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2023 | OriginalPaper | Buchkapitel

5. Verfassungsrechtliche Überprüfung des § 34 Abs. 4 GewO

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Zusammenfassung

In diesem Kapitel wird das Rückkaufshandelsverbot gemäß § 34 Abs. 4 GewO auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüft. Dies erscheint notwendig und sinnvoll, obwohl die Norm in der aktuellen Fassung schon seit über 60 Jahren besteht. Denn die Regelung hat lange Zeit kaum Beachtung gefunden. Außerdem werden gerade in jüngerer Zeit vermehrt Geschäftsmodelle angeboten, die nach hiesiger Auffassung in den Anwendungsbereich fallen. Die verfassungsrechtliche Prüfung ist weiterhin für den Normvorschlag de lege ferenda nötig.

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Fußnoten
1
Dazu oben: Zusammenfassung des Auslegungsergebnisses, S. 97.
 
2
Dazu kritisch: Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, 1992, S. 183; Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 592.
 
3
Etwa: BVerfG-Urt. v. 26.02.2020, 2 BvR 2347/15 u. a., (NJW 2020, 905 (921)), juris Rn. 342; BVerfG-Besch. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 u. a., (NJW 2002, 2621 (2622)), juris Rn. 11; BVerfG-Besch. v. 17.12.1958, 1 BvL 10/56 (NJW 1959, 187 (188)); Ewer, in: Festschrift v. Westphalen, 2010, S. 142.
 
4
Dazu kritisch: Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, 1992, S. 183; Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 592.
 
5
Etwa: BVerfG-Urt. v. 26.02.2020, 2 BvR 2347/15 u. a., (NJW 2020, 905 (921)), juris Rn. 342; BVerfG-Besch. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 u. a., (NJW 2002, 2621 (2622)), juris Rn. 11; BVerfG-Besch. v. 17.12.1958, 1 BvL 10/56 (NJW 1959, 187 (188)); Ewer, in: Festschrift v. Westphalen, 2010, S. 142.
 
6
Wiebe, Unternehmerfreiheit vs. Verbraucherschutz, 2017, S. 143 f.; Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 596.
 
7
Etwa: BVerfG-Besch. v. 13.04.2017, 2 BvL 6/13, (NJW 2017, 2249 (2257)), juris Rn. 120.
 
8
BVerfG-Besch. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 u. a., (NJW 2002, 2621 (2622)), juris Rn. 11.
 
9
Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, 1992, S. 139; Ewer, in: Festschrift v. Westphalen, 2010, S. 148; BVerfG-Besch. v. 01.03.2018, 1 BvF 1/13, (NJW 2018, 1056), juris Rn. 33.
 
10
Wiebe, Unternehmerfreiheit vs. Verbraucherschutz, 2017, S. 143; BVerfG-Besch. v. 27.05.2016, 1 BvR 1015/15 (NJW-RR 2016, 1349, 1352, Rn. 65).
 
11
Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 592 ff.
 
12
Diesen Standpunkt vertreten auch: v. Hippel, Verbraucherrecht, 1986, S. 270; Hellermann, VVDStRL, 2011, Bd. 70, 366 (375 f.), 387; Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, 1992, S. 156 f.; BVerfG-Besch. v. 01.03.2018, 1 BvF 1/13, (NJW 2018, 1056), juris Rn. 65; hingegen a.A., wonach es aus den Schutzpflichten der einzelnen Grundrechte abzuleiten sei: Wiebe, GewArch 2016, 138; Wiebe, Unternehmerfreiheit vs. Verbraucherschutz, 2017, S. 143 f.; ebenfalls a.A., wonach der Verbraucherschutz keine Grundlage im GG finde: Schwarz, VuR 2013, 123; Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 604 f.; zum verfassungsrechtlichen Hintergrund insgesamt: Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 591 ff. Dieser Streit ist für die vorliegende Arbeit aber nicht weiter von Relevanz, so dass sich damit hier nicht näher befasst wird.
 
