Im Rahmen einer interessenorientierten Nachlassplanung werden Erblasserin und Beraterin – ggf. unter Einbeziehung ihrer Angehörigen – gemeinsam versuchen, sämtliche für sie erkennbaren Konfliktpunkte einer befriedigenden Lösung zuzuführen. Allerdings lassen sich auch durch ein besonnenes ex-ante-Konfliktmanagement Streitigkeiten unter den Nachfahren nicht sicher ausschließen. Denn manchmal ergeben sich im Laufe der Zeit unvorhersehbare Veränderungen der Faktenlage, und teilweise lässt sich auch das Verhalten der weiteren Beteiligten vorab nicht genau einschätzen. Zu einer vorausschauenden und konfliktvermeidenden Rechtsberatung gehört es daher, schon im Zuge der Nachfolgeplanung über einen klugen Umgang mit denjenigen Konflikten nachzudenken, die womöglich nach dem Erbfall auftreten könnten.
Der wichtigste Mechanismus zur Regelung des Umgangs mit nach dem Erbfall auftretenden Konflikten sind Streitbeilegungsklauseln innerhalb von letztwilligen Verfügungen.1 Auf diesem Wege kann die Erblasserin ihren Nachfahren einen Weg vorzeichnen, auf dem sie ihre Konflikte nach ihrem Tod bereinigen sollen. Für erbrechtliche Berater ist zunächst einmal das Bewusstsein wichtig, dass es diese kautelarjuristische Möglichkeit eines ex-ante-Konfliktmanagements gibt. Ratsam erscheint auch Grundwissen darüber, welche Klauseltypen für die Nachfolgeplanung in Frage kommen und inwieweit Erb-, Vermächtnis- oder Pflichtteilsprätendenten von diesen Klauseln rechtlich gebunden sind.
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6.1 Spektrum der Klauseltypen
Die bisher am häufigsten verwendete Streitbeilegungsklausel ist die Schiedsklausel. Üblicherweise nehmen die Parteien eines bilateralen Vertrages solche Klauseln in ihre Vereinbarung auf, um den Rechtsweg für womöglich später auftretende Konflikte von den staatlichen Gerichten hin zu Schiedsgerichten zu verlagern. Kommt es dann später zu einer Streitigkeit, kann die den Anspruch stellenden Partei gegen den Willen ihrer Kontrahentin nicht mehr die staatliche Justiz bemühen, sondern nur noch eine Schiedsklage anstrengen. Die Entscheidung darüber, welches Verfahren für die Lösung des Konflikts geeignet erscheint, wird damit vorgezogen auf den noch nicht konflikthaften Zeitpunkt der Vertragsverhandlung.
Parallel zu den in der Praxis seit langem etablierten Schiedsklauseln lassen sich auch andere Konfliktlösungsverfahren zum Gegenstand von Streitbeilegungsklauseln machen. Namentlich die Mediation kann so zum Mittel der Wahl für Erbrechtsstreitigkeiten werden. Im Unterschied zu einer Schiedsklausel will eine Mediationsklausel den Gang zur staatlichen Justiz nicht dauerhaft unterbinden, sondern verlangt den Betroffenen nur ab, einen Mediationsversuch zu starten, bevor sie ein Gericht anrufen. In einer schwächeren Form kann eine Mediationsklausel auch nur den bloßen Wunsch oder die Anregung aussprechen, im Konfliktfall ein Mediationsverfahren durchzuführen.2
Streitbeilegungsklauseln können auch Hybridformen annehmen und mehrere Konfliktlösungsverfahren zu einem gestuften Mechanismus verbinden. Man spricht in diesem Fall von Eskalationsklauseln.3
Eine Eskalationsklausel kann zum Beispiel zunächst eine Phase bilateraler Verhandlungen bis vier Monate nach dem Erbfall vorsehen. Daran kann sich ein Zeitraum ähnlicher Länge anschließen, der für Mediationsverfahren reserviert ist. Erst nach Ablauf dieser zweiten Phase wäre dann eine Klage – oder ein Schiedsantrag – möglich.
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Neben die Verpflichtung, im Konfliktfall ein bestimmtes Konfliktlösungsverfahren anzuwenden, enthalten Streitbeilegungsklauseln regelmäßig auch verschiedene Regelungen zum konkreten Ablauf des Verfahrens. Die frühe Festlegung solcher Rahmenregeln entlastet das spätere Verfahren vor allem von Verhandlungen über Formalia.4 Regelmäßig erfolgt hier ein Verweis auf das Regelwerk einer großen Mediations- oder Schiedsinstitution, so dass die Klausel selbst vom Umfang her überschaubar bleibt.
Streitbeilegungsklauseln können entweder von der Erblasserin einseitig in ihre Verfügung aufgenommen bzw. von den Parteien eines Erbvertrags in das Vertragswerk aufgenommen werden oder aber auch unter Einbeziehung der Erben, Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigten vereinbart werden.5 In Anlehnung an die schiedsgerichtliche Terminologie der §§ 1029 bzw. 1066 ZPO kann man bei vertraglichen Absprachen mit Wirkung inter partes von Mediationsvereinbarungen und bei einseitigen Vorgaben von Mediationsverfügungen sprechen.
Vieles spricht dafür, dass bereits die unilaterale Vorgabe durch die Erblasserin Wirkung entfaltet. Denn die Beteiligten können daran zweierlei erkennen: Die Erblasserin bringt zum einen zum Ausdruck, dass es auch „in den besten Familien“ zu erbrechtlichen Konflikten kommen kann; zum anderen lässt sie ihre Nachfahren wissen, dass sie einem konstruktiven Umgang mit solchen Konflikten den Weg bereitet hat. Die postmortal wirkende Autorität der Erblasserin nimmt hier erfahrungsgemäß häufig positiven Einfluss auf die Akzeptanz von Streitbeilegungsversuchen.
