Wem gehören die Daten? Vertragliche Regelungen, Möglichkeiten und Grenzen bei der Nutzung datenbasierter Produkte

Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält besondere Bestimmungen für einzelne Vertragsarten, die über diejenigen des allgemeinen Schuldrechts hinausgehen. Diese orientieren sich an klassischen ‚Geschäftstypen‘ wie Kauf, Pacht, Miete etc. und erfassen Rechtsgeschäfte mit Daten, wenn überhaupt, nur mittelbar. Bei einer atypischen Konstellation wie der vorliegenden kann man entweder mehrere Vertragstypen kombinieren und die jeweils passenden Elemente aus einem Teilrechtsgebiet wählen oder man schafft einen eigenständigen, von den geregelten Typen losgelösten Vertrag sui generis. Dies ist für die Frage relevant, welche Rechtsvorschriften zur Bewertung des Vertrags und zur Lösung etwaiger Meinungsverschiedenheiten herangezogen werden. Bei einem typengemischten Vertrag sind dies primär Spezialregelungen.⁶ In der vorliegenden Konstellation wird es auf einen Vertrag sui generis hinauslaufen, mit der Folge, dass das allgemeine Schuldrecht zur Anwendung kommt (Emmerich 2019).

Zwingende, wesentliche Vertragsbestandteile sowie weitere, den Interessen der Parteien dienende Gesichtspunkte zusammengenommen, kommt man auf folgende Regelungsgegenstände, die in diesem Abschnitt im Einzelnen dargestellt werden: Vertragsparteien, Vertragsgegenstand, Leistungspflichten/Zugriffsrechte/Nutzungszwecke, Beschaffenheit des Vertragsgegenstands, Bestimmungen technischer Art zur Übertragung und Bereitstellung der Daten, Laufzeit des Vertrags und Kündigung, Haftung für durch fehlerhafte Daten entstandene Schäden, Fragen zur Durchsetzung des Vertrags.

Zusätzlich sollten in einer Präambel oder an anderer Stelle weitere Erläuterungen angefügt werden, die nicht primär die vertraglichen Leistungen betreffen, sondern den Inhalt, den zugrunde liegenden Sachverhalt und Regelungszweck des Vertrages näher beschreiben. Bei sehr technisch gelagerten oder komplizierten Sachverhalten dient dies dem besseren Verständnis außenstehender Nutzer und verschafft Klarheit bei Auslegungsschwierigkeiten. Die Erläuterungen umfassen idealerweise Definitionen der genutzten Begriffe, Beschreibungen der technischen Umsetzung und der genutzten Systeme sowie eventuell kurze Ausführungen zum Hintergrund des Vertrags (Kuß 2020).

Vertragsparteien. Die Nennung der Vertragsparteien ist essenzieller Bestandteil eines wirksamen Vertrages. Handelt es sich bei einer der Parteien um einen Konzern, ist darauf zu achten, dass exakt die Gesellschaft bezeichnet wird, mit der der Vertrag geschlossen werden soll. Gesellschaften müssen außerdem wirksam vertreten werden⁷

Vertragsgegenstand. Der Vertragsgegenstand muss bezeichnet werden. Bei Daten ist dies aufgrund ihrer fehlenden Verkörperung herausfordernd – eine möglichst detaillierte Aufzählung und Einordnung aber gerade deshalb wichtig. Damit es im Nachgang nicht zu Regelungslücken kommt, sollte darauf geachtet werden, die anfallenden Daten umfassend einzubeziehen. Unter Umständen bietet es sich hier an, nach Nennung konkreter Daten(-gruppen) eine ‚Auffangformulierung‘ zu ergänzen, die sich auf ‚alle weiteren Daten‘ bezieht, die ‚durch oder bei Betrieb von [XY] entstehen‘

Sollen außerdem für verschiedene Arten von Daten verschiedene Rechte vorgesehen werden, sollte an dieser Stelle die entsprechende Gruppierung und Zuordnung erfolgen. In den folgenden vertraglichen Ausführungen können dann die jeweiligen Gruppenbezeichnungen verwendet werden. Anhand welcher Merkmale die Zuordnung erfolgt, kommt auf die Interessenlage im Einzelfall an. Möglich ist etwa eine Unterscheidung nach dem situativen Entstehungskontext (Bsp.: Fehlermeldungen) oder eine Unterscheidung von maschinenbezogenen und produktbezogenen Datensätzen (Geerenstein 2020). Je nach Menge und Komplexität bietet es sich an, die Daten in einem separaten Dokument im Anhang zu listen und im Vertrag selbst nur darauf zu verweisen.