13
BVerfG-Besch. v. 27.05.2016, 1 BvR 1015/15 (NJW-RR 2016, 1349, 1352, Rn. 65).
 
14
BVerfG-Besch. v. 28.07.1971, 1 BvR 40/69, 1 BvR 47/69 u. a. (NJW 1971, 2259).
 
15
BVerfG-Urt. v. 26.02.2020, 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16 u. a. (NJW 2020, 905), juris Rn. 342.
 
16
BVerfG-Besch. v. 27.05.2016, 1 BvR 1015/15 (NJW-RR 2016, 1349, 1352, Rn. 65); BVerfG-Besch. v. 22.01.1997, 2 BvR 1915/91 (NJW 1997, 205).
 
17
BVerfG-Besch. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91, „Glykolwarnung“ (NJW 2002, 2621).
 
18
Zur Eigenständigkeit von Berufen: Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., 2020, Bd. II, Art. 12 Rn. 33.
 
19
BVerfG-Urt. v. 11.06.1958, 1 BvR 596/56 (NJW 1958, 1035 (1036)).
 
20
Dazu oben: Der Rückkaufshandel nach der Berufsbildlehre, S. 121.
 
21
Zur Darstellung der herrschenden Gegenauffassung (etwa: BGH-Urt. v. 14.05.2009, I ZR 179/07 („Die clevere Alternative“, NJW 2009, 3368), juris Rn. 27; Thiel, in: E/W/W, GewO, 2020, § 34 Rn. 32; Höfling, in: Friauf GewO, 329. EL, 2022, § 34 Rn. 51) sowie der widersprechenden Argumentation des Verfassers, dazu oben: Der Rückkaufshandel als eigenständige Tätigkeit, S. 104.
 
22
Zum Schutzgehalt des Art. 12 GG: BVerfG-Besch. v. 29.4.2022, 1 BvL 2/17 u. a. (Grundeigentum 2022, 628) juris Rn. 26; in Abgrenzung zur Vertragsfreiheit außerhalb unternehmerischer Tätigkeiten, die nach h.M. unter den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG fällt: Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Komm., 2020, Art. 2 Rn. 22 ff.); Schmidt, in: Erfurter Kommentar ArbR, 2022, Art. 12 GG Rn. 9; Wieland, in: Dreier, GG-Komm., Bd. I, 2013, Art. 12 Rn. 53.
 
23
BVerfG-Besch. v. 12.01.2016, 1 BvR 3102/13 (NJW 2016, 1036) juris Rn. 34; BVerfG-Besch. v. 24.01.2022, 1 BvR 2380/21 u. a. (PharmR 2022, 517), juris Rn. 32;Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 12 Rn. 29.
 
24
Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 42.
 
25
Zur Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG: Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 12 Rn. 106.
 
26
Auch zur Besonderheit von EU-Ausländern: Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 33 ff.
 
27
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der Fassung aufgrund des am 01.12.2009 in Kraft getretenen Vertrags von Lissabon (konsolidierte Fassung bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 115 v. 09.05.2008, S. 48), zuletzt geändert durch die Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Kroatien und die Anpassung des Vertrags über die Europäische Union, des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und des Vertrags zu Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. EU L 112/21 v. 24.04.2012) mit Wirkung v. 01.07.2013.
 
28
Für die Einbeziehung der EU-Ausländer im Wege eine Anwendungsbereichserweiterung streitend: Sachs, in: Sachs, GG-Komm., 2021, Vorb. Abschnitt I, Rn. 73; bezogen auf juristische Personen: BVerfG-Besch. v. 19.07.2011, 1 BvR 1916/09 (NJW 2011, 3428); BVerfG-Urt. v. 19.05.2020, 1 BvR 2835/17 (BVerfGE 154, 152, Rn. 62 f.); im Ergebnis gleich aber a.A. bzgl. der Herleitung durch Art. 2 Abs. 1 GG: Volkmann, in: H/M/P/G, Verfassungsrecht, 2021, § 16 Rn. 25; im Ergebnis ebenso gleich aber wieder mit anderer Herleitung: Ruffert, in: BeckOK GG, 48. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 35 ff.
 