6.2 Bindungswirkung von Mediationsklauseln
Wer Erblasser mit Blick auf die Planung ihrer letzten Dinge berät, wird freilich auch rechtlich klar wissen wollen, inwieweit man Erben, Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte durch die letztwillige Anordnung einer Mediation tatsächlich wirksam binden kann. Weder das deutsche Mediationsgesetz noch das fünfte Buch des BGB enthalten Regelungen zu Fragen der Wirksamkeit oder zu Rechtsfolgen einer Mediationsklausel. Mithin bleibt es, auch weiterhin, Rechtsprechung und Literatur vorbehalten, den rechtlichen Rahmen der Mediationsklauseln zu bestimmen.
Ausgangspunkt bei der Betrachtung von Wirksamkeit und Rechtsfolgen der Mediationsklauseln sind die materiell-rechtliche Testierfreiheit und die prozessuale Dispositionsmaxime. Im Grundsatz steht es den Beteiligten frei, einen Konfliktlösungsmechanismus selbst zu wählen und zu definieren, also die Durchführung einer Mediation vor Anrufung der staatlichen Gerichte zu vereinbaren. Die Komplexität der Fragestellung erhöht sich allerdings dann, wenn nicht zwei Parteien per Vereinbarung inter partes den für sie geeigneten Weg der Konfliktlösung wählen, sondern ein Dritter – etwa der Erblasser – für und gegen am Verfügungsprozess unbeteiligte Dritte diese Entscheidung im Wege einer Verfügung verbindlich treffen will. Die einseitige Verfügung bedarf schon deshalb besonderer Aufmerksamkeit, weil sie nach dem Erbfall unumkehrbar ist.
Viele der in diesem Bereich angesiedelten Rechtsfragen haben Rechtsprechung und Literatur in Bezug auf die bereits wesentlich weiter verbreiteten Schiedsklauseln entschieden. Daher lohnt zunächst ein Blick auf die Frage, unter welchen Umständen erbrechtliche Schiedsklauseln die Erben, Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigten tatsächlich wirksam an den Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit binden können.
6.2.1 Hintergrund: Wirksamkeit letztwilliger Schiedsklauseln
Die Parteien einer Auseinandersetzung können sich, unter streitgegenstandsbezogener Aufgabe des grundgesetzlich gesicherten Justizgewährungsanspruches, einem Schiedsgericht und dessen Schiedsspruch unterwerfen. Ein Schiedsspruch hat die Wirkung eines gerichtlichen Urteils (§ 1055 ZPO) und ist nach einer Vollstreckbarerklärung auch vollstreckbar, wie § 1060 Abs. 1 ZPO explizit vorsieht. Soweit ein Streitgegenstand einer Schiedsklausel unterfällt, enthält diese einen peremptorischen Klageverzicht.6 Wird die Einrede erhoben, ist die Klage gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO durch Prozessurteil als unzulässig zurückzuweisen.7 Eine Schiedsklausel kann den Gang vor die staatlichen Gerichte allerdings auch nur dann verhindern, wenn alle Wirksamkeitsvoraussetzungen eingehalten sind.8
6.2.1.1 Formelle Voraussetzungen
Im unternehmerischen Geschäftsverkehr bedarf es für die Wirksamkeit einer Schiedsklausel in formaler Hinsicht gemäß § 1031 Abs. 1 ZPO eines schriftlichen Nachweises.9 Ausreichend ist jede Form der Nachrichtenübermittlung, die dem Nachweis der Vereinbarung zugänglich ist. Dies ist sowohl bei Briefwechseln, Telefaxen und Telegrammen als auch E-Mails der Fall.10
Bei Beteiligung von Verbrauchern muss hingegen einer erhöhten Warnfunktion Rechnung getragen werden. So ordnet § 1031 Abs. 5 ZPO an, dass die Schiedsvereinbarung zudem ausdrücklich, schriftlich und eigenständig zu treffen ist. Im Hinblick auf das Erfordernis der Schriftlichkeit ist dabei auf § 126 und § 126a BGB zurückzugreifen.11
Auf letztwillige Schiedsverfügungen findet die Formvorschrift des § 1031 Abs. 1 ZPO hingegen schon kraft Natur der Sache keine direkte Anwendung.12 Die Regelung ist ersichtlich auf das Zusammenwirken von mindestens zwei Personen zugeschnitten. Anforderungen an einseitige Anordnungen lassen sich aus der Norm nicht ableiten. Hieraus folgt allerdings nicht, dass man letztwillige Schiedsverfügungen formfrei treffen könnte. Vielmehr lässt sich § 1066 ZPO entnehmen, dass die Anordnung von Schiedsgerichten durch letztwillige Schiedsverfügungen erbrechtlichen Anforderungen genügen muss. Die Formerfordernisse richten sich folglich nach denen letztwilliger Verfügungen im Allgemeinen gemäß den §§ 2231 ff. BGB.13
6.2.1.2 Streitgegenstandsbezogene Voraussetzungen
Wesentlich komplexer als die formellen Anforderungen stellt sich die Frage dar, ob im Einzelfall auch die streitgegenständlichen Voraussetzungen für wirksame Schiedsklauseln eingehalten sind. Dabei ist zu unterscheiden zwischen (bilateralen) Schiedsvereinbarungen einerseits und (unilateralen) Schiedsverfügungen andererseits.
6.2.1.2.1 Schiedsvereinbarungen
Allgemein betrachtet muss der Schiedsgegenstand in objektiver Hinsicht schiedsfähig im Sinne des § 1030 ZPO sein. Dies sind zunächst alle vermögensrechtlichen Ansprüche, mithin Ansprüche, die auf einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis basieren.14 Die noch in § 1025 ZPO a.F. maßgebliche Vergleichsfähigkeit spielt nunmehr keine Rolle mehr.
