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2018 | OriginalPaper | Chapter

3. Ausstrahlung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht

Author : Lea Spiegelberg

Published in: Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Im Folgenden soll das Verhältnis der aufsichtsrechtlichen Normen des WpHG zum Zivilrecht untersucht und eingeordnet werden. Dies ist erforderlich, um im anschließenden vierten Kapitel die Haupt- und Nebenleistungspflichten der Parteien im Rahmen des zivilrechtlichen Honorar-Anlageberatungsvertrages zu bestimmen. Die Bestimmung zivilrechtlichen Pflichtenkataloges ist notwendig, weil die Regelungen zur Honorar-Anlageberatung lediglich aufsichtsrechtlich umgesetzt wurden; der Gesetzgeber hat den Honorar-Anlageberatungsvertrag im Vertragsrecht, so wie auch den Anlageberatungsvertrag, weiterhin ungeregelt gelassen.

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Footnotes
1
Sie beruhen auf der Umsetzung der Vorgaben zur unabhängigen Anlageberatung, die in Art. 24 MiFID II statuiert ist.
 
2
Vgl. Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 3; beispielsweise RiLi 88/627/EWG v. 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen (sog. TransparenzRiLi I), RiLi 89/592/EWG v. 13.11.1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte (sog. InsiderRiLi) und wesentliche Teile der RiLi 93/22/EWG v. 10.05.1993 über Wertpapierdienstleistungen (sog. WertpapierdienstleistungsRiLi).
 
3
Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 10.
 
4
Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 13.
 
5
Schwarze/Herrnfeld, Art. 114 AEUV, Rdnr. 53.
 
6
Frenz/Ehlenz, EuZW 2011, 623, 624.
 
7
Mosiek-Urbahn, ZRP 2000, 297, 298.
 
8
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 48.
 
9
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 49.
 
10
Ausdrücklich für die Mindestharmonisierung, z. B. Art. 8 der RL 93/13/EWG: „Die Mitgliedstaaten können auf dem durch diese Richtlinie geregelten Gebiet mit dem Vertrag vereinbare strengere Bestimmungen erlassen, um ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten“.
 
11
Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Classen, Art. 114 AEUV, Rdnr. 24.
 
12
Silny, Die binnenmarktbezogene Rechtsangleichungskompetenz, 2007, S. 69.
 
13
Grabitz/Hilf/Nettesheim/Tietje, Das Recht der Europäischen Union, Art. 114 AEUV, Rdnr. 38 ff.
 
14
Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 29; Lippstreu, Wege der Rechtsangleichung im Privatrecht, 2014, S. 39.
 
15
Vgl. Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 39 ff.
 
16
Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 39.
 
17
Vgl. Art. 169 AEUV.
 
18
Vgl. BGH, Urt. v. 22.05.2012 − XI ZR 290/11 = NJW 2012, 2571, 2573; so auch Buchmann, Umsetzung vollharmonisierender Richtlinien, 2008, S. 43.
 
19
Gsell/Herresthal/Roth, Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, S. 13, 18.
 
20
Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung, 2006, S. 34.
 
21
Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 26; so auch Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 208.
 
22
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 51.
 
23
Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176.
 
24
Leutheusser-Schnarrenberger, VuR 2010, 401, 402; Jäger, Überschießende Richtlinienumsetzung im Privatrecht 2006, S. 34.
 
25
Für eine Maximalharmonisierung Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; wohl auch Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichts- und Zivilrecht, 2013, S. 56, der die Maximalharmonisierung als „optionelle Harmonisierung“ bezeichnet; für eine „effektive Harmonisierung“ Ferrarini/Wymeersch/Tison, Investor Protection in Europe, 2006, S. 443, 445 ff; aA Schwark/Zimmer/Schwark, Vor §§ 31 ff. WpHG, Rdnr. 14 ff; Assmann, ZBB 2008, 21, 30; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120; Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264, 271 f, die alle davon ausgehen, dass die MiFID lediglich aufsichtsrechtliche Mindeststandards normiere und der nationale Gesetzgeber hinsichtlich des Zivilrechts völlig frei sei.
 
26
Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 208; in Bezug auf die MiFID-Richtlinie: Möllers in FS Horn, 2006, S. 473, 485; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628; Sethe in FS Nobbe, 2009, S. 769, 786; Herresthal, ZBB 2009, 348, 351; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102 f; Roth, ZBB 2012, 429, 438; für eine Maximalharmonisierung Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Mülbert, WM 2007, 1149, 1157; wohl auch Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 537; aA Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 4.
 