29
Kingreen/Poscher, StaatsR II, 2020, §6 Rn. 264 f.; Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 51.
 
30
BVerfG-Besch. v. 01.12.2020, 2 BvR 916/11, NJOZ 2021, 1391 (1397), juris Rn. 224; BVerfG-Besch. v. 12.04.2005, 2 BvR 1027/02 (NJW 2005, 1917 (1919)); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Komm., 2020, Art. 12 Rn. 14 ff.; im Ergebnis ablehnend: Ruffert, in: Beck OK GG, 2020, Art. 12 Rn. 55 ff.; Manssen, in: v. Mangoldt, GG-Komm., Bd. I, 2018, Art. 12 Rn. 74 f.).
 
31
BVerfG-Besch. v. 12.10.2011, 2 BvR 236/08 u. a. (NJW 2012, 833 (843), Rn. 269 f.); dazu und im Ergebnis ablehnend: Ruffert, in: Beck OK GG, 2020, Art. 12 Rn. 55 ff.; Manssen, in: v. Mangoldt, GG-Komm., Bd. I, 2018, Art. 12 Rn. 74 f.).
 
32
Dazu oben: Bedeutung des § 134 BGB bei einem Rückkaufshandel, S. 163.
 
33
Dazu oben: Der Rückkaufshandel als eigenständige Tätigkeit, S. 112.
 
34
St. Rspr.: BVerfG-Urt. v. 11.06.1958, 1 BvR 596/56 (NJW 1958, 1035 (1036 f.); BVerfG-Urt. v. 20.04.2004, 1 BvR 838/01, 1303/01, 340/02, 1436/01, 1450/01 (NJW 2004, 1935 (1936); BVerfG-Besch., 1 BvR 1627/19 (NJW 2020, 3709), juris Rn. 17.
 
35
Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 12 Rn. 311 f.
 
36
Etwa angewandt durch das BVerfG: BVerfG-Besch. v. 14.01.2020, 2 BvR 1333/17 (NJW 2020 1049) juris Rn. 110; BVerfG-Besch. v. 20.12.2018, 2 BvR 2377/16 (NJW 2019, 584) juris Rn. 35ff; zum zunehmend uneinheitlichen Prüfungsvorgehen des BVerfG im Rahmen der Rechtfertigung, siehe unten: Fn. 43.
 
37
Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 94 f.
 
38
Michael/Morlok, Grundrechte, 2020, § 23 Rn. 679; Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 97 f.
 
39
Püttner, NJW 1979, 2131 (2133).
 
40
Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 12 Rn. 335.
 
41
Stein/Frank, Staatsrecht, 2010, S. 375 f.
 
42
BVerfG-Urt. v. 09.05.1972, 1 BvR 518/62 u. 308/64 (NJW 1972, 1504, 1507).
 
43
BVerfG-Besch. v. 14.03.2006, 1 BvR 2087/03 u. a. (NVwZ 2006, 1041); BVerfG-Besch. v. 04.11.1992, 1 BvR 79/85 u. a. (NJW 1993, 317); BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 74 ff.; schwerpunktmäßig Verhältnismäßigkeitsprüfung: BVerfG-Besch. v. 24.01.2022, 1 BvR 2380/21 u. a. (PharmR 2022, 517) juris Rn. 33; BVerfG-Besch v. 30.06.2020, 1 BvR 1679/17, 1 BvR 2190/17 (NVwZ-RR 2021,177), juris Rn. 99; Ruffert, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 12 Rn. 101; Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 12 Rn. 336.
 
44
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), Rn. 70 ff.; BVerfG-Urt. v. 28.03.2006, 1 BvR 1054/01 (NJW 2006, 1261), juris 94 ff.
 
45
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 69.
 
46
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 69.
 
47
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 68 ff.
 
