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2021 | OriginalPaper | Chapter

9. Arbeitsrechtliche Aspekte der Social Media

Authors : Frank Bayreuther, Eva Stark

Published in: Rechtshandbuch Social Media

Publisher: Springer Berlin Heidelberg

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Zusammenfassung

Die Verwendung von Social Media ist weder aus dem privaten noch dem beruflichen Lebensalltag wegzudenken. Unabhängig davon, ob es die Verwendung sog. externen sozialen Netzwerken, wie bspw. XING, LinkedIn, Twitter, Facebook oder Snapchat betrifft oder unternehmens- oder konzerninterne Kommunikationsplattformen betrifft, kommt jedes Arbeitsverhältnis mit Social Media in Berührung. Der Beitrag befasst sich daher mit den Auswirkungen die Social Media im Arbeitsverhältnis zeitigt. Dies betrifft u.a. die Verwendung von Social Media als Tool zur Erbringung der Arbeitsleistung, die private Nutzung von Social Media und deren potentiell massiven Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und dessen Bestand sowie arbeits- und datenschutzrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit der Verwendung von Social Media zum Zwecke der Recherche und der Überwachung von Arbeitnehmern. Schließlich setzt sich der Beitrag auch mit kollektivrechtlichen Aspekten, d.h. der Beteiligung betrieblichen Gremien, in Bezug auf Social Media auseinander.

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Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, I. Rn. 38, II. Rn. 50.

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 41; Byers/Mößner, BB 2012, 1665 (1669); Determann, BB 2013, 181 (185); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2434); Melot de Beauregard/Gleich, DB 2012, 2044.

Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, 2015, V. Rn. 70 ff.

Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3129). Vgl. hierzu i.E. unten im Abschn. 9.3.

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1595).

Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, 2015, V. Rn. 74 ff.

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1594 f.); Byers/Mößner, BB 2012, 1665 (1669).

Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, 2015, Kap. I. Rn. 41.

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1594 f.), die noch weitergehend allgemein auf Arbeitnehmer mit „viel Außenkontakt“ abstellen; Byers/Mößner, BB 2012, 1665 (1669).

Vgl. zum Problem der „Freiwilligkeit“: Art. 29 Datenschutzgruppe, „Guidelines on Consent under Regulation 2016/679“, 17/EN WP259, Seite 6 ff.; Zur alten Rechtslage: Gola/Schomerus, BDSG, § 4a Rn. 19 ff.; Simitis, in: Simitis, BDSG, § 4a Rn. 62 ff. Zu einer Pflicht bzw. einem freiwilligen Engagement des Arbeitnehmers zur Unterstützung des Arbeitgebers in sozialen Netzwerken siehe: Däubler, DuD 2013, 759 (761 f.).

Franzen et al./Franzen, Europ. ArbR, Art. 7 DSGVO, Rn. 10 ff.; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 46; schon zum alten Recht: BAG, 11.12.2014, 8 AZR 1010/13, Rn. 32.

Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, II. Rn. 51; Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1595); Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3128 f.).

A.A. Krause, NZA Beilage 2017, 53 (57).

Darüber hinausgehend: Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (56), der annimmt, dass jegliche Tätigkeit des Arbeitnehmers im dienstlichen Interesse Arbeitszeit sei.

Insoweit a. A. Bissels et al., DB 2010, 2052 (2054).

BAG, AP Nr. 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gebäudereinigung; BAG, AP Nr. 40 zu § 611 BGB – Mehrarbeitsvergütung = NZA 2002, 1340; BAG, AP Nr. 1 zu § 1 TVG – Tarifverträge: Arbeiterwohlfahrt = NZA 1994, 1035; BAG, AP Nr. 3 zu § 14 KSchG 1969 = NZA 1994, 837.

BAG, NZA-RR 2017, 233; BAG, NZA 2012, 861; BAG, NZA 2012, 145; BAG, NZA 2011, 1335.

BAG, NZA 2011, 1335.

BAG, NZA 2012, 861.

BAG, NZA 2012, 145.

BAG, NZA 2012, 939; BAG, NZA 2012, 861; BAG, NZA 2011, 1335; BAG, NZA 2011, 917; BAG, NZA 2011, 575.

BAG, AP Nr. 51 zu § 611 BGB – Mehrarbeitsvergütung = NZA 2010, 120; BAG, AP Nr. 121 zu § 615 BGB = NZA 2007, 801; BAG v. 09.03.2005 – 5 AZR 231/04, nicht amtl. veröff.; BAG, NZA 2004, 1184; grundlegend: BAG, PersR 1997, 179 (II 2e aa der Gründe); BAG v. 30.10.1991 – 5 AZR 6/91, nicht amtl. veröff. (II 2 der Gründe).

