3.  Gesellschaftsrechtliche Grundlagen einer Umstrukturierung

Vgl. etwa Bauer, 2009 „Unter „Umstrukturierung“ ist jede juristisch relevante Veränderung am und im Unternehmen zu verstehen“.

OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010/Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2010.

Beispielsweise Regelungen zur Anwachsung oder Einbringung.

Die Schaffung weiterer gesetzlich nicht vorgesehener Umwandlungsvorgänge ist aufgrund des numerus clausus des § 1 Abs. 2 UmwG grds. unzulässig, wobei jedoch „Umwandlungen“ auf der Grundlage ausdrücklicher Regelungen in (anderen) Bundes- oder Landesgesetzen möglich sind; Beispiele sind gesetzliche Regelungen zu Teilung und Zusammenschluss von landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften sowie deren Formwechsel nach dem LwAnpG sowie landesgesetzliche Sondervorschriften zur Reorganisation von Sparkassen und Landesbanken sowie bestimmter kommunalrechtlicher Körperschaften. Auf diese soll hier nicht eingegangen werden.

Die Vermögensübertragung ist für diesen Beitrag nicht von Relevanz, da ihr Anwendungsbereich auf Gebietskörperschaften und Versicherungsunternehmen beschränkt ist, § 175 UmwG.

Insbesondere die arbeitsrechtlich geprägten Vorschriften der §§ 317 bis 325 UmwG.

Die einzige Ausnahme von dem gesetzlichen Postulat, dass nur Rechtsträger mit Sitz im Inland umwandlungsfähig sind, bilden die §§ 122 a ff. UmwG.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 10; Widmann & Mayer, 2007, § 1 UmwG Rn 105.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 18; Semler, et al., 2012, UmwG § 1 Rn 48.

Besonderer Aufmerksamkeit bedürfen allerdings Vermögensgegenstände, die im Ausland belegen sind und auf die aufgrund des Belegenheitsprinzips ausländisches Sachrecht Anwendung findet, wie z. B. Grundstücke, oder Vermögensgegenstände, die von vornherein fremdem Sachrecht unterliegen, wie z. B. Anteile an ausländischen Gesellschaften. Hier ist – jedenfalls außerhalb der EU – nicht immer sichergestellt, dass die jeweilige Rechtsordnung die Gesamtrechtsnachfolge anerkennt und die entsprechenden Vermögensgegenstände dementsprechend infolge des Umstrukturierungsvorgangs übergehen. Selbst innerhalb der EU können – insbesondere bei Spaltungsvorgängen – (vorsorgliche) Einzelübertragungen geboten sein.

Vorsicht ist gleichwohl geboten: Zumindest in einigen Teilbereichen wird versucht, dem freien Übergang von Verträgen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch entsprechende Vertragsgestaltung Einhalt zu gebieten. Dies erfolgt zum einen über Klauseln, nach denen Umwandlungsvorgänge Anzeige- und/oder Zustimmungspflichten unterliegen, zum anderen über Kündigungsklauseln, die an die Nichteinhaltung der Anzeigepflichten oder einen Wechsel in der Person des Gesellschafters anknüpfen.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 20; Semler, et al., 2012, § 1 Rn 55 f.

Einen guten Überblick bietet: Kindler, 2010, Rn 32 ff.

Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten.

Schmitt, et al., 2013, § 1 UmwG Rn 48 m. w. N.; ablehnend: Widmann & Mayer, 2007, § 1 Rn 206 ff.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 13; Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 12; Schmitt, et al., 2013, § 1 UmwG Rn 50.

Dies ist nicht überall der Fall. So ist etwa eine niederländische Commanditaire Vennootschap, also eine Kommanditgesellschaft nach niederländischem Recht – da keine Rechtsperson – kein umwandlungsfähiger Rechtsträger, vgl. Art. 2:308 Niederländisches BW. Entsprechende Reformvorhaben, die eine Umwandlungsfähigkeit dieser Gesellschaftsform zum Gegenstand hatten, sind gescheitert.

vgl. zum Streitstand: Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 15.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 13; Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 15.

Dazu zählen insbesondere der Schutz der Gläubiger, Minderheitsgesellschafter und Arbeitnehmer. Schützenswerte Interessen sind aus deutscher Sicht nur bei der Heraus-Verschmelzung von Belang; vgl. Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 20.

http://​ec.​europa.​eu/​internal_​market/​consultations/​2014/​cross-border-mergers-divisions/​index_​de.​htm.

Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 20 m. w. N; Widmann & Mayer, 2007, § 1 Rn 261.1.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 13; Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 20.

vgl. Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 20.