48
Auch in der, soweit ersichtlich, bislang einzigen weiteren Entscheidung des BVerfG dieser Art lag ein Glücksspiel-Fall zugrunde. Dabei ging es um das bayrische Staatslotteriegesetz (BVerfG-Urt. v. 28.03.2006, 1 BvR 1054/01 (NJW 2006, 1261)).
 
49
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 68 ff.
 
50
BVerfG-Besch. v. 26.02.1973, 1 BvR 438/69, juris Rn. 3.
 
51
BVerfG-Besch. v. 11.10.1972, 1 BvL 2/71 (NJW 1972, 2261), juris Rn. 24; BVerfG-Besch. v. 21.03.2018, 1 BvF 1/13 (NJW 2018, 2109), juris Rn. 49.
 
52
BVerfG-Besch. v. 14.12.1965, 1 BvL 14/60 (NJW 1966, 291), juris Rn. 27; BVerwG-Urt. v. 17.01.1972, I C 33.68 (NJW 1972, 784), juris Rn. 15.
 
53
BVerfG-Besch. v. 17.12.1958, 1 BvL 10/56 (NJW 1959, 187), juris Rn. 48.
 
54
Stober, in: FS Lukes, 1989, S. 601.
 
55
BVerfG-Urt. v. 19.07.2000, 1 BvR 539/96 (NVwZ 2001, 790), juris Rn. 68ff; mit anderer Begründung: VG München-Urt. v. 29.11.2016, M 16 K 14.5826 (Beck RS 2016, 114499).
 
56
Etwa: BGH-Urt. v. 14.05.2009, I ZR 179/07 („Die clevere Alternative“, NJW 2009, 3368 (3370)), juris Rn. 27; Pardey, GewArch 56, 125 (130); Ennuschat, in: E/W/W, 2020, § 34 Rn. 32; kritisch hingegen bei einem weiten Anwendungsbereich: Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000).
 
57
In dieser Arbeit wird, wie mehrfach dargelegt, die Auffassung vertreten, dass der Rückkaufshandel eine eigene Gewerbeart ist und dieser gänzlich verboten ist. Dadurch kann § 34 Abs. 4 GewO nicht als Berufsausübungsregel gewertet werden.
 
58
BVerfG-Urt. v. 11.06.1958, 1 BvR 596/56 (NJW 1958, 1035), juris Rn. 79; Stein/Frank, Staatsrecht, 2010, S. 375 f.
 
59
Diesen Standpunkt vertreten u. a. auch: v. Hippel, Verbraucherrecht, 1986, S. 270; Hellermann, VVDStRL, 2011, Bd. 70, 366 (375 f.,387); Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, 1992, S. 156 f.; BVerfG-Besch. v. 01.03.2018, 1 BvF 1/13, (NJW 2018, 1056), juris Rn. 65; hingegen a.A.: Wiebe, GewArch 2016, 138; Wiebe, Unternehmerfreiheit vs. Verbraucherschutz, 2017, S. 143 f.; Schwarz, VuR 2013, 123; Stober, in: FS Lukes, 1986, S. 604 f.
 
60
Dazu oben: Gefahren und Risiken beim „Sale-and-rent-back“-Modell, S. 9.
 
61
Zu den Einzelentscheidungen dieser Art, siehe Fn. 44 ff.
 
62
So ähnlich argumentierend: VG München-Urt. v. 29.11.2016, M 16 K 14.5826 (Beck RS 2016, 114499), juris Rn. 23.
 
63
Begründung der BReg vom 08.04.1958, BT-Drs. 318, S. 17: Befürchtet waren „erhebliche Gewinne auf Kosten des ‚Verkäufers‘ (Darlehensnehmers)“, was in dieser Konstellation der Verbraucher wäre.
 