Bissels et al., DB 2010, 2052 (2054).

Bissels et al., DB 2010, 2052 (2054); Baeck/Deutsch, ArbZG, § 5 Rn. 14; kritisch: Raif/Nann, GWR 2016, 221 (223); a. A. BMAS, Weißbuch „Arbeiten 4.0“, 2016, S. 118; Krause, NZA-Beilage 2017, 53 (57); Grimm, ArbRB 2015, 336 (337); Günther/Böglmüller, NZA 2015, 1025 (1028); Wirtz, BB 2014, 1397 (1401).

BAG, NZA 2007, 922; BAG, NZA 2006, 980; BAG, NZA 2006, 98; s. dazu auch: Lützeler/Bissels, ArbRAktuell 2011, 499; Bissels et al., BB 2010, 2433; Byers/Mößner, BB 2012, 1665; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 40 a. E., 17 ff.; Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3130).

Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3131); Kramer/Rasche, FA 2013, 330 (331).

Allg. Henssler, in: MüKo BGB, § 626 Rn. 137.

Vgl. BAG, NZA 2006, 98.

Müller-Glöge, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 100a f.; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 17; Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3131); Göpfert/Wilke, ArbRAktuell 2011, 159.

Göpfert/Wilke, ArbRAktuell 2011, 159; Waltermann, NZA 2007, 529 (531).

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 18; § 127 Rn. 96; § 132 Rn. 24.

BAG, NZA 2007, 922, Rn. 30; Bissels et al., BB 2010, 2433 (2434).

Bissels et al., BB 2010, 2433 (2434).

BAG, NZA 2007, 922; vgl. auch LAG Köln, ZD 2020, 533.

LAG Niedersachsen, NZA-RR 2010, 406; LAG Rheinland-Pfalz v. 13.12.2007 – 10 Sa 505/07; LAG Rheinland-Pfalz, MDR 2006, 1355; ferner: LAG Hamm v. 17.06.2016 – 16 Sa 1711/15 (10 min tgl. über mehrere Jahre nicht ausreichend); LAG BB v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 (ca. 40 Std. in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen ausreichend); HessLAG v. 30.03.2015 – 17 Sa 1094/13 (ca. 1 Arbeitstag in einem Wochenzeitraum ausreichend).

LAG S-H, NZA-RR 2014, 417.

LAG Rheinland-Pfalz v. 12.11.2015 – 5 Sa 10/15.

HessLAG v. 30.03.2015 – 17 Sa 1094/13; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 127 Rn. 97.

BAG, NZA 2006, 980; Müller-Glöge, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 100b.; Zu den Fragen, die sich im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Prozesses hinsichtlich Beweiserhebung und -verwertung stellen, s. Abschn. 9.4.4.

BAG, NZA 2006, 98 ff.

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 17.

Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, II. Rn. 70 ff.; Kramer, IT-Arbeitsrecht, B. Rn. 138 ff.; s. zum Ganzen auch Waltermann, NZA 2007, 529.

Zu dieser Rechtsfigur s. BAG, DB 2013, 2568; LAG BB, BeckRS 2016, 67048; Bissels et al., BB 2010, 2433; Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3130); Koch, NZA 2008, 911 (912 f.); a. A. Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 19; Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, II Rn. 73, für den Fall, dass kein ausdrückliches Verbot besteht; Moll/Dendorfer-Ditges, § 35 Rn. 206; Küttner/Kreitner, Internet-/Telefonnutzung, Rn. 4.

BAG, NZA 2006, 977.

Kramer, NZA 2006, 194; ders., NZA 2004, 457 (459); Waltermann, NZA 2007, 529 (531 ff.); Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3130); Moll/Dendorfer-Ditges, § 35 Rn. 203 ff.; Kramer, IT-Arbeitsrecht, B. Rn. 141 ff.

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 40, 18 ff.; Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3131); Kramer/Rasche, FA 2013, 330 (331).

LAG BB, BeckRS 2016, 67048; Niemann, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 100 ff.

Niemann, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 100a; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 17, § 127 Rn. 96, § 132 Rn. 24, jeweils m. w. N.

BAG, NZA 2006, 98; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 127 Rn. 97.

Bsp. für „exzessive Nutzungen“: LAG BB v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 (ca. 40 Std. in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen); HessLAG v. 30.03.2015 – 17 Sa 1094/13 (ca. 1 Arbeitstag in einem Wochenzeitraum).

BAG, NZA 2006, 98.

BAG, NZA 2013, 27.