27
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 57.
 
28
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 55; Roth, ZBB 2012, 429, 437.
 
29
Europäische Kommission, Begründung des Vorschlages für eine Neufassung der MiFID, 20.10.2011, KOM (2011), S. 12.
 
30
Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2014/65/EU.
 
31
Veil/Lerch, WM 2012, 1557, 1559; Halbleib, WM 2011, 673, 674 (beide zur ersten MiFID-Richtlinie).
 
32
EuGH, Urt. v. 25.04.2002, Rs. C-183/00, Slg 2002, I-3901–3917; EuGH, Urt. v. 14.10.1987, Rs. C-278/85; EuGH, Urt. v. 05.04.1979, Rs. 148/78 = NJW 1979, 1764, 1765.
 
33
EuGH, Urt. v. 25.04.2002, Rs. C-183/00, Slg 2002, I-3901–3917 = EuZW 2002, 574 („Sanchez/Medicinia“).
 
34
Die Ermächtigungsgrundlage für die MiFID-Richtlinien ist der Art. 47 Abs. 2 EGV, welcher die Europäische Gemeinschaft dazu ermächtigt, die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit zu erleichtern. Art. 47 Abs. 1 und Abs. 2 wurden in Art. 53 AEUV zusammengefasst und durch den Zusatz „ … sowie für die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten.“
 
35
Gsell/Herresthal/Möllers, Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, S. 247, 256.
 
36
Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628.
 
37
Richtlinie 2006/73/EG vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (im Folgenden MiFID DRL), Artikel 4 Absatz 1.
 
38
Streinz/Leible/Schröder, Art. 114 AEUV, Rdnr. 26.
 
39
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 57, der die Ansicht vertritt, dass die Richtlinie nur im Bereich des Aufsichtsrechts vollharmonisierend wirke, dabei aber den Grundsatz des effet utile nicht berücksichtigt.
 
40
EuGH, Urt. v. 30.05.2013 – C-604/1 = BeckRS 2013, 81103 = GWR 2013, 337 mit Anmerkung Erne; ebenso EuGH, Urt. v. 30.05.2013 − C-604/11 („Genil“) = NZG 2013, 786, Rdnr. 57 = EuZW 2013, 557.
 
41
EuGH, Urt. v. 30.05.2013 − C-604/11 („Genil“) = NZG 2013, 786, Rdnr. 57 = EuZW 2013, 557.
 
42
So MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 76.
 
43
Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.
 
44
Heese, Beratungspflichten, 2015, S. 418.
 
45
Vgl. EuGH, Urt. v. 14.06.2012 – Rs. C-618/10 („Banco Espanol de Credito“) = NJW 2012, 2257 Rdnr. 53; EuGH, Urt. v. 16.07.1998 – Rs. C-355/96, Slg. 1998, I-4799, Rdnr. 36 (“Silhouette International”); EuGH, Urt. v. 14.07.1994 – Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325 = ZIP 1994, 1187, Rdnr. 26 (“Faccini Dori”); EuGH, Urt. v. 22.09.1998, Rs. C-185/97, Slg. 1998, I-5199, Rdnr. 18 („Coote/Granada Hospitality“).
 
46
Zum „effet utile“ im Allgemeinen: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV, Rdnr. 57, 58.
 
47
Grabitz/Hilf/Nettesheim/Mayer, Das Recht der Europäischen Union, Art. 19 EUV, Rdnr. 57, 58.
 
48
Roth, ZBB 2012, 429, 434; Herresthal ZBB 2012, 89, 102.
 
49
Vgl. EuGH, Urt. v. 10.04.1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 = ZIP 1984, 1386, Rdnr. 23 („von Colson“).
 
50
So Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.
 
51
Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421; Veil, WM 2007, 1821, 1825.
 
52
Beispielsweise Erwägungsgründe 16, 29, 46, 50 der Richtlinie 2014/65/EU des Europ. Parlaments u. des Rates v. 15.05.2014 ü. Märkte für Finanzinstrumente, ABl. 2014 L 173, 349; so auch Tusch/Herz, EuZW 2015, 814, 816.
 