Hier sei erneut auf das Beispiel der Niederlande hingewiesen; zum Stand der Diskussion in den Niederlanden vgl. Roelofs, 2014 und Veen, et al., 2013.

Prinz & Gsell, 2013, Rn 2.2.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 10; Schmitt, et al., 2013, § 1 UmwG Rn 24; Semler, et al., 2012, Einleitung C Rn 33; Triebel & Hase, 2003.

Widmann & Mayer, 2007, § 1 Rn 273.

EuGH, Urteil v. 12.07.2012 – Rs. C-378/10 (noch nicht in Slg. veröffentlicht), NZG 2012, 871 – „Vale “.

Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 36.

Hier sei erneut auf das Beispiel der Niederlande hingewiesen; zum Stand der Diskussion in den Niederlanden vgl. Roelofs, 2014 und Veen, et al., 2013.

Eine Überlagerung durch §§ 122a ff. UmwG oder europarechtliche Grundsätze findet im internationalen Kontext grundsätzlich nicht statt.

Einen ersten Überblick über bestehende bilaterale Verträge mit Bezug zur grenzüberschreitenden Mobilität und deren Inhalt gibt: Eidenmüller & Rehm, 2004.

Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerkia, 1956.

BGH, Urteil v. 23. 4. 2002 – XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1360; BGH, Urteil v. 29. 1. 2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353, 355 ff.; BGH, Urteil v. 5. 7. 2004 – II ZR 389/02, NJW-RR 2004, 1618, 1618; BGH, Urteil v. 13.10.2004 – I ZR 245/01, DNotZ 2005, 141, 141 ff.

vgl. nur: Gottschalk, 2009; Kindler, 2010, Rn 333 ff.; Prinz & Gsell, 2013, Rn 2.17.

Europarechtliche Grundsätze finden keine Anwendung. Es bestehen zwar Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, diese beziehen sich aber nicht auf die Übernahme gesellschaftsrechtlicher Grundsätze.

Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 10.

Kronke, 1994; zustimmend Kallmeyer, 1994.

Schmitt, et al., 2013, § 1 UmwG Rn 53 u. 56.

Die in Österreich für Verschmelzungen maßgeblichen Bestimmungen treffen keine dem deutschen UmwG entsprechende Beschränkung auf inländische Verschmelzungen; auch das schweizerische IPRG lässt grenzüberschreitende Fusionen, auch in der Form der Emigrationsfusion zu, sodass auf Basis der Vereinigungstheorie eine Verschmelzung aus der Schweiz nach Österreich möglich ist. Vgl. auch Pollak, 2010.

s. hierzu Franz & Laeger, 2008.

Bayer & Schmidt, 2008; Leible & Hoffmann, 2009.

Vertiefend: Kindler, 2010, Rn 111 ff.

EuGH, Urteil v. 27.09.1988 – Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5505 – „Daily Mail “.

EuGH, Urteil v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – „Centros ”.

EuGH, Urteil v. 05.11.2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – „Überseering”.

EuGH, Urteil v. 30.09.2003 – Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – „Inspire Art ”.

EuGH, Urteil v. 16.12.2008 – Rs. C-210/08, Slg. 2008, I-9641 – „ Cartesio “.

EuGH, Urteil v. 12.07.2012 – Rs. C-378/10 (noch nicht in Slg. veröffentlicht), NZG 2012, 871 – „Vale “.

Vereinigungstheorie, vgl. Schmitt, et al., 2013, § 1 Rn. 46, 59 und 60.

Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn. 37.

Checkliste der Richterinnen und Richter des Amtsgerichts Charlottenburg – Handelsregister – betreffend die anzuwendenden Rechtsnormen bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen, Stand August 2014, GmbHR 2014, R 311.

Der niederländische Gesetzgeber hat den Vorentwurf eines Gesetzes zur grenzüberschreitenden rechtsformwechselnden Umwandlung veröffentlicht (voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen). http://​www.​rijksoverheid.​nl/​documenten-en-publicaties/​kamerstukken/​2012/​01/​12/​wetsvoorstel-grensoverschrijd​ende-omzetting-van-kapitaalvennoots​chappen.​html. Niederländische Juristen und Praktiker sind eingeladen, sich zu dem Vorentwurf zu äußern. Die eingehenden Stellungnahmen sollen sodann im Gesetzgebungsverfahren berücksichtigt werden. Neben der Schaffung verlässlicher gesetzlicher Rahmenbedingungen für die grenzüberschreitende Sitzverlegung verfolgt das Gesetz insbesondere das Ziel, die Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter und der Arbeitnehmer der beteiligten Rechtsträger zu schützen.