ArbG Osnabrück v. 08.07.2020 - 2 Ca 143/20 („Corona-Selfie“); LAG Baden-Württemberg, ArbRB 2019, 267; LAG Rheinland-Pfalz v. 25.09.2019 – 7 Sa 39/19; LAG Thüringen, öAT 2019, 193; LAG Frankfurt, AuA 2014, 123; LAG Hamm, BB 2012, 2688; LAG Berlin-Brandenburg, BB 2009, 661; ArbG Hagen, ArbRB 2012, 365; ArbG Dessau-Roßlau, ArbRB 2013, 108; ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18; ArbG Bochum v. 09.02.2012 – 3 Ca 1203/11; BayVGH, NZA-RR 2012, 302; VG Ansbach v. 16.01.2012 – AN 14 K 11.02132; als Überblick: Günther/Lenz, ArbAktuell 2020, 405 ff.

Hierzu statt Vieler Niemann, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 86 ff. m. w. N.

Göpfert/Wilke, ArbRAktuell 2011, 159.

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 39; Notzon, öAT 2013, 180.

Vgl. aber ArbG Dessau-Roßlau, DuD 2012, 774 ff. wonach es dem Arbeitgeber obliege zu beweisen, dass die Äußerung in den sozialen Medien tatsächlich vom Arbeitnehmer stammt und nicht etwa dessen Account durch einen Dritten genutzt wurde. Kritisch: Fuhlrott/Oltmanns, DB 2017, 1840 (1842 f.).

BVerfGE 124, 300 (320); 90, 241 (247); 61, 1 (8); BAG, NZA 2006, 917; BAG, NZA 2006, 650.

BVerfGE 114, 339 (352); 99, 185 (187); 85, 1 (15); 61, 1 (8).

BVerfGE 82, 43 (51); 60, 234 (242); BAG, NZA 2006, 917; BAG, NZA 2006, 650.

BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (280 ff., insb. 285); 82, 43 (51).

BVerfGE 85, 1 (16); 82, 272 (283 f.); BAG, NZA 2006, 917; BAG, NZA 2006, 650; BAG v. 17.02.2000 – 2 AZR 927/98; BAG, NZA 2020, 647 ff.

BAG, NZA 2006, 917; BAG, NZA 2006, 650; BAG v. 17.2. 2000 – 2 AZR 927/98; ausführlich Bauer/Günther, NZA 2013, 67; Hinrichs/Hörtzk, NJW 2013, 648; Wiese, NZA 2012, 1 (4).

Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 26 ff.

BAG, NZA 2010, 698; BAG v. 17.02.2000 – 2 AZR 927/98; BAG, AP Nr. 66 zu § 626 BGB. Grundsätzlich zum Schutz der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes vgl. BVerfG, BeckRS 2009, 38648 [zu III 1a]; BVerfG, NJW 2007, 1194 [zu II 1] m. w. N.

Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (68); a. A. ArbG Mainz, 15.11.2017, MMR 2018, 195 in Bezug auf Äußerungen in einer WhatsApp-Gruppe mit sechs Teilnehmern aus dem Kollegenkreis.

ArbG Hagen, ArbRB 2012, 365 (Rn.63); ArbG Dessau-Roßlau, ArbRB 2013, 108 (Rn. 34); VG Ansbach v. 16.01.2012 – AN 14 K 11.02132, Rn. 35; Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 39; Niemann, in: ErfKomm, § 626 BGB, Rn. 88; Notzon, öAT 2013, 180 (181); Braun, jurisPR-ITR 20/2012, Anm. 5; ähnlich Geuer/Seidl, jurisPR-ITR 5/2012, Anm. 4; in der Tendenz auch Bauer/Günther, NZA 2013, 67.

Facebook bietet beispielsweise die Möglichkeit, private Nachrichten auch an mehr als einen Adressaten zu senden. Genauso kann auch ein Gruppenchat geführt werden.

ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18; ArbG Hagen, ArbRB 2012, 365 (Rn. 63); ArbG Bochum v. 09.02.2012 – 3 Ca 1203/11, Rn. 29 (aus anderen Gründen aufgehoben durch das LAG Hamm, BB 2012, 2688, welches indes die Frage der Vertraulichkeit dahinstehen lässt); BayVGH, NZA-RR 2012, 302; Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1597); Burr, NZA-Beilage 2015, 114 (116); Aszmons, DB 2016, 411 (414); Kock/Dittrich, DB 2013, 934 (937); a. A. Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (70), wonach dies allenfalls dann gelten kann, soweit der Nutzer von der Verschwiegenheit seines Gesprächspartners ausgehen durfte.

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1597); Fuhlrott/Oltmanns, NZA 2016, 785 (786).