53
Grundmann, WM 2012, 1745, 1752.
 
54
So Tison in FS Hopt, 2010, S. 2621, 2633; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Herresthal, ZBB 2012, 89, 102.
 
55
Vgl. EuGH, Urt. v. 30.05.1991, C-361/88, Slg. 1991, I-02567 Leitsatz I.
 
56
EuGH, Urt. v. 13.03.2007 – C-432/05, Slg. 2007, I-2271 = EuZW 2007, 247; EuGH, Urt. v. 07.06.2007, C-222/05, Slg. 2007, I-4233.
 
57
Vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2015, C-662/13 = MwStR 20015, 457, 460; EuGH, Urt. v. 08.09.2011 – C-89 = EWS 2011, 443; EuGH, Urt. v. 19.05.2011, C-452/09, Slg. 2011, I-4045.
 
58
Vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2015, C-662/13 = MwStR 20015, 457, 460; EuGH, Urt. v. 08.09.2011 – C-89 = EWS 2011, 443; EuGH, Urt. v. 19.05.2011, C-452/09, Slg. 2011, I-4045.
 
59
EuGH, Urt. v. 27.03.2014 – Rs. C-565/12, Tz. 44 (Le Crédit Lyonnais SA/Fesih Kalhan).
 
60
Häufig wird die Schutzgesetzeigenschaft auch komplett abgelehnt, so Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 148; KölnKomm/Möllers, § 32 WpHG; eine Schutzgesetzeigenschaft annehmend, Balzer, ZBB 1997, 260, 263; Nikolaus, Die Durchsetzung der Wohlverhaltens- und Organisationspflichten nach den §§ 31 ff. WpHG, 2003, S. 230; Lampe, Informationspflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 3 WpHG, 2011, S. 374; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 16.519; Hopt ZHR 159 (1995), 160; Drygala, JZ 1997, 98.
 
61
Dies wird vom BGH immer wieder für einzelne Normen des WpHG abgelehnt oder offengelassen, so zu § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG, BGH, Urt. v. 19.02.2008 − XI ZR 170/07 = VuR 2008, 233, 235; zu § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, BGH, Urt. v. 19.12.2006 − XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876.
 
62
So Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.
 
63
BGH, Urt. v. 17.07.2008 − I ZR 219/05 = NJW 2008, 3565; MüKoBGB/Wagner, § 823, Rdnr. 433; Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rdnr. 163.
 
64
BGH, Urt. v. 12.05.2009 − XI ZR 586/07 = NJW 2009, 2298; MüKoBGB/Ernst, § 280, Rdnr. 26; Bamberger/Roth/Unberath, § 280 BGB, Rdnr. 31.
 
65
BGH, Urt. v. 05.12.2013 – III ZR 73/12 = NJW-RR 2014, 307, 308; BGH, Urt. v. 19.07.2011 − VI ZR 367/09 = NJW-RR 2011, 1661, 1662, Rdnr. 13.
 
66
BGH, Urt. v. 08.05.2012 − XI ZR 262/10 = BKR 2012, 386; BGH, Urt. v. 28.11.1983 − II ZR 72/83 = NJW 1984, 1688.
 
67
Möllers in FS Hopt, 2010, S. 2243, 2260.
 
68
HK-BGB/Schulze, § 280, Rdnr. 15.
 
69
MüKoBGB/Ernst, § 280, Rdnr. 34.
 
70
Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.
 
71
EuGH, Urt. v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557.
 
72
In dem Sinne auch EuGH, Urt. v. 17.09.2012 – C591/10 „Littlewoods Retail“.
 
73
BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = WM 2013, 1983.
 
74
EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 558.
 
75
EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 560, Rdnr. 58.
 
76
EuGH v. 30.05.2013 – Rs. C-604/11 = EuZW 2013, 557, 560, Rdnr. 58; so auch Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 242.
 
77
Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.
 
78
Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 241; denn der Anleger hat keinen Anspruch auf Überprüfung, ob die BaFin die Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten prüft und überwacht.
 
79
So im Ergebnis auch Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 241.
 
80
Vgl. nur BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = WM 2013, 1983; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = ZIP 2011, 2237; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 49; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 15; MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 72; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kapitel 33, Rdnr. 28 ff; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, Rdnr. 15; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 161.
 
