8. Überschuldung

Der wesentliche Unterschied zwischen handelsbilanzieller und insolvenzrechtlicher Überschuldung besteht darin, dass im Rahmen des insolvenzrechtlichen Überschuldungstests stille Reserven und Lasten aufzudecken sind. Die Prüfung der insolvenzrechtlichen Überschuldung soll also das tatsächlich vorhandene Vermögen und die effektiven Verbindlichkeiten erkennen lassen und so abbilden, wie sich Vermögen und Schulden im Rahmen eines Insolvenzverfahrens tatsächlich für die Gläubiger bzw. einen Insolvenzverwalter darstellen.

Das Fehlen der unbeschränkten persönlichen Haftung wenigstens einer natürlichen Person ist der tiefere Grund für die Geltung der spezifischen Krisenpflichten (Abschn. 3.​1 und 9.​2); siehe hierzu auch Abschn. 6.​2.

Anders als bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (Abschn. 7.​1) kommt es bei der Überschuldung nicht nur auf die fälligen, sondern sämtliche bestehenden Verbindlichkeiten an, auch wenn diese noch nicht fällig sind.

So war es noch nach der früheren Fassung Überschuldungsbegriffs (Abschn. 8.2).

Zur Frage, wann die Fortführungsprognose positiv ist, Abschn. 8.4.

Hierzu gibt es auch eine abweichende Meinung, die allerdings abzulehnen ist (Abschn. 8.4).

Eine andere Frage ist es natürlich, ob der Betrieb eines Unternehmens ohne positive Fortführungsprognose sinnvoll ist. Hierbei handelt es sich aber primär um eine betriebswirtschaftliche und keine insolvenzrechtliche Frage. Aus insolvenzrechtlicher Perspektive wird es erst kritisch, wenn weder eine positive Fortführungsprognose noch ein die Schulden übersteigendes Vermögen vorliegt.

Die Begrenzung des Prognosezeitraums auf zwölf Monate hat der Gesetzgeber Anfang 2021 ausdrücklich in § 19 Abs. 2 der Insolvenzordnung (InsO) festgeschrieben. Bis Ende 2020 ist die Praxis dagegen bei der Überschuldung auch von einem (wenn auch nicht im Gesetz ausdrücklich formulierten) zweijährigen Prognosezeitraum ausgegangen. Das hat zu inhaltlichen Überscheidungen mit dem Prognosezeitraum bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit (Abschn. 7.​6) und entsprechenden Anwendungsschwierigkeiten geführt. Durch die Verkürzung des Prognosezeitraums bei der Überschuldung auf zwölf Monate ist dieser Insolvenzgrund nun sinnvoll und gut praktikabel von der drohenden Zahlungsunfähigkeit abgegrenzt. Deren Prognosezeitraum hat nach wie vor eine Länge von zwei Jahren (Abschn. 7.​6).

Man spricht hier von der in die Zukunft blickenden ex ante–Perspektive im Unterschied zur rückschauenden ex post – Betrachtung.

Diese Sonderregelung ergibt sich aus § 4 des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG), siehe dazu auch Abschn. 20.​4.

Amtsgericht Hamburg, Beschluss vom 02.12.2011 – 67c IN 421/11.

Eine der drohenden Zahlungsunfähigkeit entsprechende Vorstufe kennt das Gesetz bei der Überschuldung nicht (Abschn. 8.1).

Typischerweise sind das Fälle der Innenhaftung wegen verbotener Zahlungen (Kap. 11) oder eine Haftung wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Kap. 9 und 12).

Angesichts der Corona-Pandemie ist der Prognosezeitraum im Jahr 2021 unter bestimmten Voraussetzungen auf lediglich vier Monate reduziert (Abschn. 8.4 sowie 20.​4).

Allerdings kann es sinnvoll sein, den Rangrücktritt mit einer Stundung (Abschn. 7.​3) oder einem vorübergehenden Einforderungsverzicht (Abschn. 7.​4) zu verbinden.

Das gilt entsprechend für die Patronatserklärung (Abschn. 8.7). Um es bildhaft auszudrücken, handelt es sich bei Rangrücktritt und Patronatserklärung lediglich um kurzfristig lebenserhaltende Maßnahmen, die verhindern, dass der Erkrankte bereits auf dem Weg in die Klinik stirbt. Erst während einer umfassenden medizinischen Behandlung wird sich herausstellen, ob eine nachhaltige Gesundung des Patienten eingetreten kann.

Ein Verzicht auf die Forderung würde möglicherweise die Schaffung eines außerordentlichen Ertrages bei der der betroffenen Gesellschaft auslösen und damit womöglich eine Steuerschuld begründen. Dann hätte man mit den sprichwörtlichen Zitronen gehandelt, indem zwar die Verbindlichkeiten zunächst verringert werden, allerdings deswegen auch die Steuerschuld begründet und damit eine neue Verbindlichkeit sowie Liquiditätsbelastung ausgelöst wird.

In vielen Fällen geht die Erklärung eines Rangrücktritts mit einer Vereinbarung zwischen mehreren Gläubigern (inter-creditor agreement oder Forderungsrücktritt) und/oder einer Darlehensbelassungserklärung einher. Weder der Forderungsrücktritt noch die Darlehensbelassungserklärung haben jedoch insolvenzrechtliche Wirkung; eine solche kommt nur dem Rangrücktritt zu.

Das gilt insbesondere für Forderungen eines Gesellschafters (Abschn. 8.9).

Idealerweise leitet man den Wortlaut eines Rangrücktritts unmittelbar aus § 19 Abs. 2 Satz 2 der Insolvenzordnung (InsO) ab.

Bei der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre geht es im Kern um die Festlegung, dass (a) Zahlungen auf die subordinierte Forderung höchstens aus einem künftigen Jahresüberschuss, einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder sonstigem freien Vermögen erfolgen dürfen und dass (b) durch jegliche Zahlung weder eine Zahlungsunfähigkeit (Kap. 7) noch eine Überschuldung (Abschn. 8.3 und 8.4) herbeigeführt oder vertieft werden darf.

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.03.2015 – IX ZR 133/14; teilweise wird die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre – unrichtig – auch als „qualifizierter“ Rangrücktritt bezeichnet. Wesentlich ist allein, dass aus insolvenzrechtlicher Sicht heute ein einfacher Rangrücktritt ausreicht, sofern dieser mit einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre versehen ist.

Zur Bezeichnung Subordination als Synonym für den Begriff des Rangrücktritts Abschn. 8.6.

Im Fall der Ausgestaltung der Patronatserklärung als Zusage eines oder mehrerer Darlehen ist darauf zu achten, dass der einzelne Rückzahlungsanspruch wiederum mit einem Rangrücktritt versehen wird, damit die Patronatserklärung ihren Zweck erreicht (Vergrößerung der Aktiva) und nicht lediglich eine Verlängerung der Überschuldungsbilanz stattfindet.

Diese Wirkung ergibt sich aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung (InsO); zur Wirkung des Nachrangs Abschn. 8.6.

Zur Insolvenzanfechtung und den Wechselwirkungen mit der Haftung wegen verbotener Zahlungen siehe Kap. 16.

Die Abwägung des Für und Wider der Erklärung eines vertraglichen Rangrücktritts (Abschn. 8.6) sollte für einen Gesellschafter also tendenziell eher zugunsten eines Rangrücktritts ausfallen.