64
Dazu oben: Nähe des „Sale-and-lease-back“-Modells zum Rückkaufshandel, S. 106.
 
65
BVerwG-Urt. v. 07.07.2021, 8 C 28.20 (GewArch 2021, 457), Rn. 20; BGH-Urt. v. 14.05.2009, I ZR 179/07 („Die clevere Alternative“, NJW 2009, 3368), juris Rn. 27; Thiel, in: E/W/W GewO, 2020, § 34 Rn. 32; Marcks, in: L/R GewO, 86. EL, 2021, § 34 Rn. 26; Keller, jurisPR-BVerwG 3/2022 Anm. 3; hinsichtlich des Bestimmtheitsgebotes a.A. (siehe auch oben, Fn. 341 in Kapitel 2): Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000).
 
66
BVerfG-Besch. v. 29.06.2016, 1 BvR 1015/15 (NJW-RR 2016, 1349), juris Rn. 65; BVerfG-Besch. v. 26.03.2007, 1 BvR 2228/02 (GewArch 2007, 242), juris Rn. 36; BVerfG-Besch. v. 13.07.1992, 1 BvR 303/90 (NJW 1993, 1969), juris Rn. 20.
 
67
Michael/Morlok, Grundrechte, 2020, S. 312 Rn. 620.
 
68
Dazu oben: Entstehungsgeschichte, S. 85.
 
69
Begr. BReg. v. 08.04.1958, BT-Drs. 318, S. 17; eingeführt durch BGBl. Nr. 6 v. 10.2.1960, S. 61 ff.
 
70
Darüber hinaus dürften kleine Unternehmen, etwa kleinständige Handwerksbetriebe, als potentielle Kunden betroffen sein, wenn sie unter Finanzproblemen leiden und auf wichtige Geräte oder Maschinen angewiesen sind. Diese können nicht den Verbraucherschutz für sich in Anspruch nehmen und werden daher in dieser Arbeit außer Betracht gelassen. Sie erscheinen jedoch bei lebensnaher Betrachtung mangels Expertise bei Finanzfragen ähnlich schutzbedürftig und sollten ebenfalls durch das Verbieten des Rückkaufshandels vor einer Verschleppung ihrer Finanzschwierigkeiten und einer möglicherweise folgenden Insolvenz im Interesse der Allgemeinheit und des Marktvertrauens bewahrt werden.
 
71
Höfling, in: Friauf GewO, 329. EL, 2022, § 34 Rn. 47.
 
72
Dazu oben: Gefahren und Risiken beim „Sale-and-rent-back“-Modell, S. 9.
 
73
Krauß, in: K/K/W, Sozialrecht, 2021, SGB XII § 36 Rn. 1 ff.
 
74
Zur Abgrenzung des Rückkaufshandels als eigenständige Gewerbeart, dazu oben: Der Rückkaufshandel als eigenständige Tätigkeit, S. 112.
 
75
Ipsen, in Staatsrecht II, 2021, § 19 Rn. 800 ff.; Hufen, Staatsrecht II, 2021, § 39 Rn. 4 ff.
 
76
St. Rspr.: BVerfG-Besch. v. 07.10.1980, 1 BvL 50/79 (NJW 1981, 271), juris Rn. 47; BVerfG-Besch. v. 07.04.2022, 1 BvL 3/18 (NJW 2022, 2169), juris Rn. 239; ‚Neue Formel‘: Ipsen, in Staatsrecht II, 2021, § 19 Rn. 807; Hufen, Staatsrecht II, 2021, § 39 Rn. 16 f.; hingegen auf die neue st. Rspr. beziehend, die „stufenlose Formel“ vertretend, wonach der Maßstab für die Rechtfertigung je nach Regelungsgegenstand unterschiedlich sein müsse und zwischen Willkürverbot und strenger Verhältnismäßigkeitsprüfung liegen könne (BVerfG-Besch. v. 21.06.2011, 1 BvR 2035/07 (NVwZ 2011, 1316, Rn. 77)): Kischel, in: BeckOK GG, Ed. 35, 2021, Art. 3 Rn. 28 f.
 