Auch erbrechtliche Ansprüche und insbesondere Pflichtteilsansprüche sind demzufolge grundsätzlich objektiv schiedsfähig im Sinne des § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Vermögensrechtlich qualifiziert sind nämlich solche Ansprüche, „die auf einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis beruhen, und außerdem alle auf Geld (oder geldwerte Sachen und Rechte) gerichteten Ansprüche“.15 Hierunter fallen mithin auch Pflichtteilsansprüche, mit denen eine gesetzliche Mindestteilhabe der Angehörigen am Nachlass des Erblassers – in Form eines Geldanspruches, nicht in Form eines Noterbrechts16 – gewährt wird.17
Sofern demnach Erben unter sich oder Erben mit Pflichtteilsberechtigten kraft Vereinbarung ihre Streitigkeiten ganz oder partiell der Schiedsgerichtsbarkeit unterwerfen, stehen dem keine Bedenken entgegen.18 Nur für die nichtvermögensrechtlichen Ansprüche kommt es (weiterhin) auf die Vergleichsfähigkeit an, wie aus § 1030 Abs. 1 Satz 2 ZPO hervorgeht. Abzustellen ist dabei auf eine prozessuale Sichtweise, also die „objektive Verfügbarkeit des Rechtsverhältnisses“.19
Ergeht ein Schiedsspruch hingegen ohne Vorliegen der materiellen Schiedsfähigkeit, so ist dieser von den staatlichen Gerichten gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO aufzuheben.20 Stellt ein Gericht mithin fest, dass der Gegenstand des Streits nicht schiedsfähig ist, hat es den Schiedsspruch zwingend aufzuheben. Da der Aufhebungsgrund der Schiedsunfähigkeit öffentliche Belange berührt, ist er von Amts wegen zu berücksichtigen, also auch etwa im Rahmen von Entscheidungen über die Vollstreckbarerklärung.21
6.2.1.2.2 Schiedsverfügungen
Bemerkenswert an einer Schiedsverfügung ist zunächst der Bezug einer letztwilligen Verfügung auf eine verfahrensrechtliche Materie. Es erscheint schon nicht selbstverständlich, eine solche Anordnung der Erblasserin auf ihre Testierfreiheit zurückzuführen, denn das Grundgesetz sichert die Testierfreiheit gleich neben der Eigentumsgarantie; das legt den Schluss nahe, dass beide Institute rein materiell-rechtlicher Natur sind. Selbst wenn man den Einfluss der Testierfreiheit vor diesem Hintergrund verblassen lässt, so stellt das geltende Erbrecht doch mit der Auflage nach §§ 2192 ff. BGB und der Bedingung nach §§ 2074 ff. BGB Instrumente zur Verfügung, die es im Grundsatz ermöglichen, die Begünstigten zur Nutzung eines bestimmten Konfliktlösungsverfahrens einseitig zu zwingen.
Der Weg in die Schiedsgerichtsbarkeit ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Staat sich im Interesse besonders schutzwürdiger Rechtsgüter ein Entscheidungsmonopol vorbehalten hat, wie etwa das Zusammenspiel von § 1030 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zeigt.22 Ein Beispiel für ein solches staatliches Entscheidungsmonopol findet sich für einseitig angeordnete Schiedsgerichte in der Regelung des § 1066 ZPO. Demnach können Schiedsgerichte mittels Schiedsverfügung nur in „gesetzlich statthafter Weise“ angeordnet werden. Nach der Rechtsprechung des BGH und der Auffassung der herrschenden Meinung setzt diese Regelung Schiedsverfügungen materiell-rechtliche Grenzen.23 In erbrechtlicher Hinsicht begrenzt daher das materielle Erbrecht die Schiedsfähigkeit.24
Zwar ist die Möglichkeit des Erblassers, in eine letztwillige Verfügung eine Schiedsverfügung aufzunehmen, zunächst Ausfluss seiner grundgesetzlich durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Testierfreiheit.25 Diese allerdings erfährt im materiellen Erbrecht gewisse Grenzen, besteht also nur im Rahmen der dort vorgesehenen Anordnungskompetenz.26 Eine maßgebliche Grenze zieht hierbei das Pflichtteilsrecht. Dieses stellte bereits im römischen Recht als Noterbrecht das Korrektiv für die Testierfreiheit des Erblassers dar, um Versorgung und Unterhalt der Familie sicherzustellen.27 Trotz aller Kritik an dem Institut des Pflichtteilsrechts und dessen fragwürdiger Verfassungsgemäßheit hat eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2015 die Diskussionen in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft beendet. Nach der Entscheidung unterliegt das Pflichtteilsrecht als Individualgrundrecht und als Rechtsinstitut dem verfassungsrechtlichen Schutz der Art. 14 GG und 6 GG.28
Nach dem Vorgesagten ist schiedsfähig, was in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt.29 Mit anderen Worten: Regelungsgegenstände, die der Testierfreiheit nicht unterliegen, könnten auch nicht durch Schiedsverfügung der rechtsverbindlichen Entscheidung eines Schiedsgerichts unterworfen werden. Gleiches gilt für den originären Zuständigkeitsbereich der Nachlassgerichte in echten Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In diesen Fällen scheitert die Schiedsfähigkeit schon daran, dass das Schiedsgericht nicht an Stelle der ordentlichen Gerichte entscheiden würde.30
Die Gegenansicht, wonach sich die Schiedsfähigkeit einzig nach § 1030 ZPO richten soll,31 würde im Ergebnis dazu führen, dass die Regelung des § 1066 ZPO eine Verfügungsmacht des Erblassers begründen, also materiell-rechtlich die Testierfreiheit erweitern, würde. Dies ist jedoch in der Vorschrift des § 1066 ZPO, schon mangels der Benennung irgendwelcher Kriterien, nicht angelegt;32 schon deshalb vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen.33
Für eine Bindung des Pflichtteilsberechtigten durch Schiedsverfügungen bedeutet das: Der Erblasser ist durch die gesetzlich festgeschriebene Unentziehbarkeit des Pflichtteils in seiner Testierfreiheit beschränkt. Dies schlägt auf die objektive Schiedsfähigkeit der Materie im Hinblick auf Schiedsverfügungen durch. Selbst eine Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten hinsichtlich der Verfolgung und Durchsetzung des Pflichtteilsanspruches ist mittels Schiedsverfügung nicht möglich.34
Eine typische Situation mit dieser Problematik, wie sie in ähnlicher Weise einer Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2017
35
zugrunde lag: Eine Erblasserin verfügt in ihrem Testament, dass alle Streitigkeiten über dieses Testament, aus diesem Testament und darüber hinaus über ihre Erbfolge, über eventuelle Pflichtteilsrechte und -ansprüche ausschließlich ein Schiedsgericht entscheiden soll. Nach ihrem Tod macht die pflichtteilsberechtigte Ehefrau der Verstorbenen unter Umgehung der Schiedsverfügung ihren Anspruch gegen die als Erbin eingesetzte Tochter der Erblasserin vor den Zivilgerichten geltend. Ihre Klage ist zulässig, weil die Schiedsverfügung der Erblasserin deren Ehefrau nicht bindet.