LAG Frankfurt, AuA 2014, 123; LAG Berlin-Brandenburg, BB 2009, 661.

Kort, NZA 2012, 1321 (1322 f.); Wahlers, jurisPR-ITR 8/2012, Anm. 2; Rosenbaum/Tölle, MMR 2013, 209 (210); ArbG Hagen, ArbRB 2012, 365 (Rn. 63), das einen derartigen Pinnwand-Eintrag mit einem Aushang am Schwarzen Brett des Betriebes vergleicht.

ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18 (Rn. 32); Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (70); Wahlers, jurisPR-ITR 8/2012, Anm. 2; Pawlak/Smeyers, öAT 2013, 26 (28 f.); Kort, NZA 2012, 1321 (1323 f.).

Zintl/Naumann, NJW-Spezial 2013, 306; wohl auch Bissels, jurisPR-ArbR 37/2012, Anm. 1; Stoffels, in: BeckOK-ArbR, § 626 BGB, Rn. 106a; Howald, ArbRAktuell 2013, 195.

ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18 (Rn. 32); Kock/Dittrich, DB 2013, 934 (937).

ArbG Kaiserslautern, BeckRS 2016, 122997; ArbG Dessau-Roßlau, ArbRB 2013, 108 (Rn. 34); Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (70 f.); hierzu: Günther/Lenz, NZA 2020, 405 (407).

BAG, NZA 2010, 698; BAG, NZA 2006, 980; BAG, NZA 2006, 650; BAG v. 17.02.2000 – 2 AZR 927/98; BAG, NZA 1987, 808.

BAG, 31.07.2014, 2 AZR 505/13; NZA 2006, 980.

BAG, NZA 2006, 650. Die Bezeichnung als „ausbeuterisches Unternehmen“ wird dagegen nicht als ausreichend für eine außerordentliche Kündigung angesehen: ArbG Gießen, BeckRS 2020, 19951.

ArbG Herne, NZA-RR 2016, 254.

ArbG Gelsenkirchen, 24.11.2015, 5 Ca 1444/15; Sächs. LAG, NZA-RR 2018, 244 ff.; vgl. aber auch: LAG Thüringen, öAT 2019, 193.

BAG, NZA 2010, 698.

LAG Baden-Württemberg, BB, 2016, 2035.

BAG, NZA 2006, 980; vgl. BVerfGE 93, 266; BAG, NZA 2006, 650.

BayVGH, NZA-RR 2012, 302.

LAG Hamm, BB 2012, 2688.

BAG, NZA 2010, 698; LAG Hamm, BB 2012, 2688; ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18.

ArbG Dessau-Roßlau, ZD 2012, 344; Burr, NZA-Beilage 2015, 114 (116); Kaumanns, K&R 2012, 445; a. A. Fuhlrott/Oltmanns, NZA 2016, 785 (787); Aszmons, DB 2016, 411 (412); Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (70 f.): „virtuelle Sympathiebekundung“.

LAG Hamm, BB 2012, 2688; a. A. aber: ArbG Duisburg, NZA-RR 2013, 18.

Siehe (noch zum alten Recht) Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 26 ff.

I.E. Naber/Peukert/Seeger, NZA 2019, 583 ff.; Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175 ff.; Bissels/Schröder/Ziegelmayer, DB 2016, 2295 ff.

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1598).

LAG Köln, K&R 2017, 357 f.

BAG, NZA 2007, 502; BAG, NZA 2004, 427.

EGMR, NZA 2011, 1269 – Heinisch; die Anforderungen des EGMR setzen etwa um: LAG Köln, NZA-RR 2012, 298; LAG Schleswig-Holstein, BB 2012, 1862.

Begründung des GeschGehG-E, S. 27 f.; Reinhardt-Kasperek/Kaindl, BB 2018, 1332 (1334 ff.); Hiéramente/Golzio, CCZ 2018, 262 (264); Trebeck/Schulte-Wissermann, NZA 2018, 1175 (1178 ff.); Groß/Platzer, NZA 2017, 1097 (1103 f.).

Hintergrund ist die unmittelbare Bezugnahme des § 5 GeschGehG auf § 4 GeschGehG.

BVerfGE 117, 202 (229) = NJW 2008, 822 (Rn. 199); BVerfG, JZ 2007, 576 = MMR 2007, 93; BAG (st. Rspr.), vgl. NJW 1985, 702 (Rn. 48) [GrS]; BAG, NZA 2005, 839; BAG, NZA 2012, 1025 (Rn. 29 f.).

BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419; BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 (Rn. 63).

100

Gleiches gilt auch für die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 32 Abs. 1 S. 1 und 2 BDSG a. F.