81
BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 = NJW 1993, 2433.
 
82
Vgl. Senat, BGHZ 123, 126, 128 f. = NJW 1993, 2433; BGH, Urt. v 07.10.2008 – XI ZR 89/07 = NJW 2008, 3700; BGH, Urt. v. 22.03.2011 − XI ZR 33/10 = NJW 2011, 1949; OLG München, Urt. v. 15.03.2012 – 17 U 3805/11; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kapitel 33, Grundlagen; aA Krüger, NJW 2013, 1845, 1846 f.
 
83
Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 3.
 
84
Empfehlung der Kommission vom 25.07.1977 betreffend europäische Wohlverhaltensregeln, ABl. EG Nr. L 212 v. 20.08.1977, S. 37.
 
85
Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen.
 
86
Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen.
 
87
Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 21.
 
88
Vgl. BT-Drs. 12/7918, S. 97
 
89
Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission, G. v. 16.07.2007, BGBl. I S. 1330 (Nr. 31); zuletzt geändert durch Artikel 19a Nr. 4 G. v. 21.12.2007 BGBl. I S. 3089.
 
90
Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates.
 
91
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
92
Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Auflage 2006, vor § 31 WpHG, Rdnr. 17; Lang, WM 2000, 450, 455; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, 2000, S. 302 ff., lehnt jede Relevanz des Aufsichtsrechts für das Zivilrecht ab.
 
93
Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 19; Fischer/Klanten/Klanten, Bankrecht, Rdnr. 7.45; MüKoBGB/Lehmann, Internationales Finanzmarktrecht, Rdnr. 540; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rdnr. 520; Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 59; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG Rdnr. 12 ff., 15; Schwark/Zimmer/Koch, § 31a WpHG, Rdnr. 61; Assmann/Schütze/Roth, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rdnr. 10 f.; Schäfer in FS Schimansky 1999, S. 699, 705; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 47; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 157 f.; Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 535; Horn, ZBB 1997, S. 139, 149; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, 2007, Rdnr. 23; Schwintowski in FS Hopt, 2010, S. 2507, 2521; Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 255; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 2/2014, Anm. 1.
 
94
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.
 
95
Kümpel, WM 1993, 2025, 2026; Einsele, JZ 2008, 477; vgl. auch Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100, „§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf eine Konkretisierung der aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultierenden Interessenwahrungspflicht gerichtet [ist]“; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 460.
 
96
Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG Rdnr. 3; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG Rdnr. 12 ff., 15; MüKoHGB/Nobbe, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 62.
 
97
Vgl. nur Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 53; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 205 f.
 
98
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.
 
99
BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.
 
100
BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.
 
101
BGH, Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09 = BKR 2010, 247, 248 = NJW-RR 2010, 1064, 1065.
 
102
BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; BGH, Urt. v. 05.10.1999 – XI ZR 296/98 = BGHZ 142, 345, 356 = NJW 2000, 359, 361; BGHZ 147, 343, 348 = NJW 2002, 62, 63.
 
103
BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226; BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 = NJW 2007, 1876; BGH, Urt. v. 05.10.1999 – XI ZR 296/98 = BGHZ 142, 345, 356 = NJW 2000, 359, 361; BGHZ 147, 343, 348 = NJW 2002, 62, 63; ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.11.2016 – 17 U 25/16 = ZIP 2017, 366, 368; OLG Frankfurt, Urt. v. 28.04.2014 – 23 U 81/13.
 
104
BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226.
 
105
BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 178/10 = WM 2011, 2261; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = BGH WM 2011, 2268.
 
106
BT-Drs. 16/4028, S. 53;
 
107
So Harnos, BKR 2014, 1; Herresthal, ZBB 2012, 89, 95; Klöhn, ZIP 2011, 2244, 2246
 
108
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
109
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
110
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
111
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 38.
 
112
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 38.
 
113
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 34.
 
114
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = NJW 2014, 2947, 2950, Rdnr. 37.
 
115
Heun-Rehn/Lang/Ruf, NJW 2014, 2909, 2912.
 
116
Heun-Rehn/Lang/Ruf, NJW 2014, 2909, 2913.
 
117
Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.
 
118
Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.
 
119
Schnauder, jurisPR-BKR 9/2014 Anm. 1.
 
120
Omlor, LMK 2014, 361191.
 
121
Zoller, WM 2014, 1802, 1805.
 
122
Zoller, WM 2014, 1802, 1805; so auch Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 381, die den BGH als „Ersatzgesetzgeber“ titulieren.
 
