangeren Frau, es im hier folgenden geht – sollte man nicht versäumen, nach dem heutigen Verhalten der Strafjustiz zu fragen, denn die Praxis der Strafgerichte bei der Anwendung des Gesetzes ist zumal bei der Bemessung der verhängten Strafen aufschlußreich. Man vergleiche beispielsweise die statistischen Erhebungen im Land Nordrhein-Westfalen. Die jüngsten Zusammenstellungen des Statistischen Landesamtes beziehen sich auf die Jahre I986 und I969. Die Zahlen von I970 liegen noch nicht vor.

Die Frage der Strafzumessung ist ein Stiefkind der modernen deutschen Strafrechtswissenschaft. Während die Haupt-Forschungsinteressen sich auf die Klärung strafrechtsdogmatischer Probleme erstrecken, sind dem Thema der Strafzumessung nur verhältnismäßig wenig wissenschaftliche Untersuchungen gewidmet¹. Dies kann nur zum Teil damit erklärt werden, daß die Bemessung der Strafe in das Ermessen des Gerichts gestellt ist und der Gesetzgeber nur sehr weit gespannte Rahmen für diese Entscheidung zur Verfügung gestellt hat; denn auch wenn die geltende Strafprozeßordnung nicht in § 267 ausdrücklich angeordnet hätte, daß die Gründe des Strafurteils die Umstände anführen müssen, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind, wäre es unzweifelhaft, daß im Rechtsstaat jeder verurteilte Angeklagte eine Begründung dafür fordern dürfte, warum sein Verhalten gerade mit dieser und nicht mit einer anderen Strafe geahndet worden ist.

Zur Frage der Auswirkung des Eigentumsvorbehalts im Rahmen des Tatbestandes des § 240 I Nr. 2 KO hat der BGH vor einiger Zeit in einer die Rechtsprechung des RG aufgebenden, bedeutsamen Entscheidung Stellung genommen¹. Bekanntlich werden Schuldner, die ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, nach § 240 I Nr. 2 KO bestraft, wenn sie Waren oder Wertpapiere, die sie sich auf Kredit beschafft haben – „auf Kredit entnommen“ haben, sagt das Gesetz in der fast vergessenen kaufmännischen Redeweise des fin de siecle -, erheblich unter dem Marktpreis in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußern oder sonst weggeben. Dabei ist eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erforderlich. Jedoch ist das geschilderte Verhalten nur dann im Sinne von § 240 I Nr. 2 KO strafbar, wenn der Täter in der Absicht handelte, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben.

Das geltende in den §§ 239–244 KO geregelte Konkursstrafrecht ist seit langem Gegenstand berechtigter Kritik, der im Rahmen dieser Zeitschrift schon Heidland beredten Ausdruck verlieh¹. Die Rechtsprechung hat nicht unerhebliche Schwierigkeiten, mit dem überalterten Werkzeug der gesetzlichen Bestimmungen zu gerechten Ergebnissen zu kommen. Man vergleiche hierzu etwa eine Rechtsprechungsübersicht wie die von Böhle-Stamschräder², ganz abgesehen von den Kommentierungen bei Erbs-Kohlhaas, Schaefer (Leipziger Kommentar), Schönke-Schröder, Schwarz-Dreher und Klug³. Unter diesen Umständen verstand es sich nahezu von selbst, daß die an sich außerhalb des StGB stehenden konkursrechtlichen Straftatbestände von den Bemühungen um die Reform des StGB mitergriffen wurden, und es überrascht nicht, daß der von der Großen Strafrechtskommission und dem Bundesjustizministerium erarbeitete Entwurf eines Strafgesetzbuches in der Fassung von 1960 (= E 1960) die Konkursdelikte wieder in das StGB einfugen möchte und sie aus diesem Anlaß in den §§ 271–275 des E 1960 durchgreifend neu formuliert. Es sollte sich deshalb lohnen, den Grundgedanken der Reformvorschläge nachzugehen und sodann zu prüfen, ob und wieweit sich aus den Vorschlägen de lege ferenda, insofern sie Ausdruck einer allgemeinen Rechtsüberzeugung sind, Überlegungen herleiten lassen, die bereits für die lex lata ausgewertet werden können. Demgemäß gliedern sich die folgenden Ausführungen erstens in einen – im wesentlichen auf der amtlichen Begründung aufbauenden - Bericht über die Reformvorschläge des E 1960 und zweitens in die Darstellung einiger Folgerungen für das geltende Recht.

Nachdem der Gesetzgeber durch das Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 4. Juli 1969 (BGBl I, 717) den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (in Kraft seit dem 1. 1.1975) von Grund auf neu gestaltet hatte, wurde von der Bundesregierung der Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) – BT-7/550 – vorgelegt, durch den u.a. die strafrechtlichen Nebengesetze an das neue materielle Strafrecht angeglichen werden sollten.