6.2.2 Wirksamkeit von Mediationsklauseln
Mediationsklauseln sind mit Schiedsklauseln in vielerlei Hinsicht vergleichbar. Zugleich sind sie vom Regelungsziel her deutlich schwächer ausgestaltet, denn sie wollen die Streitparteien nicht peremptorisch von der Anrufung der staatlichen Justiz abhalten, sondern sie nur dilatorisch auf einen Mediationsversuch verweisen. Soweit Schiedsklauseln rechtlich zulässig sind, liegt daher auf der Hand, dass in diesem Bereich über ein argumentum a maiore ad minus auch Mediationsklauseln zulässig sein müssen.
6.2.2.1 Formelle Voraussetzungen
Das Formerfordernis des § 1031 ZPO ist nach Wortlaut und Systematik eindeutig auf Schiedsklauseln beschränkt und auf Mediationsklauseln nicht anwendbar. Auch wenn von manchen Stimmen in der Literatur eine analoge Anwendung des § 1031 ZPO auf Schlichtungsklauseln gefordert wird, ist dies im Ergebnis für Schlichtungs- wie für Mediationsklauseln abzulehnen. Weder kann § 1031 ZPO ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden, der eine solche Analogie rechtfertigen würde, noch liegt überhaupt eine planwidrige Regelungslücke vor. Dem Gesetzgeber wäre es bei Erlass des Mediationsgesetzes ein Leichtes gewesen, eine Parallelnorm zu § 1031 ZPO aufzunehmen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Der Zweck der Vorschrift, keine peremptorische Bindung ohne deutliche Warnung entstehen zu lassen, spielt auch bei Mediationsklauseln keine Rolle. Es verbleibt somit bei der grundsätzlichen Formfreiheit.36
Die Formfreiheit gilt auch dann, wenn das Rechtsgeschäft, auf das sie sich bezieht, etwa ein Erbvertrag gemäß § 2276 BGB, einem Formzwang unterliegt.37 Ein abgeleiteter Formzwang besteht daher für Mediationsklauseln nicht, weil diese mit dem Vertrag, auf den sie sich bezieht, kein einheitliches Rechtsgeschäft bildet.38 Auch im Falle der Einbindung von Verbrauchern ergibt sich kein abweichendes Ergebnis; § 1031 Abs. 5 ZPO findet keine analoge Anwendung.39
6.2.2.2 Streitgegenstandsbezogene Voraussetzungen
Schwieriger zu beantworten ist die Frage, inwieweit die Charakteristika des konkreten Falls im Einzelfall dazu führen, dass die Festlegung auf das Mediationsverfahren nicht zulässig ist. Auch hier ist wieder zwischen Mediationsvereinbarungen zwischen mehreren Beteiligten und der einseitigen Vorgabe der Erblasserin durch eine Mediationsverfügung zu unterscheiden.
6.2.2.2.1 Mediationsvereinbarungen
Ein grundsätzliches Erfordernis der Mediationsfähigkeit eines Konflikts analog zur Schiedsfähigkeit nach § 1030 ZPO gibt es nicht.40 Erben untereinander, aber auch Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte können ihre Auseinandersetzungen daher einer Mediationsvereinbarung unterstellen. Auch die Dispositionsmaxime streitet für dieses Ergebnis; dies jedenfalls uneingeschränkt, solange alle Beteiligten Parteien der Mediationsvereinbarung sind. Selbst diejenigen Streitgegenstände in Betreuungssachen, Ehesachen, Kindschaftssachen und bestimmten Wohnraummietstreitigkeiten, über die sich die Parteien nur eingeschränkt vergleichen dürfen, sind einer Mediation und damit auch einer Mediationsklausel zugänglich. Denn die Mediation ist ein ergebnisoffenes Verfahren, das nicht notwendig in einem Vergleich endet.
Beispiel
Dies soll an einem familienrechtlichen Beispiel verdeutlicht werden: Das Statusverfahren der Scheidung einer Ehe ist als wegen des staatlich geregelten Personenstandsrechts unverfügbar, und die prozessuale Dispositionsbefugnis ist infolgedessen begrenzt. Da für den Ausspruch der Scheidung einer Ehe mithin ein staatsgerichtliches Monopol besteht,
41
kann dieser nicht durch einen Schiedsspruch erfolgen.
42
Das staatsgerichtliche Monopol verhindert jedoch nicht nur die Anerkennung eines dahingehenden Schiedsspruches, sondern auch jede Parteivereinbarung eines solchen Inhaltes. Eine Scheidung durch Mediationsvergleich muss daher ebenfalls ausgeschlossen sein.
Aus dem Umstand, dass ein bestimmter Streitgegenstand einem Vergleich und damit auch einem Mediationsvergleich entzogen ist, folgt jedoch nicht, dass eine Mediation in diesem Zusammenhang unzulässig wäre. Gerade am Beispiel der Ehescheidung wird deutlich, dass die Parteien von der Durchführung einer Mediation in vielfacher Hinsicht profitieren können, auch wenn diese gerade nicht mit dem Ausspruch der Ehescheidung durch den Mediator oder die Medianden enden kann, weil dieser isolierte Streitgegenstand der Dispositionsbefugnis der Medianden entzogen ist.