An dieser Stelle sollten zudem der Datenspeicherort bezeichnet werden sowie Möglichkeiten und etwaige Erfordernisse, hierauf zuzugreifen.

Verdeutlichen lässt sich dies am ehesten an einem Beispiel: Daten lassen sich einsehen, man kann sie speichern, kopieren, mit anderen Daten in Relation setzen, zusammenfassen, auswerten, weitergeben, veröffentlichen etc. Diese Begriffe sind weder klar definiert noch trennscharf voneinander abzugrenzen, es kann also zu Lücken oder Widersprüchen kommen, wenn man etwa formulieren würde: ‚A darf die Daten X auswerten, B soll einen lesenden Zugriff auf die Daten Y erhalten‘. Darf B die Daten auch speichern oder nicht? Ist darüber hinaus jeder weitere Zugriff auf die Daten Y verboten? Wenn A für die Auswertung der Daten X zwangsläufig auch die Daten Y braucht, darf er dann auch auf diese zugreifen, auch wenn dies nicht ausdrücklich vorgesehen wurde? Durch künftige Ereignisse können zudem weitere Fragen entstehen, die man bei Vertragsschluss noch nicht bedacht hatte. Wichtig ist hier also:

Im Eingangsbeispiel benötigt H Daten über den Zustand der einzelnen Werkzeuge und Systeme (Daten ‚A‘), um einerseits Optimierungsmöglichkeiten für künftige Fertigungszentren und andererseits einen sich anbahnenden Reparaturbedarf zu identifizieren. H muss diese Daten also auswerten und braucht entsprechende Rechte zur Einsichtnahme und Verarbeitung. Für N ist es wichtig, dass transparent ist, welche Daten H nutzt, insbesondere, wenn es darum geht, hierauf aufbauend weitere Leistungen zu verkaufen. Zusätzlich möchte N die Daten zu Laufzeit und Auslastung der Maschine auswerten (Daten ‚B‘), um seine Produktivität und seine Prozesse zu optimieren. Da diese Daten mittelbar Aufschluss über die Auftragslage von N geben, soll H hierauf nicht – auch nicht lesend – zugreifen können. Dieser Interessenlage entspricht es am ehesten, N einen lesenden und H einen weitergehenden Zugriff auf die Daten A zuzuweisen, während die Daten B nur N zugänglich sein werden.

Die Nennung der jeweiligen Nutzungszwecke kann in manchen Konstellationen hilfreich sein, um spätere Auslegungsschwierigkeiten etwa bei Gewährleistungsansprüchen zu vermeiden (siehe auch ‚Beschaffenheitsvereinbarung‘).

Möglich, aber nicht zwingend, ist es, dies um eine ausdrückliche Aussage zum Verbot zur Weitergabe der Daten an Dritte zu ergänzen. Wenn Daten zu bestimmten Zwecken an Dritte weitergegeben werden sollen (was aus unterschiedlichen Gründen im Interesse der Parteien sein kann⁸), sollten die entsprechenden Nutzungsbefugnisse auf die im Einzelnen festgelegten Zwecke beschränkt werden und jegliche Weitergabe oder sonstige weitere Verwendung ausgeschlossen werden, damit sichergestellt ist, dass keine Geschäftsgeheimnisse an Unbefugte weitergegeben oder sonstige geschäftsschädigende Handlungen vorgenommen werden.