101

Zu den Einzelheiten: Elschner, in: Hoeren et al., Handbuch Multimedia-Recht, Teil 22.1, Rn. 87 ff.

102

OLG Karlsruhe, K&R 2005, 181 (zu § 206 StGB, besonderer Sachverhalt); in der Tendenz wohl LAG Hamm, DuD 2013, 50, welches die Frage letztlich aber dahinstehen lässt.

103

S. die Analyse von Thüsing, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, § 3 Rn. 76 f.

104

Datenschutzkonferenz, Orientierungshilfe der Datenschutzaufsichtsbehörden zur datenschutzgerechten Nutzung von E-Mail und anderen Internetdiensten am Arbeitsplatz, S. 4 ff.; Franzen, in: ErfKomm, § 26 BDSG, Rn. 30; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 167 ff.; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 53 Rn. 19.; Reichold, in: MünchHdb ArbR, Bd. 1, § 55 Rn. 35; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, Kap. 7 Rn. 18 ff.; Schröder, Datenschutzrecht, Kap. 3, V. 1.a.; Kramer, IT-Arbeitsrecht, B. Rn. 500 ff.; Däubler, Gläserne Belegschaften, Rn. 336 ff.; Gola et al., Hdb. Arbeitnehmerdatenschutz, Rn. 1267 ff.; Brink/Schwab, ArbArktuell 2018, 111; Behling, BB 2018, 52; Sassenberg/Mantz, BB 2013, 889; Fischer, ZD 2012, 265; Kiesche/Wilke, AiB 2012, 92; Panzer-Heemeier, DuD 2012, 48; Störing, CR 2011, 614; de Wolf, NZA 2010, 1206; Vietmeyer/Byers, MMR 2010, 807; Hilber/Frik, RdA 2002, 89; Lindemann/Simon, BB 2001, 1950; Gola, MMR 1999, 322; offen: Kilian et al., Computerrechts-Hdb., 70.2 Rn. 36 ff.

105

LAG Berlin-Brandenburg, BB 2016, 891; LAG Berlin-Brandenburg, DB 2011, 1281; LAG Niedersachsen, NZA-RR 2010, 406; ebenso: VGH Hessen, NJW 2009, 2470; VG Karlsruhe, NVwZ-RR 2013, 797; Stamer/Kuhnke, in: Plath DSGVO BDSG, § 26 Rn. 100 f.; Thüsing, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, § 3 Rn. 99; Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, VII. Rn. 23; Dzida/Grau, DB 2018, 189; Kort, ZD 2016, 555; Diercks, K&R 2014, 1; Schuster, CR 2014, 21; Fülbier/Splittgerber, NJW 2012, 1995; Schimmelpfennig/Wenning, DB 2006, 2290; Haußmann/Krets, NZA 2005, 259; Fokken, NZA 2020, 629 ff.; in der Tendenz wohl auch Kort, DB 2011, 2092. A.A. LAG Hessen v. 21.09.2018 – 10 Sa 601/18.

106

Eine Umfrage des Digitalverbandes Bitkom unter Personalern im Jahr 2018 kam zu dem Ergebnis, dass 63 % im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens Profile der Bewerber in sozialen Netzwerken sichten. Vgl. FD-ArbR 2018, 411361.

107

Oberwetter, BB 2008, 1562 (1563); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2436).

108

Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 99a mit dem zutr. Hinweis, dass jedenfalls dann von einer konkludenten Einwilligung gesprochen werden kann, wenn in der Ausschreibung auf die Recherche hingewiesen wird.; zur alten Rechtslage: Seifert, in: Simitis, BDSG, § 32 Rn. 49; Bissels et al., BB 2013, 2869 (2870); einschränkend Forst, NZA 2010, 427 (429), die Anmeldung zu einem beruflichen Netzwerk könne u. U. bereits eine Einwilligung darstellen.

109

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 f.; s. auch Hornung, Kap. 5 Rn. 114 ff.

110

Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593, 1594; Lembke, in: Henssler et al., Arbeitsrecht, Art. 88 DSGVO, Rn. 116; noch zur alten Rechtslage: Forst, NZA 2010, 427 (429).

111

Eine für die Praxis hilfreiche Handreichung bei der erforderlichen Abwägung der gegenseitigen Interessen bietet zusätzlich § 32 Abs. 6 S. 2 des 2010 vorgelegten, dann aber nicht verabschiedeten Entwurfs für ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz (Bt-Drs. 17/4230). Dort war vorgesehen, dass der Arbeitgeber allgemein zugängliche Daten ohne Mitwirkung des Beschäftigten erheben darf, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung das berechtigte Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Was Daten aus sozialen Netzwerken betrifft, wurde angenommen, dass das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten überwiegt, außer wenn es sich um soziale Netzwerke handelt, die der Darstellung der beruflichen Qualifikation dienen (§ 32 Abs. 6 S. 3).