KG, Beschluss vom 21.03.2016 – 22 W 64/15.

siehe dazu auch: Richter/Backhaus, DB 2016, 1625, 1625 ff.

So z. B. in Belgien, Frankreich und Italien, wo – soweit ersichtlich – seit der Vale-Entscheidung keine nationalen Entscheidungen ergangen sind, die die grenzüberschreitende Umwandlung von Gesellschaften zum Gegenstand gehabt hätten.

Spanien, Zypern und die Tschechische Republik sowie Malta haben in ihrem jeweiligen Recht inzwischen gesetzliche Rahmenbedingungen für eine grenzüberschreitende Umwandlung geschaffen. Das spanische Recht (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) sieht hierbei als Besonderheit vor, dass selbst Gesellschaften aus Drittstaaten in eine spanische Gesellschaft (oder umgekehrt eine spanische Gesellschaft in einen Rechtsträger nach dem Recht des Drittstaates) grenzüberschreitend umgewandelt werden können, falls das nationale Recht des Drittstaates eine grenzüberschreitende Umwandlung vorsieht und die entsprechenden Bestimmungen im Recht des Drittstaates eingehalten werden.

zum Meinungsstand s. Spahlinger & Wegen, 2005, S. 124; Kindler, 2010, Rn. 532.

Friedl, 2013, 1. Teil: Rechtsgrundlagen und Abgrenzung zur Sitzverlegung, Rn. 148.

Widmann & Mayer, 2007, § 1 UmwG Rn 192 m. w. N.

Eine umfassende Übersicht zur relevanten Rechtsprechung des EuGH bietet Kindler, 2010, Rn 110 ff.

Gottschalk, 2009.

Goette & Wulf, 2008; Weller, 2011; vgl. mit Bezug auf schweizerische Gesellschaften BGH, Urteil v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, NJW 2009, 289 – „Trabrennbahn“.

vgl. dazu: Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn. 28.

Darin kann man eine unbillige Folge der Sitztheorie und ein Argument für die Gründungstheorie sehen (vgl. Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn 29 ff.). Die Gründungstheorie ist aktuell weder mit deutschem Sach- noch internationalem Privatrecht vereinbar (vgl. i. E. Henssler, et al., 2011, § 1 UmwG Rn 15) und widerspricht der Rechtsprechung des BGH.

vgl. Kallmeyer, 1994; Lutter & Drygala, 2014, § 1 Rn. 48.

Auf Sondervorschriften, wie diese für einzelne Rechtsgebiete bestehen (vgl. z. B. § 14 VAG), soll hier nicht eingegangen werden.

Eine sog. Anwachsung tritt bei Personenhandelsgesellschaften wie der GmbH & Co. KG oder der OHG ein, wenn nur noch ein Gesellschafter übrig bleibt, etwa weil der vorletzte Gesellschafter aus der Gesellschaft austritt oder mehrere Gesellschafter ihre Beteiligungen an der Gesellschaft auf nur einen verbleibenden Gesellschafter übertragen. Nach deutschem Recht geht bei der Anwachsung einher, dass das Handelsgeschäft eher Personenhandelsgesellschaften mit allen Aktiva und Passiva im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den letzten verbleibenden Gesellschafter übergeht.

Kindler, 2010, Schäfer, § 738 BGB Rn 10.

Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) – SE-VO v. 08. Oktober 2001, ABl. EG Nr. L 294, S. 1.

Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 08. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v. 22. Dezember 2004, BGBl. I, S. 3675.

Auch wenn diese Vorgänge über die §§ 122a ff. UmwG und die Niederlassungsfreiheit ohne Gründung einer SE möglich sind, bietet die SE-VO durch die gesetzliche Kodifizierung mehr Rechtssicherheit.

Oechsler, 2007, Vorbemerkung zu Artikel 1, Rn 9 f.

Bei Kaufverträgen kann insbesondere das UN-Kaufrechts-Übereinkommen („CISG“) vom 11. April 1980 anwendbar sein. Es findet auf Kaufverträge Anwendung, die zwischen Parteien mit Niederlassungen in unterschiedlichen Staaten geschlossen werden, sofern die Staaten Vertragsstaaten des CISG sind oder ihr IPR auf das Recht eines Vertragsstaates verweist, Art. 1 Abs. 1 CISG. Die Geltung des CISG kann gemäß Art. 6 CISG ausgeschlossen werden. Die praktische Bedeutung des CISG ist daher gering.

BGH, Urteil v. 27.10.2008 – II ZR 158/06, NJW 2009, 289.