Beschaffenheitsvereinbarung. In Konstellationen, in denen auf Grundlage der Daten, die durch eine Partei überlassen werden, weitere Dienste oder Produkte angeboten werden, empfiehlt es sich, hinsichtlich der Beschaffenheit der Daten eine Vereinbarung zu treffen. Im Rahmen einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung können positive oder negative Leistungsstandards festgelegt werden (Kuß 2020). Positive Leistungsstandards können etwa Anforderungen hinsichtlich der Datenqualität, des Datenformats oder der Aktualität der Daten enthalten. Die Vertragsparteien konkretisieren im Rahmen der Beschaffenheitsvereinbarung die vertraglich geschuldete Leistungspflicht und bestimmen damit zugleich die sog. Sollbeschaffenheit der Daten. Durch die Festlegung von Qualitätseigenschaften stellt der Leistungsempfänger sicher, dass die Daten für den vorgesehenen Zweck (z. B. ein Zustands- und Wartungsmonitoring) verwendet werden können. Zudem sorgt eine Beschaffenheitsvereinbarung für mehr Rechtssicherheit. Denn anhand von konkret festgelegten Kriterien lassen sich negative Abweichungen in der Datenqualität leichter feststellen. Wird die zugesicherte Datenqualität unterschritten, liegt ein Mangel vor und auf Seiten des Leistungsempfängers können Gewährleistungs- und/oder Schadensersatzansprüche entstehen. Legen die Vertragsparteien keine Sollbeschaffenheit fest, lässt sich die Mangelfreiheit der Daten deutlich schwerer ermitteln. In diesem Fall kommt es in Bezug auf die Mangelfreiheit darauf an, ob sich die bereitgestellten Daten für den im Vertrag vorgesehenen Zweck eignen. Liegt der Zweck der Datenbereitstellung beispielsweise in der Erbringung einer Dienstleistung und erweisen sich die Daten als hierfür ungeeignet, stellt dies einen Mangel dar. Regelt der Vertrag weder eine Sollbeschaffenheit noch einen erkennbaren Verwendungszweck, kommt es für die Mangelfreiheit auf die Geeignetheit zur gewöhnlichen Verwendung an. Es ist dann zu prüfen, ob die Daten eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Gütern der gleichen Art üblich sind. Die Herbeiziehung eines entsprechenden Vergleichsstandards stellt sich in Bezug auf Daten häufig als schwierig dar. Aus diesem Grund ist eine möglichst konkrete Beschaffenheitsbeschreibung hilfreich, Unklarheiten in Bezug auf die geschuldete Leistung auszuräumen. Daneben sorgt auch die Festlegung eines konkreten Verwendungszwecks für mehr Rechtssicherheit

Bestimmungen technischer Art zur Übertragung und Bereitstellung der Daten. Neben einer vertraglichen Regelung zur Datenbeschaffenheit sollten die Vertragsparteien zudem die Umstände der Datenbereitstellung festgelegen. Das betrifft insbesondere die technische Seite. Zu bestimmen sind unter anderem die zu verwendenden Schnittstellen oder Datenformate. Darüber hinaus sollte eine Vereinbarung darüber getroffen werden, in welchem zeitlichem Abstand Daten geliefert werden und wer die Kosten für die Anbindung an Kommunikationsdienstleister zu tragen hat (Sattler 2020). Da das Verfahren zur Übergabe der Datensätze einen besonders erfolgskritischen Faktor darstellt, sollten die technischen Belange zuvor mit den IT-Abteilungen abgestimmt werden (Apel 2021)

Laufzeit des Vertrags und Kündigung. Verträge in der vorigen Konstellation werden sich wahrscheinlich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen: Die Maschine produziert fortwährend Daten, die sukzessive entstehen und wahrscheinlich auch so genutzt werden sollen. Es wird sich also in den meisten Fällen um ein sog. Dauerschuldverhältnis handeln (vgl. Gaier 2019). Da dieses also auch nach dem ersten Leistungsaustausch fortbesteht, können sich die Parteien an dieser Stelle überlegen, welche Ausgestaltung der Laufzeit am besten zu ihrer Geschäftsbeziehung passt: Schließt man einen Vertrag auf unbestimmte Zeit, kann dieser durch ordentliche Kündigung (für die Zukunft) beendet werden (Gaier 2019). In diesem Fall sind gleichzeitig Bestimmungen für die einzuhaltende Frist und die Modalitäten der Kündigung aufzunehmen. Soll der Vertrag befristet sein, endet er nicht durch Kündigung, sondern durch Zeitablauf. Das Ende eines befristeten Vertrags kann dabei von einem Zeitpunkt oder auch dem Eintritt eines Ereignisses abhängig gemacht werden. Sowohl befristete als auch unbefristete Verträge können gemäß § 314 BGB durch außerordentliche Kündigung⁹ beendet werden, wenn eine Fortsetzung des Vertrags ansonsten unzumutbar wäre¹⁰