123
Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 381.
 
124
Zoller, WM 2014, 1802, 1805.
 
125
Kümpel, WM 1993, 2025, 2026; Einsele, JZ 2008, 477; wohl anderer Ansicht Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100, aber unglücklich formuliert, dass „§ 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf eine Konkretisierung der aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis resultierenden Interessenwahrungspflicht gerichtet [ist]“; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 460.
 
126
Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 100; Kümpel WM 1993, 2025, 2026.
 
127
Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253 ff.; Einsele, JZ 2008, 477, 482; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1999, S. 154.
 
128
Einsele, JZ 2008, 477, 483; Ebenroth/Boujong/Joost/Grundmann, § 31 WpHG, Rdnr. 184.
 
129
Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253 ff.; die behördliche Überwachung stehe der Einordnung als Privatrecht nicht entgegen, da die BaFin durchaus auch die Einhaltung zivilrechtlicher Pflichten überwache; Einsele, JZ 2008, 477, 483; Schwennicke, WM 1998, 1101, 1102.
 
130
Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 253.
 
131
BVerwG, Beschl. v. 20.09.2012 − 7 B 5/12 = NVwZ 2012, 1563 = GWR 2012, 492; dies gilt bis auf die Ausnahme von einigen Sonderzuweisungen an die Zivilgerichte, so beispielsweise § 48 Abs. 1 und Abs. 4 WpÜG.
 
132
Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 4. Auflage 2006, vor § 31 WpHG, Rdnr. 17; Lang, WM 2000, 450, 455; Hopt, ZGR 2004, 1, 22.
 
133
Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 3; Schäfer/Hamann/Schäfer, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 8; aA Einsele, ZHR 180 (2016), 233, 253.
 
134
Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 1 ff.
 
135
Vgl. BT-Drs. 12/6679, S. 1, 33 f; Schwark/Zimmer, WpHG, Einleitung, Rdnr. 1; das Wertpapierhandelsgesetz ist in seiner ursprünglichen Fassung am 26.07.1994 beschlossen worden.
 
136
Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, 2000, S. 302 ff., lehnt jede Relevanz des Aufsichtsrechts für das Zivilrecht ab.
 
137
Diese Auffassung wird von Köndgen, JZ 2012, 260, 261, als „Irrlehre“ bezeichnet.
 
138
So beispielsweise Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 56; MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 57; Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 3; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 15.
 
139
Assmann/Schneider/Koller, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 19; Fischer/Klanten/Klanten, Bankrecht, Rdnr. 7.45; MüKoBGB/Lehmann, Internationales Finanzmarktrecht, Rdnr. 540; Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rdnr. 520; Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31–37a WpHG, Rdnr. 59; Schwark/Zimmer/Schwark, Vor § 31 WpHG, Rdnr. 12 ff., 15; Schwark/Zimmer/Koch, § 31a WpHG, Rdnr. 61; Assmann/Schütze/Roth, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 11 Rdnr. 10 f.; Schäfer in FS Schimansky, 1999, S. 699, 705; Assmann in FS U.H. Schneider, 2011, S. 37, 47; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 157 f.; Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 535; Horn, ZBB 1997, 139, 149; Nikolaus/d’Oleire, WM 2007, 2129, 2130; Hopt, ZGR 2004, 1, 22; KölnKomm/Möllers, § 31 WpHG, 2007, Rdnr. 23; Schwintowski in FS Hopt, 2010, S. 2507, 2521; Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 255; Müller-Christmann, jurisPR-BKR 2/2014, Anm. 1.
 
140
Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 749.
 
141
Fuchs/Fuchs, Vor §§ 31 – 37a WpHG, Rdnr. 61.
 
142
So wohl Horn/Schimansky/Nobbe, Bankrecht 1998, S. 249 f.; Soergel/Teichmann, § 242 BGB, Rdnr. 42.
 
143
Soergel/Wolf, § 157 BGB, Rdnr. 63, 73.
 
144
Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 160 f.
 
145
Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 185.
 
146
Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 57, 75; Grundmann, WM 2012, 1745, 1751 f.
 
147
Podewils, jurisPR-BKR 1/2014, Anm. 1.
 
148
Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176; Veil, WM 2007, 1821, 1826; Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.
 