112

LAG Baden-Württemberg, ZD 2020, 50 ff.; Kania, in: Küttner, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn. 2; Franzen, in: ErfKomm, § 26 BDSG, Rn. 19; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 100; kritisch: Kort, NZA-Beilage 2016, 62, 69; zur alten Rechtslage: Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 14; Determann, BB 2013, 181 (188); Ernst, NJOZ 2011, 953 (954); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2436); Forst, NZA 2010, 427 (429); Kania/Sansone, NZA 2012, 360 (363 f.); a. A. wohl Däubler, in: Däubler et al., DSGVO und BDSG, § 26 BDSG Rn. 45 f.

113

Determann, BB 2013, 181 (188); vgl. auch BB 2008, 1562 (1564).

114

Kania, in: Küttner, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn. 2; Schmidt, in: ErfKomm, Art. 2 GG, Rn. 86; Kort, NZA-Beilage 2016, 62 (69); zur alten Rechtslage: Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 14; Determann, BB 2013, 181 (188); Bissels et al., BB 2013, 2869 (2871 f.); Zilkens/Cavin, ZD 2013, 603 (604); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2436); Kania/Sansone, NZA 2012, 360 (363 f.).

115

Kania, in: Küttner, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn. 2; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 101 mit dem zutr. Hinweis, dass die Betreiber freizeitorientierter Netzwerke i. d. R in den AGB eine reine Privatnutzung vorsehen, sodass dem Arbeitgeber lediglich eine Erstellung eines Nutzerprofils unter Verschleierung der Nutzung möglich wäre; ebenso Forst, NZA 2010, 427 (429); Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3127); Determann, BB 2013, 181 (188).

116

Kania, in: Küttner, Personalbuch, Soziale Netzwerke, Rn. 2, mit der Einschränkung, dass eine Datenerhebung auch hier über ein dem Arbeitgeber zurechenbares Profil erfolgen muss; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 101; Schmidt, in: ErfKomm, Art. 2 GG, Rn. 86; Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1594); Kainer/Weber, BB 2017, 2740 (2743); Kort, NZA-Beilage 2016, 62 (69); kritisch: Franzen, in: ErfKomm, § 26 BDSG, Rn. 19; zur alten Rechtslage: Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, § 26 Rn. 14; Zilkens/Cavin, ZD 2013, 603 (604); Forst, NZA 2010, 427 (429); Kania/Sansone, NZA 2012, 360 (363 f.); kritisch Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3127) mit dem Hinweis, auch bei Karriereplattformen würden private Kontakte geknüpft; ebenso Bissels et al., BB 2013, 2869 (2869 f.); Ernst, NJOZ 2011, 953 (955); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2436).

117

Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3127); Determann, BB 2013, 181 (188); Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 100.

118

Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3127); Bissels et al., BB 2013, 2869 (2871); Oberwetter, BB 2008, 1562 (1564); Bissels et al., BB 2010, 2433 (2436); Kania/Sansone, NZA 2012, 360 (363 f.).

119

Vgl. Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 Rn. 99a, der zudem annimmt, dass in diesem Fall von einer konkludenten Einwilligung des Bewerbers auszugehen sei, so dass auf die gesetzlichen Erlaubnistatbestände nicht mehr ankommt.

120

Ebenso: BVerfGE 106, 28 [unter C II 4 a bb]; BAG, NZA 2012, 1025 (Rn. 29 f.); BAG, NJW-Spezial 2014, 147 (Rn. 27); BGH, NJW-RR 2010, 1289; BGHZ 27, 284.

121

BAG, NJW 2014, 810; BAG, NZA 2013, 1433; BAG, NZA 2012, 1025 (Rn. 30); BAG, NZA 2008, 1187; BAG, NZA 2004, 1278; BAG, AP Nr. 42 § 87 BetrVG 1972 – Überwachung.

122

BAG, NZA 2018, 1329; BAG, NZA 2017, 443; BAG, NZA 2017, 112; BAG, NJW 2014, 810 (Rn. 50); BAG, NZA 2012, 1025; BAG, NZA 2003, 119; Ebenso: EGMR, EuGRZ 2011, 471 (Köpke); LAG Hamm v. 15.07.2011 – 10 Sa 1781/10; unentschieden dagegen: BAG, NZA 2011, 571.