77
Der Verordnungsgeber legte seinen Erwägungen eine Umfrage des Zentralverbandes Deutsches Pfandkreditwesen zugrunde. Danach belief sich im Jahr 2000 der durchschnittliche Pfandkredit auf einen Wert von 439,36 DM (Bundesrat v. 03.09.2001, BR-Drs. 680/01, S. 3). Ähnlich bereits die Annahme des Gesetzgebers bei Einführung des Kreditwesengesetz inklusive Ausnahmeregelung für Pfandleiher (Begr. BReg. v. 25.05.1959, BT-Drs. III/114, S. 28). Für das Jahr 2018 ist von einem durchschnittlichen Darlehen von 338 Euro auszugehen (Damrau, Pfandleiherverordnung, 2020, Einl. Rn. 11.)
 
78
Im Sinne der in dieser Arbeit vorgenommenen Systematisierung, dazu oben: Systematisierung verbraucherschützender GewO-Normen, S. 25.
 
79
Nach in dieser Arbeit vertretenen Ansicht ist der Rückkaufshandel ebenfalls ein Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG, das wegen der Einheit der Rechtsordnung jedoch nicht gemäß § 32 Abs. 1 KWG erlaubnisfähig ist.
 
80
Nach hier vertretener Auffassung kann der Rückkaufshandel aus Rücksicht auf die Einheit der Rechtsordnung wegen des § 34 Abs. 4 GewO nicht gemäß § 32 KWG genehmigt werden.
 
81
Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG durch § 34 Abs. 4 GewO, S. 232.
 
82
Grundsätzlich zum für diese Arbeit nicht weiter relevanten Meinungsstreit über die Subsumierbarkeit der Vertragsfreiheit: BVerfG-Besch. v. 29.06.2016, 1 BvR 1015/15 (NJW-RR 2016, 1349, Rn. 49); BVerfG-Besch. v. 23.10.2013, 1 BvR 1843/11 (NJW 2014, 46, Rn. 67); Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, 2022, Art. 2 Rn. 36 f.; a.A.: Hufen, Staatsrecht II, 2021, § 14 Rn. 9.
 
83
Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 2 Rn. 101 ff.; Lang, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 2 Rn. 5a; Aunert-Micus/Streckel, in: Wirtschaftsprivatrecht – BGB, 2018, § 5 Rn. 247.
 
84
Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, 2022, Art. 2 Rn. 32 ff.; Ewer, in: Festschrift v. Westphalen, 2010, S. 147.
 
85
Lang, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 2 Rn. 5b, 24 ff.; Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. I, 95. EL, 2021, Art. 2 Rn. 39; st. Rspr. BVerfG-Besch. v. 09.03.1994, 2 BvL 43/92 (NJW 1994, 1577 (1578)); BVerfG-Besch. v. 05.08.2020, 2 BvR 1985/19 (NJW 2020, 2953), juris Rn. 34.
 
86
Dazu oben: Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG durch § 34 Abs. 4 GewO, S. 232.
 
87
Dazu grundsätzlich: Gröpl/Windthorst/v. Coelln, StuKo GG, 2022, Art. 2 Rn. 35; Aunert-Micus/Streckel, in: Wirtschaftsprivatrecht, 2018, § 5 Rn. 247.
 
88
Dazu grundsätzlich: Di Fabio, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., Bd. II, 2020, Art. 2 Rn. 104.
 
89
So etwa auf dem EU-Recht beruhend die Regelungen zur als abschreckend gedachten Werbung für Tabak oder die höhere Besteuerung von Alcopops (Oppermann, GRUR 2005, 280 (288)). Außerdem sind exemplarisch die verbraucherschützenden Regulierungen von sogenannten Kaffeefahrten, die durch Änderung des § 56a GewO mit dem Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10.08.2021 (BGBl. Nr. 53 v. 17.08.2021) eingeführt wurden, zu nennen.
 