149
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 184; Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635; Veil, WM 2007, 1821, 1825; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85, Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f., Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 174 f., Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2004, Rdnr. 8.457; Reich, WM 1997, 1601, 1604.
 
150
Vgl. zur Theorie der Doppelnatur Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 44 ff.
 
151
Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461 f.
 
152
Ähnlich Lang, ZBB 2004, 289, 294.
 
153
Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 461.
 
154
Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 44 f.
 
155
Zu § 5a VVG und § 10a VAG, Hoffmann, Verbraucherschutz im deutschen Privatversicherungsrecht, 1998, S. 196; zu § 10 a VAG, Dörner/Hoffmann, NJW 1996, S. 153, 157; zu § 37d WpHG wohl für eine Doppelnatur, Zimmer, JZ 2003, 22, 27; für eine systemwidrige Einordnung der Wohlverhaltenspflichten in §§ 31 ff. WpHG, Reifner, Finanzdienstleistungen und Verbraucherschutz in der Europäischen Harmonisierung, 2000, S. 577, 593.
 
156
Vgl. hierzu Bettermann, NJW 1977, 513, 514 ff.; D. Schmidt, Die Unterscheidung von öffentlichem und privaten Recht, 1985, S. 236 ff.
 
157
Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 71.
 
158
So Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 11 f.
 
159
Nach Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 6.
 
160
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 12.
 
161
Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rdnr. 12.
 
162
Auch bezeichnet als Zuordnungslehre, zurückgehend auf Hans J. Wolff.
 
163
Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 28.
 
164
Vgl. hierzu Lang, ZBB 2004, 289, 291.
 
165
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 71.
 
166
Benicke, Wertpapiervermögensvermögensverwaltung, 2006, S. 460.
 
167
Vgl. hierzu Schürnbrand, NZG 2011, 1213 mit weiteren Nachweisen.
 
168
Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 84.
 
169
Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.
 
170
Horn, ZBB 1997, 139, 149; Balzer, ZBB 1997, 260, 264.
 
171
Beispielsweise der § 7 StVG, der die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ bestimmt, näher dazu Hoffmann, Verbraucherschutz im deutschen Privatversicherungsrecht, 1998, S. 166 ff.
 
172
Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 75 ff.
 
173
Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 81.
 
174
Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 104.
 
175
Beispielsweise gut an der Zahlungsdienste-Richtlinie 2007/64/EG zu erkennen, die nicht zwischen Aufsichts- und Zivilrecht differenziert und in Deutschland dann getrennt in zivilrechtlichen (BT-Drs. 16/11643) und aufsichtsrechtlichen (BT-Drs. 16/11613) Teil umgesetzt wurde.
 
176
Lang, ZBB 2004, 289, 293.
 
177
Hoffmann-Riem, DVBl 1994, S. 1381, 1386; Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Trute, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 167, 175.
 
178
Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Stolleis, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 41, 42.
 
179
Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 261, 270.
 
180
Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Schmidt-Assmann, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 7, 15.
 
181
Fuchs/Fuchs, Einl. WpHG, Rdnr. 15 f.
 
182
Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann/Trute, Öffentliches Recht und Privatrecht, S. 167, 170.
 
183
So etwa Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rdnr. 11; Erichsen, Jura 1982, S. 537, 541; D. Schmidt, Die Unterscheidung von privatem und öffentlichen Recht, 1985, S. 157 ff., 174 ff., 249 ff.
 
184
Vgl. Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 47.
 
185
Bettermann, NJW 1977, 513, 515; ders. DVBl. 1977, S. 177, 183; Bachof in Festgabe BVerwG, 1978, S. 1, 11; Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 23; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49 ff.
 
186
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206; Köndgen, JZ 2012, 260, 261.
 
187
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206.
 
188
§ 37a WpHG aF in der bis zu dem 05.08.2009 geltenden Fassung.
 
189
BGH, Urt. v. 30.09.2005 – V ZR 275/04 = NJW 2005, 3576; BGH, Versäumnisurt. v. 06.04.2011 − XII ZR 79/09 = NJW 2011, 2141.
 