6.2.2.2.2 Mediationsverfügungen
Entscheidet sich ein Erblasser für eine Mediationsverfügung, verzichtet er auf die selbstbindende Mitwirkung des Betroffenen und setzt auf seine einseitige Gestaltungsmacht. Wie bei einer Schiedsverfügung43 mag man auch bei Mediationsverfügungen daran zweifeln, dass sich diese mit der Testierfreiheit des Erblassers begründen lassen. Auch hier bieten Auflagen und Bedingungen44 nach den §§ 2074 ff., 2192 ff. BGB wiederum das Instrumentarium dafür, diese Vorgabe in einer letztwilligen Verfügung umzusetzen. Der Weg in die Mediation ist dann nicht nur höfliche Bitte an die Begünstigten, sondern ein handfester Zwang, bei dessen Nichtbefolgung der Verlust der Vergünstigung droht.45
Komplexer wird die Fragestellung, wenn durch eine einseitig angeordnete Mediationsverfügung ein dilatorischer Klageverzicht hinsichtlich eines Anspruches erreicht werden soll, der selbst nicht, wie etwa der Pflichtteilsanspruch, der Testierfreiheit unterliegt. Denn selbst wenn in einer solchen Verfügung keine materielle Verkürzung des Pflichtteilsanspruchs läge, so wäre der Pflichtteilsberechtigte doch in der Durchsetzung seines ihm unverkürzt zustehenden Anspruchs nennenswert behindert. Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen Pflichtteilsberechtigte hinsichtlich der Verfolgung und Durchsetzung ihrer Ansprüche aber nicht beschränkt werden.46 Deswegen können solche letztwilligen Verfügungen den Pflichtteilsberechtigten nicht binden. Auch das bloße Verlangen des Erblassers, einen Mediator mitzubestellen und an einer Mediationssitzung teilzunehmen, stellt eine solche Beschränkung dar, die nach überzeugender Ansicht des OLG München unwirksam sein muss.47 Hingegen bleibt die Mediationsverfügung im Übrigen – also im Hinblick auf Erben und Vermächtnisnehmer – wirksam, da insbesondere eine Gesamtnichtigkeit der Mediationsverfügung im Sinne des § 139 BGB ausscheidet. Dies ist für Schiedsklauseln anerkannt und muss a majore ad minus auch für eine Mediationsverfügung gelten.48
Zulässig ist es demgegenüber, den Pflichtteilsberechtigten durch bestimmte Anreize zur freiwilligen Teilnahme an einer Mediation zu motivieren. So kann der Erblasser zugunsten des Pflichtteilsberechtigten ein finanziell attraktives Vermächtnis aussetzen, das mit einer auflösenden Bedingung versehen ist, wonach die Zuwendung entfällt, wenn der Pflichtteilsberechtigte im Streitfall Klage erhebt, bevor die Beteiligten einen Mediationsversuch unternommen haben. Das Vermächtnis kann dem Pflichtteilsberechtigten z. B. eine Geldzuwendung in Höhe von 110 % des Pflichtteilswerts bzw. sogleich in Höhe einer voraussichtlich diesem Wert entsprechenden, fixen Geldsumme festsetzen. Vorsorge ist dahingehend zu treffen, dass das Vermächtnis bei einer Ausschlagung nicht auf Ersatzvermächtnisnehmer übergeht. Das Vermächtnis sollte nur dann an einen Ersatzvermächtnisnehmer dann übergehen, wenn dieser sonst selbst pflichtteilsberechtigt wäre.49
In der kautelarjuristischen Praxis mag man erwägen, Pflichtteilsberechtigte in dem Wortlaut nach bindende Mediationsverfügungen einzubeziehen, dabei die Unwirksamkeit der Anordnung hinzunehmen und darauf zu setzen, dass sich die Pflichtteilsberechtigten entweder in rechtlicher Unkenntnis oder aus Respekt vor dem letzten Willen der Erblasserin von der unwirksamen Verfügung beeindrucken lassen und ihr Folge leisten. In der unternehmerischen Praxis ist es in ähnlicher Weise üblich, klar unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen in Klauselwerke aufzunehmen. Dieses Vorgehen erscheint gleichwohl zweifelhaft: Zum einen erwartet man von anwaltlichen Beratern als Organen der Rechtspflege, dass sie ihre Beratung an Recht und Gesetz ausrichten und taktische Überlegungen im Zweifel dahinter zurückstehen lassen. Zum anderen ist es wenig wahrscheinlich, dass sich Pflichtteilsberechtigte von einer entsprechenden Klausel so beeindrucken lassen, dass sie nicht nur an einem Mediationsversuch teilnehmen, sondern dort auch eine kooperative Haltung einnehmen. Sinnvoller erscheint es hier, die Bitte der Erblasserin um gutwillige Verhandlungen als solche zu äußern und ggf. für Pflichtteilsberechtigte mit den erwähnten zusätzlichen Anreizen zu verknüpfen.
6.2.3 Rechtsfolgen wirksamer Mediationsklauseln
Während die Schiedsvereinbarung den Streitgegenstand nach dem Vorgesagten dauerhaft der Zuständigkeit der staatlichen Gerichte entzieht, führen Mediationsklauseln nur zu einem aufschiebenden Verzicht auf die Anrufung der Justiz. Wenn sich die Parteien zunächst auf eine Mediation verständigt haben, ist es schon aus Effizienzgründen für den Regelfall abzulehnen, gleichzeitig den Gang vor die staatlichen Gerichte zuzulassen. Hierfür spricht, dass parallele Verfahren die Konfliktkosten erhöhen und die Vereinbarung der Parteien konterkarieren würden.50
Lediglich im Einzelfall kann die Parallelität sinnvoll erscheinen, etwa wenn Ausschlussfristen im Raum stehen, wie dies im Arbeitsrecht (§ 4 KSchG) oder im Gesellschaftsrecht der Fall sein kann (§ 141 AktG).
Der dilatorische Charakter der Mediationsabrede wirft die Frage auf, zu welchen konkreten Schritten die Parteien verpflichtet sind, bevor im nächsten Schritt eine Klage erhoben werden kann. Dies richtet sich nach der Abrede im konkreten Einzelfall. Als nicht evaluatives Verfahren sieht die Mediation keinen Mediatorspruch zum Verfahrensabschluss vor. Die Parteien können also nicht zum Ausharren bis zum Mediationsspruch oder auch nur dem Abschluss durch den Mediator gezwungen werden.