123

Gola, in Gola, DSGVO, Art. 6 Rn. 185 ff; Riesenhuber, in: BeckOK-BDSG, § 26 BDSG Rn. 143 ff.; Kort, RdA 2018, 24 (27); Byers, NZA 2017, 1086 ff.; wohl auch: Akkilic, NZA 2020, 623 ff.; a. A. Maschmann, NZA-Beilage 2018, 115 (118).

124

BAG, NZA 2017, 1179; BAG, NZA 2015, 994; BAG, NZA-RR 2011, 231; BAG, NZA 2009, 1300; BAG, NZA 1998, 1334; ähnlich auch: BGH, NJW-RR 2009, 1189.

125

BAG, NZA 2013, 1433; BAG, NZA 2008, 1008; BAG, NZA 2000, 421; BAG, NZA 1988, 811.

126

BGH, NJW 2013, 2530; Göpfert/Papst, DB 2016, 1015 (1017).

127

BAG, NZA 2000, 148.

128

BAG, NZA 2017, 1327.

129

EGMR, NZA 2017, 1443 – Barbulescu.

130

Ernst, NJOZ 2011, 953 (957); Wybitul, Hdb. Datenschutz in Unternehmen, S. 107.

131

Kort, NZA 2012, 1321 (1325).

132

BverfG v. 27.07.2009 – 2 BvR 2186/07; BverfG, NJW 2007, 1194; BverfGE 106, 28; BverfGE 90, 255 (Rn. 21).

133

BAG, NZA 2010, 698; BAG v. 17.02.2000 – 2 AZR 927/98; BAG, AP Nr. 66 zu § 626 BGB.

134

Aszmons, DB 2016, 411 (413); Dzida, ArbRB 2016, 240 (241); Burr, NZA-Beilage 2015, 114 (117); Bauer/Günther, NZA 2013, 67 (70); Pawlak/Smeyers, öAT 2013, 26 (28 f.); Kort, NZA 2012, 1321 (1323 f.); enger: Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, X. Rn. 54 f. a. A. Fuhlrott/Oltmanns, NZA 2016, 785 (788), die bei schweren Pflichtverletzungen auch die Verwendung von „Fake-Accounts“ als zulässig ansehen.

135

BverfGE 11, 218 (220); 60, 247 (249); 70, 288 (293) – Bierlieferungsquote; BverfG v. 31.03.2006 – 1 BvR 2444/04 (Rn. 18); BverfG v. 04.04.2007 – 1 BvR 2941/06; BverfG, FamRZ 2008, 673 (Rn. 10); BverfG, NJW 2011, 49; BverfG, NJW 2014, 206 (Rn. 19).

136

BGH, WM 2011, 1533 (Rn. 6 f.); BGH, NJW 2007, 372 (374); BGH, NJW 2003, 1123 (Rn. 17); BGH, NJW 2000, 1420 (1421); BGH, NJW 1995, 1210; BGH, NJW 1992, 1817 (1819).

137

BAG, NZA 2018, 1329; BAG, NZA 2017, 112; BAG, NZA 2014, 243; BAG, NZA 2012, 1025; BAG, NZA 2011, 571; BAG, NZA 2009, 974; BAG, NZA 2008, 1008; BAG, NZA 2003, 1193.

138

Greger, in: Zöller, ZPO, § 286 Rn. 15a; Fuhlrott/Oltmanns, DB 2017, 1840 (1842); Helle, JZ 2004, 340; Kort, NZA 2012, 1321 (1325); Lunk, NZA 2009, 457; Schlewing, NZA 2004, 1071; Röckl/Fahl, NZA 1998, 1035.

139

BAG, NZA 2017, 443; BAG, NZA 2017, 112.

140

BAG, NZA 2018, 1329.

141

Vgl. BAG, NZA 2017, 1327 – Keylogger.

142

BAG, NZA 2014, 243 NZA 2011, 571; BAG, NZA 2009, 974; BAG, NZA 2008, 1008.

143

BAG, NZA 2009, 974; BAG, NZA 2014, 243 Rn. 56 ff.

144

Kort, NZA 2012, 1321 (1325).

145

BAG, NZA 2008, 1008; BAG, NZA 2003, 1193.

146

Koreng/Lachenmann/Bergt, Formularhandbuch Datenschutzrecht, H. I. 1.; Assmus/Winzer, ZD 2018, 508 (510 ff.); Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 41.

147

Hierzu i. E.: Assmus/Winzer, ZD 2018, 508 (509 ff.).

148

BAG, NZA 2015, 604 ff.

149

Oberthür, in: Kramer IT Arbeitsrechts, B Rn. 944; Aszmons/Raben/Reimers, DB 2018, 1593 (1598); Elking/Fürsen, NZA 2014, 1111 (1112 ff.).