BGH, Urteil v. 13.03.2003 – VII ZR 370/98, NZG 2003, 431.

BGH, Urteil v. 14.3.2005 – II ZR 5/03, EuZW 2006, 61.

Eine Partei kann sich beispielsweise verpflichten, die Produktion oder den Vertrieb gegen Entgelt zu übernehmen.

Die rechtlichen Grenzen hängen vom jeweiligen Vertragsinhalt im Einzelfall ab und können hier nicht umfassend dargestellt werden. Insbesondere ist auch das Erfordernis behördlicher Genehmigungen und Erlaubnisse im Einzelfall zu prüfen.

Ein Recht zur vorzeitigen Vertragsbeendigung seitens des übertragenden Unternehmens ist i. d. R. mit einem solchen Anspruch zugunsten des erfüllenden Unternehmens verbunden. Sie sind jedoch auch generell für den Fall der Vertragskündigung möglich.

Beispielsweise Pflicht zur Abnahme der gefertigten Waren, Zahlung oder Lieferung von Rohmaterialien.

Vögele, et al., 2015, Q 171 mit Bezug auf die GmbH.

Servatius, 2015, Rn 491; Liebscher, 2015, Rn 542.

Anschauliche Beispiele sind die Verlagerung der Produktion ins Ausland unter Anwerbung einer neuen und Entlassung der alten Belegschaft oder die Konzentrierung bestimmter Tätigkeiten an einem Standort, möglicherweise unter Rationalisierung der Arbeitsplätze, beispielsweise die Einrichtung einer zentralen Vertriebssteuerung.

Oetker, 2016 Rn 211.

Oetker, 2016 Rn 277 ff.

Oetker, 2016 Rn 281.

Oetker, 2016 Rn 245 ff.

Preis, 2016 Rn 5 ff.

EuGH, Urteil v. 24. 1. 2002 – Rs. C-51/00 Temco Service Industries SA/Samir Imzilyen, Mimoune Belfarh, Abdesselam Afia-Aroussi, Khalil Lakhdar, Rn 24.

Preis, 2016 Rn 10 u. 13.

Willemsen, et al., 2011, G 89 m. w. N.

BAG, Urteil v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10 = BB 2012, 577.

Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang, dass es sich nicht bloß um einen Fall auf EU-Ebene handelt, sondern um einen Fall mit Drittstaatenbezug (Schweiz).

In der Entscheidung ging es um eine Entfernung von 60 km, die laut BAG nicht ausreichend war.

BAG, Urteil v. 25.05.2000 – 8 AZR 335/99.

Vgl. Oetker, 2016, Rn 246 mwN aus der Rspr.; Willemsen, et al., 2011, G 93 mit Hinweisen auf einschlägige Rspr.

Beispielsweise Bündelung der Vertriebstätigkeit für den gesamten europäischen Markt in Deutschland.

In der Sache geht es um die Frage, ob Entscheide der Steuerbehörden in Irland, den Niederlanden und Luxemburg über die von den Unternehmen Apple, Starbucks und Fiat Finance and Trade zu entrichtende Körperschaftsteuer mit den EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen in Einklang stehen. Vgl. Europäische Kommission Pressemitteilung v. 11.06.2014, s. hierzu im übrigen Deloitte Tax News v. 16.12.2014 und weiter Deloitte Tax News v. 13.03.2015, außerdem Linn, 2015.

Vgl. hierzu die Hinweise des BFH in seinen Aufforderungsbeitrittsbeschlüssen (BFH II R 63/14, BStBl II 16, 170; II R 62/14, BStBl II 16, 167; II R 50/13, BFH/NV 16, 236; II R 36/14, BFH/NV 16, 239). Die Begründung der Beitrittsaufforderungsbeschlüsse des BFH zu § 6a GrEStG endet mit dem Hinweis, dass in unionsrechtlicher Hinsicht zu prüfen sei, ob es sich bei § 6a GrEStG um eine neu eingeführte Beihilfe iSv Art. AEUV Artikel 107 Abs. AEUV Artikel 107 Absatz 1 AEUV handelte. Der BFH bittet das BMF um Mitteilung, ob ein beihilferechtliches Genehmigungsverfahren durchgeführt wurde und welches Ergebnis dieses ggf. hatte; anderenfalls solle das BMF zu der Frage des Vorliegens einer Beihilfe Stellung nehmen.

„Zum gegenwärtigen Stand vgl. statt aller: Brandis, in Blümich, KStG, 132. Auflage 2016, § 8c KStG, Rn. 5“.