Damit wird allgemein nur verlangt werden können, dass die Parteien einen Mediator beauftragen und zumindest an einer Mediationssitzung teilnehmen und sich dort, sei es auch nur vertraulich gegenüber dem Mediator, zu der Sache in groben Zügen äußern.51 Theoretisch könnte eine Mediationsklausel auch noch das Absitzen eines vordefinierten Zeitraums verlangen,52 dabei wäre aber nicht zu erwarten, dass die Betroffenen das Verfahren mit einer kooperativen Grundhaltung angehen. Weitere zwingende Anforderungen sind allenfalls dann anzunehmen, wenn sie von der Klausel im Einzelfall getragen sind. Dies wird nur selten der Fall sein, da aus dem Freiwilligkeitsgrundsatz – jedenfalls hinsichtlich des Ergebnisses – folgt, dass jede Partei die Mediation zu jedem Zeitpunkt nach deren Beginn grundlos beenden können muss. Schon aus Gründen mangelnder Bestimmtheit wäre es unzulässig, wenn eine Klausel die Teilnehmer einer Mediation zwingen wollte, am Ende des Verfahrens einer Kompromisslösung zuzustimmen.
Existiert eine wirksame Mediationsklausel, ist eine gleichwohl erhobene Klage auf eine entsprechende Einrede hin53 als derzeit unzulässig abzuweisen. Die gewillkürte Prozessvoraussetzung muss dabei nicht erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen, sondern bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung.54 Nur am Rande sei erwähnt, dass die Erhebung der Einrede eines (zeitweiligen) Klageverzichts zwar nicht generell, jedoch in Einzelfällen rechtsmissbräuchlich sein kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Partei das Mediationsverfahren verhindert, etwa durch Nichteinzahlung des auf sie entfallenden Gebührenvorschusses, und sich dennoch auf die Einrede berufen will.55
6.3 Gestaltungsvarianten einer Mediationsklausel
Nach der Darstellung der grundlegenden Voraussetzungen und Grenzen einer erbrechtlichen Mediationsklausel geht es im Folgenden um konkrete Gestaltungsvarianten, zunächst für Mediationsvereinbarungen und sodann für Mediationsverfügungen.
6.3.1 Gestaltung einer Mediationsvereinbarung
Am Anfang der Darstellung konkreter Gestaltungsvarianten von Mediationsklauseln sollen einvernehmliche Regelungen unter Einbindung aller Beteiligten stehen. Während die Einleitung erbrechtlicher Mediationen nach Konfliktentstehung größere Mühe bereitet, ebnet die Mediationsvereinbarung in „guten Zeiten“ den Weg zu einer konstruktiven Konfliktbearbeitung in der Krise. Damit lässt sich auch vermeiden, dass der Vorschlag einer Mediation vom Kontrahenten als Zeichen der Schwäche aufgefasst wird.56
Als Ausgangspunkt der Betrachtung dient folgender, stark vereinfachter Sachverhalt: Die verwitwete Unternehmerin E möchte in einem Erbvertrag mit ihren Kindern T und S ihre Vermögensnachfolge umfassend regeln. Das Verhältnis von T und S zueinander ist ausgesprochen gut. Da dennoch nicht auszuschließen ist, dass es im Erbfall in vielen Jahren zu Meinungsverschiedenheiten kommt, möchte E die Weichen auf einen konstruktiven Umgang mit potenziellen Konflikten stellen. Im Wege der vorweggenommenen Erbfolge erhält T bereits heute umfangreiche Vermögensgegenstände übertragen und S einen Anteil am Unternehmen. S wird im Erbfall die restlichen Anteile am Unternehmen erhalten; Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche sollen ausgeschlossen sein.
6.3.1.1 Mediationsabrede
Ausgangspunkt der Mediationsvereinbarung stellt die eigentliche Mediationsabrede dar, also die Vereinbarung der Parteien, im Konfliktfall ein Mediationsverfahren durchzuführen. Sofern alle potenziellen Streitbeteiligten Partei der Vereinbarung sind, lässt sich die entsprechende Klausel wie folgt fassen:
Klauselbeispiel
Einigung auf die Durchführung einer Mediation
Die Parteien verpflichten sich, auftretende Streitigkeiten eigenverantwortlich und einvernehmlich zu lösen. Zur Beilegung von Streitigkeiten wird ein Mediationsverfahren durchgeführt.
Eine Streitigkeit in diesem Sinne ist jede Auseinandersetzung über und aus diesem Erbvertrag und darüber hinaus über die Erbfolge nach der Erblasserin einschließlich der Abwicklung oder Auseinandersetzung des Nachlasses sowie etwaiger Rechte und Ansprüche, die mit dem Pflichtteil zusammenhängen.
Wenn die Beteiligten sämtlich Parteien des Erbvertrages und damit der Mediationsvereinbarung sind, bestehen keine Bedenken dagegen, auch etwaige Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche der Mediationsvereinbarung zu unterwerfen. Zwar liegt in der Mediationsvereinbarung eine Beschränkung der Pflichtteilsberechtigten; aus der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit folgt jedoch, dass derlei (Selbst-)Beschränkungen zulässig sind. Die Feststellung des OLG München, dass Beschränkungen der Pflichtteilsberechtigten unzulässig sein sollen,57 beansprucht nur für Drittbeschränkungen, nicht aber für Selbstbeschränkungen Geltung. Dies folgt aus der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit eines vollständigen Erb- und Pflichtteilsverzichtes (§ 2346 Abs. 1 BGB) bzw. eines isolierten Pflichtteilsverzichtes (§ 2346 Abs. 2 BGB). Wenn der Pflichtteilsberechtigte auf den Pflichtteil vollständig verzichten kann, muss es ihm a majore ad minus erst recht freistehen, sich vertraglich einer Mediationsabrede zu unterwerfen.
6.3.1.2 Verfahrensrechtlicher Rahmen
Seit dem Inkrafttreten des Mediationsgesetzes regelt dessen § 2 die Kernelemente eines Mediationsverfahrens. Im Einzelnen gelten die Regelungen jedoch teilweise als „konturenschwach“.58 Da die Regelungen zudem weitgehend dispositiv sind, gelten sie nur dann, wenn die Parteien keine abweichenden Regelungen treffen. Sie sind dennoch hilfreich, sofern Verfahrensregelungen nicht konkret in die Mediationsklausel aufgenommen werden und auch nicht auf das Regelwerk einer bestimmten Schieds- oder Mediationsinstitution verwiesen wird.