150

Hoffmann-Remy/Tödtmann, NZA 2016, 792 (793 f.); Ernst, NJOZ 2011, 953 (957).

151

Solmecke, in: Hoeren et al., Hdb. Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 80; Besgen/Prinz, Arbeiten 4.0, § 10 Rn. 73; Kramer IT Arbeitsrechts, B Rn. 941; Determann, BB 2013, 181 (187); Ernst, NJOZ 2011, 953 (957); Bisslels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433 (2438).

152

Solmecke, in: Hoeren et al., Hdb. Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 79; Determann, BB 2013, 181 (187); Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433 (2438).

153

ArbG HH, 24.01.2013, 29 Ga 2/13, NZWiSt 2014, 419 ff.; Oberthür, in: Kramer IT Arbeitsrechts, B Rn. 942; Frik/Klühe, DB 2013, 1174 (1175 f.) (auch zur Löschung von Daten)

154

AG Brandenburg, NZA-RR, 364 ff.; Besgen/Prinz, Arbeiten 4.0, § 10 Rn. 73; Hoffmann-Remy/Tödtmann, NZA 2016, 792 (794 ff.); a. A. Solmecke, in: Hoeren et al., Hdb. Multimedia-Recht, Teil 21.1 Rn. 81, wonach ein gemischt genutzter Account bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses immer als privat anzusehen sei.

155

BAG, NZA 2008 1248.

156

BAG, NZA 2013, 467 (Rn. 14); BAG, NZA 2008, 1248 (Rn. 58); Fitting et al., BetrVG, § 87 Rn. 65 ff.; Kania, in: ErfKomm, § 87 BetrVG, Rn. 18; Clemenz, in: Henssler et al., Arbeitsrecht, § 87 BetrVG, Rn. 62, 64; Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 201.

157

LAG Hamm, NZA-RR 2007, 20; Forst, ZD 2012, 251 (254); Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3130).

158

Grundlegend: BAG, NZA 2000, 1176. BAG, NZA 1990, 320.

159

Kania, in: ErfKomm, § 87 BetrVG Rn. 19; Fitting et al., BetrVG, § 87 Rn. 71; Wiese, in: GK-BetrVG, § 87 Rn. 236; Eufinger, ArbAktuell 2015, 340 f.

160

BAG, NZA 2005, 839; BAG, NZA 2004, 1278; BAG, NZA 1985, 671; BAG, NZA 1985, 669.

161

So in der Tat: Däubler et al., BetrVG, § 87 Rn. 198 ff.; Fitting et al., BetrVG, § 87 Rn. 234.

162

Richardi, in: Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 513 f.; Fitting et al., BetrVG, § 87 Rn. 234 ff.; a. A. Däubler, Gläserne Belegschaften, Rn. 761 f., der allein die Programmierbarkeit für ausreichend erachtet; ebenso Däubler et al., BetrVG, § 87 Rn. 187, 191.

163

Für eine generelle Mitbestimmungspflicht der Erlaubnis/des Verbots der Privatnutzung: Däubler, Gläserne Belegschaften, Rn. 828.

164

BAG, 13.12.2016, NZA 2017, 1213 ff. Nach Auffassung des ArbG Heilbronn soll allerdings kein Mitbestimmungsrecht bestehen, wenn der Arbeitgeber eine Smartphone-App betreibt, auf der auch Kundenfeedback möglich ist, NZA-RR 2017, 476 ff.

165

LAG HH, NZA-RR 2018, 655 ff; offen gelassen durch BAG, 25.02.2020, 1 ABR 40/18, NZA 2020, 881.

166

Grimm, in: Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, Teil 6, Abschn. F, Rn. 378 ff.; Oberthür, in: Kramer, IT-Arbeitsrecht, B, Rn. 913 ff.; Thüsing/Wurth, Social Media im Betrieb, V. Rn. 6 ff.; Hoffmann-Remy/Tödtmann, NZA 2016, 792 (797 ff.); Fuhlrott/Oltmanns, NZA 2016, 785 (791); Frings/Wahlers, BB 2011, 3126 (3132); Lützeler/Bissels, ArbRAktuell 2011, 499; Lelley/Fuchs, CCZ 2010, 147; Muster: de Beauregard/Gleich, DB 2012, 2044 (2047).

167

S. oben Rn. 1 ff.

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Title: Arbeitsrechtliche Aspekte der Social Media
Authors: Frank Bayreuther
Eva Stark
Publisher: Springer Berlin Heidelberg
Book: Rechtshandbuch Social Media
Print ISBN: 978-3-662-59449-0

Electronic ISBN: 978-3-662-59450-6

Copyright Year: 2021
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-59450-6_9

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