190
Erichsen/Ehlers/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rdnr. 23; Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 49; Forschner, Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 73
 
191
Vgl. Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 76.
 
192
Vgl. Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 47.
 
193
BT-Drs. 12/6679, S. 33.
 
194
Veil, WM 2007, 1821, 1825.
 
195
Zingel, Von Bond zur MiFID – Entwicklungen des Anlegerschutzes in Deutschland, 2005, S. 7, 30.
 
196
Zu § 31 WpHG im Allgemeinen, Veil, WM 2007, 1821, 1825; aA Balzer/Schäfer/Sethe/Sethe, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 4, Rdnr. 254.
 
197
Herresthal, ZBB 2009, 348, 350
 
198
So auch Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.
 
199
Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 478.
 
200
BT-Drs. 17/12295, S. 12.
 
201
Herresthal, WM 2014, 773, 778; BT-Drs. 17/12295, S. 12.
 
202
So beispielsweise in § 31 Abs. 4c [der Honorar-Anlageberater] muss seiner Empfehlung eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten zu Grunde legen, die hinsichtlich ihrer Art und ihres Anbieters oder Emittenten hinreichend gestreut sind.
 
203
Brüning, NVwZ 2002, 33, 36.
 
204
Herresthal, WM 2014, 773, 778.
 
205
So wie dies beispielsweise durch Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 57, 75 vorgeschlagen wird.
 
206
So auch Rothenhöfer in FS Hopt, 2008, S. 55, 72.
 
207
So allerdings Harnos, BKR 2014, 1, 9.
 
208
Rösler, EuZW 2014, 606, 609.
 
209
Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Gaitanides, Europäisches Unionsrecht 2015, Art. 267 AEUV, Rdnr. 1, 7.
 
210
BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226, 1227. f.
 
211
EuGH, Urt. v. 18.06.2013 – C-681/11 (“Schenker”) = NJW 2013, 3083 Rdnr. 35 ff; dies gilt nach Ansicht des EuGH sogar für den Fall, wenn keine harmonisierende Richtlinie vorliegt.
 
212
Grundmann, WM 2012, 1745, 1755; ähnlich Herresthal, ZBB 2013, 1420, 1422.
 
213
Roth, ZBB 2012, 429, 434.
 
214
Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 183; Herresthal, EuZW 2011, 7, 8, allerdings zur Vereinheitlichung des europäischen Vertragsrechts.
 
215
Herresthal, ZIP 2013, 1420, 1421.
 
216
Herresthal, ZBB 2009, 348, 350.
 
217
Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 628.
 
218
Leisch, Informationspflichten nach § 31 WpHG, 2004, S. 123.
 
219
Vgl. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 480.
 
220
Vgl. Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 480.
 
221
Sog. Regulatory Capture, vgl. Poelzig, Normdurchsetzung im Privatrecht, 2012, S. 22; Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, S. 484.
 
222
aA Heese, Beratungspflichten 2015, S. 403.
 
223
Köndgen in FS Canaris, 2007, Band II, S. 183, 206.
 
224
So auch Köndgen, JZ 2012, 260, 261.
 
225
Herresthal, WM 2014, 773, 775.
 
226
Veil, WM 2007, 1821, 1824.
 
227
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
228
Eingeführt durch Art. 26 Abs. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts, BT-Drs. 17/6051.
 
229
BGH, Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12 = BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947.
 
230
So auch allerdings ohne Begründung Balzer/Lang, BKR 2014, 370, 380.
 
231
So auch Herresthal WM 2014, 773, 778.
 
232
So auch Weichert/Wenninger, WM 2007, 627, 635, zu den Auswirkungen des § 31 WpHG auf das Vertragsrecht; Herresthal WM 2014, 773, 778, der allerdings eine Doppelnatur ablehnt; aA Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120, welche die „Vermischung“ von Vertrags- und Aufsichtsrecht als undogmatisch titulieren; ähnlich auch Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310, 315.
 
233
Zu der Einordnung der versicherungsrechtlichen Norm des § 5a VVG, Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 157.
 
234
In diesem Fall gilt der Grundsatz des „effet utile“, vgl. Roth, ZBB 2012, 429, 439.
 
Metadata
Title
3. Ausstrahlung des Aufsichtsrechts auf das Zivilrecht
Author
Lea Spiegelberg
Copyright Year
2018
Publisher
Springer Berlin Heidelberg
Book
Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Print ISBN: 978-3-662-56294-9

Electronic ISBN: 978-3-662-56295-6

Copyright Year: 2018

DOI
https://doi.org/10.1007/978-3-662-56295-6_3