An dieser Stelle muss auch eine Regelung dazu getroffen werden, was mit den bis dato entstandenen Daten nach Vertragsende passiert. Im Beispielfall sind beide Parteien nach der getroffenen Vereinbarung sowieso schon im Besitz der für sie wichtigen Daten. Hier sollte man Aussagen dazu treffen, dass die entsprechenden Auflagen und Beschränkungen auch nach Vertragsende fortbestehen. Relevanter ist eine Regelung in Fällen, in denen nur eine Partei über die Daten der Maschine verfügen kann – hier könnte es zu Konstellationen kommen, in denen die jeweils andere Partei mittelbar an den Vertrag gebunden ist, da durch Weigerung der Herausgabe bestimmter Daten bei Kündigung ein Vertragspartnerwechsel verhindert wird (vgl. auch Vogel 2020).

Ein Anspruch auf Schadensersatz im Rahmen eines Vertragsverhältnisses setzt regelmäßig voraus, dass eine Leistungspflicht verletzt wird. Zur Feststellung, ob eine Vertragspartei eine Leistungspflicht verletzt hat, ist es notwendig, die vertraglich geschuldeten Leistungen möglichst genau zu bezeichnen. Dabei sollte auch festgehalten werden, welche Qualität konkret geschuldet wird (Kuß 2020). Schadensersatzpflichtig wird eine Vertragspartei jedoch nur, wenn sie die Schlechtleistung zu vertreten hat. Dabei unterscheidet das BGB in § 276 Abs. 1 BGB zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Im Bereich der Fahrlässigkeit wird zudem zwischen einfacher Fahrlässigkeit und grober Fahrlässigkeit unterschieden. Verpflichtet sich eine Vertragspartei zur Bereitstellung von Daten, kann sie also auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wenn sich die Daten als fehlerhaft erweisen (zum Mangelbegriff siehe oben) und sie diesen Umstand zu vertreten hat. Dieses im Gesetz vorgesehene Verschuldensprinzip stößt jedoch in der Praxis häufig an seine Grenzen, denn der zu beweisende Ursachenzusammenhang zwischen fehlerhafter Datenquelle und dem eingetretenen Schadensereignis lässt sich im Nachhinein häufig nicht nachvollziehen. Aufgrund dieser in vernetzten Umgebungen häufig anzutreffenden Intransparenz macht es Sinn, Beweiserleichterungen vertraglich vorzusehen, damit etwaige Ansprüche leichter durchgesetzt werden können (Kuß 2020).

Daneben haben die Vertragsparteien regelmäßig ein Interesse, die Haftung, die zumeist auf einen finanziellen Ausgleich in Form von Schadensersatz gerichtet ist, auszuschließen. Dabei steht den Vertragsparteien aufgrund der im Zivilrecht bestehenden Vertragsfreiheit ein hoher Handlungsspielraum zur Verfügung. Handelt es sich um individuell ausgehandelte Verträge (im Gegensatz zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich an eine Vielzahl von Vertragspartnern richten), kann die Haftung nahezu vollständig ausgeschlossen werden. Ausgenommen ist die Haftung für vorsätzlich hervorgerufene Schäden (§ 276 Abs. 3 BGB) oder Fälle, in denen ein Gesetz anderweitig einen Ausschluss der Haftung verbietet (z. B. die Haftung für Schäden nach dem Produkthaftungsgesetz).

Soll die Haftung im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen werden, greifen strengere gesetzliche Vorgaben, die insbesondere Haftungsausschlüsse bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden untersagen. Diese im AGB-Recht zwingend anzuwendenden Vorgaben finden bei Individualvereinbarungen zwar keine Anwendung. Dennoch finden sich in vielen Verträgen Haftungsklauseln, die sich am AGB-Recht orientieren.

Zudem wird in der Praxis die Haftung häufig höhenmäßig begrenzt und beschränkt sich auf Schäden, die bei Vertragsschluss vorhersehbar sind. Nicht möglich ist es in diesem Zusammenhang, sich vertraglich von sog. ‚Kardinalspflichten‘ zu lösen. Dabei handelt es sich um Leistungspflichten, deren Verletzung den Vertragszweck gefährden würde und auf deren Erfüllung der Vertragspartner berechtigterweise vertrauen darf. Ist beispielsweise die technische Übermittlung von Daten über eine zuvor definierte Schnittstelle vereinbart, stellt dies eine wesentliche Leistungspflicht dar. Die Haftung für die Verletzung dieser Leistungspflicht darf so dann nicht beschränkt werden. Wer eine derartige Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, haftet für den dadurch entstandenen Schaden.