90
Der Bund hat gemäß Art. 74 Nr. 16 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für präventive Maßnahmen gegen den Missbrauch von wirtschaftlicher Machtstellung (Degenhart, in: Sachs, GG-Komm., 2021, Art. 74 Rn. 65; Seiler, in: BeckOK GG, 49. Ed, 2021, Art. 74 Rn. 57); zu den Anforderungen an paternalistische Motive: Eifert, in: H/M/P/G, Verfassungsrecht, 2021, § 18 Rn. 80 f.; zu den Schutzpflichten als Ausdruck eines Paternalismusses insgesamt: Hochhuth, in: Anderheiden, Paternalismus und Recht, 2006, S. 207 ff.
 
91
St. Rspr.: BVerfG -Besch. v. 07.07.1971, 1 BvR 775/66 (NJW 1971, 2167), juris Rn. 31; BVerfG-Besch. v. 03.03.2004, 1 BvF 3/92 (NJW 2004, 2213), juris Rn. 111 f.; Huster/Rux, in: BeckOK GG, 49. Ed., 2021, Art. 20 Rn. 182.
 
92
Kment, in: Jarass/Pieroth, GG-Komm., 2020, Art. 103 Rn. 70 ff.
 
93
Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG-Komm., 2020, Bd. VI, Art. 103 Abs. 2 Rn. 49; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG-Komm., 2020, Art. 103 Rn. 74 f.
 
94
St. Rspr.: BVerfG-Besch. v. 22.06.1988, 2 BvR 234/87 u. a. (NJW 1989, 1663); BVerfG-Besch. v. 19.11.2021, 1 BvR 781/21 u. a. („Bundesnotbremse“), juris Rn. 154 f.
 
95
Zur Subsidiarität des § 34 Abs. 4 GewO gegenüber § 54 KWG (dazu oben: Rückkaufshandel als strafbewehrtes Verhalten gemäß § 54 KWG, S. 146) Bei vorliegender Konstellation geht die eigentliche Sanktionsandrohung aus anderen Normen hervor. Da diese jedoch den Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO aufgreifen, ist die Bestimmtheit der Verbotsnorm vorliegend von Interesse (so auch etwa: BVerwG-Urt. v. 17.06.2020, 8 C 2/19 (GewArch 2020, 369), juris Rn. 10.
 
96
Dazu oben: Sachlicher Anwendungsbereich auf Grundlage eigener Auslegung, S. 71.
 
97
So argumentierten auch, aber mit im Ergebnis a.A.: Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000), Rn. 25.
 
98
Dazu oben: Darstellung aktueller, verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, S. 59.
 
99
BGH-Urt. v. 14.05.2009, I ZR 179/07 („Die clevere Alternative“, NJW 2009, 3368); im Einzelnen zum Urteil, dazu oben: Darstellung bisheriger BGH-Rechtsprechung zum sachlichen Anwendungsbereich, S. 46.
 
100
Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000), juris Rn. 32.
 
101
Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000), juris Rn. 33; zur historischen Entwicklung der Norm im Einzelnen, dazu oben: Entstehungsgeschichte, S. 79.
 
102
Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000), juris Rn. 34.
 
103
Dazu oben: Auslegungsergebnis zum Tatbestand des § 34 Abs. 4 GewO, S. 85.
 
104
So auch: BVerwG-Urt. v. 07.07.2021, 8 C 28.20 (GewArch 2021, 457), juris Rn. 19.
 
105
So auch: BVerwG-Urt. v. 07.07.2021, 8 C 28.20 (GewArch 2021, 457), juris Rn. 18; Fisch, GewArch 2022, 104 (107); Keller, jurisPR-BVerwG 3/2022 Anm. 3.
 
106
Im Zusammenhang mit neueren Geschäftsmodellen hingegen sehr kritisch, insbesondere zur Bestimmtheit von § 34 Abs. 4 GewO: Bay. VGH-Urt. v. 22.07.2020, 22 B 18.1574 (Beck RS 2020, 19000).
 
Metadaten
Titel
Verfassungsrechtliche Überprüfung des § 34 Abs. 4 GewO
verfasst von
Philip Raillon
Copyright-Jahr
2023
DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-658-43065-8_5