Die Beteiligten können sich bereits bei Abfassung der Mediationsklausel darauf verständigen, die Mediation in einem institutionell betreuten Rahmen durchzuführen. Hierfür nehmen sie dann in der Klausel auf die Verfahrensordnung einer Streitbeilegungsinstitution Bezug.59 Die Vorteile einer solchen Regelung liegen vor allem darin, dass die Parteien im Konfliktfall auf bestehende Strukturen und Verfahrensordnungen zurückgreifen können.
Klauselbeispiel
Verweis auf eine Mediationsinstitution
Am Beispiel der Regelungen der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. („DIS“) bietet sich für einen solchen Fall etwa folgender Wortlaut an:
Das Verfahren wird nach der jeweils aktuellen Mediationsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS-MedO) durchgeführt.
Die Anlehnung an eine bzw. die Administration durch eine Mediationsinstitution bringt jedoch nicht nur die aufgezeigten Vorteile mit sich. Zum einen löst die Einbindung der Institution bzw. die Administration gewisse Mehrkosten aus. Zum anderen ist mit dieser Regelung eine gewisse Starrheit des Verfahrens verbunden, die dem flexiblen Konfliktlösungsmechanismus Mediation an sich widerspricht. Zwar können die Parteien die institutionelle Verfahrensordnung jederzeit für sich abändern. Gleichwohl fehlt der erste gemeinsame Erfolg in Form einer Verständigung auf einen Mediator und die Vereinbarung von Verfahrensgrundsätzen für die gemeinsame Mediation, die die Konfliktdynamik bereits positiv beeinflussen können. Daneben tritt ein weiterer Gesichtspunkt: Gerade mediationsunerfahrene Parteien werden – anders als beim bloßen „Abnicken“ einer vorgegebenen Mediationsordnung – faktisch gezwungen, sich bereits im Vorfeld intensiv mit den Konzepten der Mediation zu befassen. Dies dürfte insgesamt positiv für die Konfliktkultur sein. Auch Ungleichgewichte aufgrund unterschiedlicher Erfahrungstiefe lassen sich so nivellieren. Die Abwägung für und gegen eine Administration der Mediation sollten die Parteien daher individuell unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls treffen.
Fällt die Entscheidung gegen eine institutionelle Anbindung und Administration aus, sollte bei der Gestaltung der Verfahrensvorgaben im Blick bleiben, die Mediationsvereinbarung nicht zu überfrachten und den Charakteristika der Mediation Rechnung zu tragen. Insbesondere die Eigenverantwortlichkeit der Parteien und die Flexibilität des Verfahrens sollten im Fokus bleiben. Gleichzeitig können die Parteien vorsehen, dass im Zweifels- oder Streitfall die Mediatorin offene Verfahrensfragen klärt. Dies steht den Grundsätzen der Mediation nicht entgegen, da den Parteien die Ergebnisverantwortung voll verbleibt und lediglich die Verfahrensverantwortung in diesen Fällen zur Entscheidung auf die Mediatorin übergeht.
Klauselbeispiel
Zuweisung der Verfahrensverantwortung
Eine Formulierung für diesen Aspekt könnte etwa lauten:
Die Parteien werden die Verfahrensregeln einvernehmlich mit der Mediatorin bestimmen. Im Zweifelsfall bestimmt die Mediatorin das Verfahren nach billigem Ermessen.
6.3.1.3 Auswahl des Mediators
Der Erfolg einer Mediation „steht und fällt“ mit der Person und den Kompetenzen des Mediators. Gerade wegen der Verfahrensoffenheit der Mediation kommt der Auswahl des Mediators besondere Bedeutung zu.
Das Anforderungsprofil des Mediators hängt von den Verfahrensbedürfnissen der Parteien ab. Typischerweise suchen sie jemanden, der gut zuhören, gut kommunizieren und gut strukturieren kann. Eine gewisse Autorität durch einen anderweitigen Hauptberuf hat sich vielfach als hilfreich erwiesen. Kaum Bedeutung haben demgegenüber Zertifikate, verbandliche Anerkennungen oder Listungen.60
Betrachtet man die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Mediators im Lichte der Eigenverantwortlichkeit der Parteien, spricht zunächst vieles dafür, dass die Parteien den Mediator entweder konkret vorab festlegen oder im Streitfall einvernehmlich bestimmen. Die Benennung einer konkreten Person ist jedoch an verschiedene Voraussetzungen geknüpft. Zum einen muss den Parteien überhaupt ein Mediator bekannt sein, der das für sie passende Anforderungsprofil erfüllt. Zum anderen ist Vorsorge für den Fall zu treffen, dass die benannte Person das Verfahren nicht durchführen kann oder will, sei es auch nur aufgrund langer Zeit zwischen dem Treffen der Vereinbarung und dem Auftreten des Konflikts. Die Hausanwälte der Parteien stehen typischerweise nicht als Mediatoren zur Verfügung, auch wenn sie häufig über enormes Vorwissen über die konkrete Konfliktlage verfügen. Denn aufgrund der Vorbefassung sind sie regelmäßig nicht in der Lage, die Stellung eines neutralen Dritten einzunehmen. Wenig empfehlenswert ist es, die Auswahl einem Dritten zu überlassen. Die Mitsprache Dritter sollte sich auf maximal einen Vorschlag beschränken, um die Verfahrensautonomie der Parteien nicht zu gefährde.
Eine konkrete Benennung könnte wie folgt aussehen:
Als Mediatorin bestimmen die Parteien Rechtsanwältin Dr. Muster. Diese Bestimmung gilt dann nicht, wenn Dr. Muster zum Zeitpunkt des Mediationsantrages das 70. Lebensjahr vollendet hat oder sich die Parteien einvernehmlich auf einen anderen Mediator einigen oder wenn Dr. Muster die Mediation nicht durchführen kann oder will. In diesem Fall können die Parteien einen Vorschlag beim Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e.V. einholen. Als Kriterien für die Eignung des Mediators kommen unter anderem Mediationserfahrung, erbrechtliche und kommunikative Kompetenz und zeitliche Flexibilität in Betracht.