Fragen zur Durchsetzung des Vertrags. Es gibt Verschiedenes, was man beachten kann, um die Einhaltung der vertraglichen Bestimmungen abzusichern. Jeder vertragliche Anspruch ist, wenn er nicht erfüllt wird, gerichtlich einklagbar. An dieser Stelle sei bereits auf die Wichtigkeit nachvollziehbarer, verständlicher Regelungen hingewiesen: Ein Anspruch muss von den Gerichten auch als solcher erkannt werden – bei Auslegungsschwierigkeiten lässt sich vorher nämlich nicht sagen, welcher Partei das Recht zugesprochen wird; es gilt also, bereits bei der Erstellung des Vertrags dieses Risiko durch klare, verständliche Formulierungen und gegebenenfalls weitere Erläuterungen in der Präambel zu minimieren (siehe hierzu auch die Ausführungen in Abschn. 3.3).

Die hier genannten Ansprüche verjähren nach drei Jahren (§ 195 BGB). Es ist möglich, diese Frist durch Vereinbarung angemessen (zu den Grenzen s. 3.3) zu verlängern und dadurch mehr Zeit für eine vielleicht erforderliche Rechtsverfolgung zu schaffen.

Vereinbarungen zu Gerichtsstand oder Schiedsgerichtsbarkeit bieten Vorteile wie beispielsweise ein höheres Maß an Vertraulichkeit, ein schnelleres, flexibleres Verfahren unter Beteiligung von mit der Materie vertrauten Experten (Schiedsgerichtsbarkeit) oder eine Zeit- und Kostenersparnis durch Verkürzung der Anfahrtswege (Gerichtsstand). Sie bergen allerdings auch viele Risiken, was die Prüfung ihrer Zulässigkeit im Einzelfall, ihre rechtssichere Formulierung und die richtige Wahl zwischen verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten angeht. Von einer vertraglichen Regelung ohne vorige Hinzuziehung von Experten, die die Umstände des Einzelfalls prüfen, wird daher abgeraten.

Einhaltung der Datenschutzvorgaben bei personenbezogenen Daten. Zwar spielen die Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und weiterer Schutzgesetze meist keine Rolle, wenn es um Maschinendaten geht. Da jedoch nicht auszuschließen ist, dass in Einzelfällen Maschinendaten Rückschlüsse auf die Person zulassen, die die Maschine bedient, ist an dieser Stelle ein kurzer Exkurs in das Datenschutzrecht geboten. Personenbezogene Daten sind gemäß Art. 4 Nr. 1 DSGVO „alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen“. Ist dies gegeben, müssen die Vorgaben der DSGVO beachtet werden, die eine Verarbeitung (darunter fällt auch die Erhebung als solche, Art. 4 Nr. 2 DSGVO) nur unter bestimmten Voraussetzungen legitimieren. Vorliegend kommt eine Legitimation in Betracht, etwa durch Einwilligung oder durch eine Kollektivvereinbarung (wie eine Betriebsvereinbarung), wobei letztere Alternative vorzugswürdig ist, da sie gegenüber der Einwilligung eine vergleichsweise sichere Rechtsgrundlage bietet und, sofern ein Betriebsrat im Unternehmen besteht, in der vorliegenden Konstellation in den meisten Fällen sowieso abgeschlossen werden muss, um die betriebliche Mitbestimmung gemäß § 87 I Nr. 6 BetrVG zu wahren.(vgl. hierzu im Detail Vogel/Klaus 2019)

Diese Anforderungen treffen zuallererst den Nutzer der Maschine in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber und haben für den vorliegend in Rede stehenden Vertrag mit einem Dritten nur dann eine Konsequenz, wenn auch für den Dritten (hier die H) personenbezogene Daten vorliegen – denn dann verarbeitet diese ebenfalls personenbezogene Daten gemäß Art. 4 DSGVO (Schwartmann 2018). Wenn es den Parteien also nicht möglich ist, durch technische oder sonstige Vorkehrungen, die für den Dritten nutzbaren Daten so weit zu anonymisieren, dass H auch nicht mehr theoretisch in der Lage wäre, die betroffenen Personen zu identifizieren, müssen beide Vertragspartner eine Vereinbarung über die Datenverarbeitung abschließen. Diese richtet sich entweder nach Art. 26 DSGVO (bei gemeinsamer Verantwortlichkeit) oder nach Art. 28 DSGVO (Auftragsverarbeitung).¹¹ Für beide Konstellationen werden online, beispielsweise von Landesdatenschutzbeauftragten oder Gesellschaften wie der BITKOM, diverse Praxishilfen und Mustervorlagen zur Verfügung gestellt.¹²

(Sonstiges) zwingendes Recht. Es existieren auch bei grundsätzlich bestehendem Gestaltungsspielraum gesetzliche Grenzen, die nicht überschritten werden dürfen. Da sich die Vertragsfreiheit aus der grundrechtlich geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ableitet, werden diese Grenzen aus einem dem Allgemeinwohl dienenden Grund beziehungsweise zum Schutz typischerweise unterlegener Vertragsparteien festgelegt¹³oder sind (wie § 138 BGB, siehe im nächsten Absatz) vergleichsweise hoch angesetzt, um nur krasse Überschreitungen der gegebenen Möglichkeiten abzufangen. Die die hier besprochene Thematik betreffenden Einschränkungen sind daher zum einen überschaubar und betreffen zum anderen Fälle, in denen die Grenzen und Verbote nachvollziehbar sind – die Gefahr, dass es in der vorliegenden Konstellation zu unbeabsichtigten Gesetzesverstößen kommt, ist daher nicht besonders groß.

Nichtig ist gemäß §§ 18, 19 GWB i.V. m. § 134 BGB ein Rechtsgeschäft, welches unter Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung erfolgt. Die Beurteilung, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, richtet sich nach den umfangreichen Kriterien und Auslegungshilfen des § 18 GWB, wonach unter anderem der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten bei dieser Beurteilung Berücksichtigung finden soll (§ 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB). Nach herrschender Ansicht ist die Rechtsfolge nach Sinn und Zweck der Norm jedoch dergestalt zu reduzieren, dass das entsprechende Rechtsgeschäft nicht komplett nichtig, sondern ein Vertrag zu den hiernach noch zulässigen Konditionen fortbesteht (Armbrüster 2018).

Eine weitere, hier relevante, Grenze enthält § 202 BGB für Abreden zur Verjährungsfrist. Hiernach sind Verkürzungen der Frist, wenn sie sich auf einen Anspruch aus Haftung wegen Vorsatzes beziehen und Verlängerungen, die 30 Jahre überschreiten, nicht möglich. Eine solche Klausel wäre unwirksam, sodass an ihre Stelle die gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren treten würde (Grothe 2018).

Zu beachten sind ferner die Vorschriften der AGB-Kontrolle (§§ 305 ff. BGB), die strengere Maßstäbe an die Wirksamkeit einzelner Klauseln anlegen als das ‚normale‘ Schuldrecht und die greifen, wenn eine Partei der anderen bei Vertragsschluss „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen“ stellt (§ 305 Abs. 1 BGB). Hierbei ist gleichgültig, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden oder welchen Umfang sie haben. AGB in diesem Sinne liegen nur dann nicht vor, wenn die Bedingungen im Einzelnen ausgehandelt sind. Anwendung finden die §§ 305 ff. BGB (in eingeschränktem Umfang) auch bei Rechtsgeschäften zwischen zwei Unternehmern, (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Allerdings beinhalten hier alle in Betracht kommenden Verbote einen Wertungsspielraum, indem sie die Unwirksamkeit von Erfordernissen wie etwa „Unangemessenheit“ und „Unzumutbarkeit“ abhängig machen. Hier können unter anderem folgende Fallgruppen relevant werden:

Da im vorliegenden Beitrag im Einzelnen ausgehandelte Vertragswerke besprochen werden, erfolgt an dieser Stelle keine umfassende Einordnung der genannten Beispiele. Wichtig ist, sich darüber bewusst zu sein, dass bei Verwendung von AGB strengere Grenzen gelten können, und diesbezüglich entsprechend aufmerksam zu sein.