6.3.1.4 Dilatorische Wirkung der Mediationsabrede
Im Falle der Mediationsvereinbarung gibt es selten Gründe, neben der Mediation bereits zeitgleich den Gang vor die staatlichen Gerichte, mit Ausnahme von Eilverfahren und selbstständigen Beweisverfahren, zuzulassen. Es bietet sich daher regelmäßig an, einen dilatorischen Klageverzicht explizit festzuschreiben. Dieser kann etwa durch folgende Formulierung geschehen:61
Klauselbeispiel
Vorrang der Mediation
Die Erhebung einer Klage wegen einer bestimmten Streitigkeit ist erst zulässig, wenn eine Partei gegenüber allen anderen Parteien oder der Mediator gegenüber allen Parteien die Mediation schriftlich für gescheitert erklärt. Das Scheitern kann nur erklärt werden, wenn
Ein gerichtliches Eilverfahren und gerichtliche Beweisverfahren bleiben jedoch in jedem Fall zulässig.
a.
mindestens eine Mediationssitzung abgehalten wurde oder
b.
wenn seit dem schriftlich an alle anderen Parteien gerichteten Antrag einer Partei auf Durchführung einer Mediation („Mediationsantrag“) sechzig Kalendertage vergangen sind, ohne dass es zu einer gemeinsamen Mediationssitzung aller Parteien oder der Terminierung einer Mediationssitzung mit allen Parteien gekommen ist;
c.
eine Partei, die keinen Mediationsantrag gestellt hat, schriftlich gegenüber allen anderen Parteien erklärt hat, an einer Mediationssitzung nicht teilzunehmen.
6.3.1.5 Verjährung
Während eines laufenden Mediationsverfahrens ist die Verjährung von Ansprüchen gemäß § 203 Satz 1 BGB gehemmt, da spätestens mit diesem Zeitpunkt Verhandlungen zwischen den Parteien schweben.62 Es bietet sich jedoch an, Rechtsunsicherheit bezüglich des Beginns der Hemmung von vorneherein auszuschließen, die entstehen können, weil etwa eine Partei von Anfang an erklärt hat, an einer Mediation nicht teilzunehmen.
Die Hemmung der Verjährung tritt mit Zugang des Mediationsantrages ein.
Es ist im Blick zu behalten, dass vertragliche Ausschlussfristen von der Hemmung der Verjährung im Regelfall unberührt bleiben.63 Sofern solche im Raum stehen, ist an eine sinngemäße Abänderung dieser Fristen zu denken.
6.3.1.6 Vertraulichkeit
Weiterhin ist eine Abrede zur vertraulichen Behandlung der Mediationsergebnisse unerlässlich, weil das Mediationsgesetz in § 4 nur eine Verschwiegenheitspflicht des Mediators festlegt. Die wesentliche Herausforderung liegt dabei darin, klar zu regeln, welche Tatsachen der Vertraulichkeit unterliegen sollen.64 Es hat sich in der Praxis als sinnvoll erwiesen, die Klausel grundsätzlich weit zu fassen, ein konkretes Vortragsverbot für einen sich möglicherweise anschließenden Zivilprozess allerdings auf diejenigen Tatsachen zu beschränken, die den Parteien während der Mediationsverhandlungen bekannt geworden sind.
Die Parteien verpflichten sich dazu, gegenüber Dritten Stillschweigen mit Blick auf den Inhalt der Mediationsgespräche zu bewahren. Sie verpflichten sich weiterhin dazu, Tatsachen oder Beweismittel, die ihnen durch die Mediationsverhandlungen bekannt werden, nicht in einen möglicherweise folgenden Zivilprozess einzubringen.
Es verbleibt die unvermeidliche Unschärfe, dass es im Einzelfall schwierig sein kann nachzuweisen, auf welchem Wege eine Partei eine bestimmte Information gelangt ist. Die Parteien müssen überdies damit rechnen, dass ihr jeweiliger Kontrahent im Zweifel für Erkenntnisse aus den Mediationsverhandlungen Alternativquellen suchen und finden wird, um dann zu behaupten, den entsprechenden Umstand nicht im Wege der Mediation erkannt zu haben. Trotz dieser Schwächen der Vertraulichkeitsklausel bleibt deren Nutzen positiv.
6.3.1.7 Kosten der Mediation
Eine Vereinbarung über die Kostentragung treffen die Beteiligten regelmäßig bereits im Vorfeld, spätestens aber im Rahmen der ersten Mediationssitzung. Für den Inhalt der Vereinbarung bzw. für den Fall, dass die Beteiligten ausnahmsweise keine ausdrückliche Vereinbarung schließen, dienen die Charakteristika der Mediation als Leitlinie. Als nicht-konfrontatives Verfahren und mangels Drittentscheidungskompetenz kennt die Mediation keine Gewinner oder Verlierer. Der gesetzliche Anknüpfungspunkt der zivilprozessualen Kostentragung, das Unterliegen im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO, führt daher nicht weiter. Vielmehr entspricht es dem Wesen der Mediation, die Verfahrenskosten gleichmäßig auf die Parteien zu verteilen. Entstandene Auslagen einschließlich der Kosten eigener (Rechts-)Berater trägt dabei jede Partei selbst.65
Da sich im Falle der Mediationsvereinbarung sämtliche Beteiligte auf die Durchführung einer Mediation im Streitfall verständigt haben, kann es bei dieser Kostentragungsregelung verbleiben. In dieser Konstellation gibt es wenig Anlass, den Nachlass mit den Verfahrenskosten zu belasten. Anders kann dies jedoch im Falle der Mediationsverfügung sein. Insbesondere bei der Einbeziehung Pflichtteilsberechtigter empfiehlt es sich, den Nachlass mit den Kosten zu belasten, um den – durch die Mediationsverfügung nicht rechtlich gebundenen – Pflichtteilsberechtigten die Entscheidung für eine Mediation nicht unnötig zu erschweren.
6.3.2 Gestaltung einer Mediationsverfügung
Während die Beteiligten sich mit einer Mediationsvereinbarung wechselseitig zur Durchführung einer Mediation vor der Anrufung der ordentlichen Gerichte verpflichten, ordnet dies die Erblasserin im Falle der Mediationsverfügung für die Beteiligten einseitig an. Technisch handelt es sich damit um eine Anordnung zu Lasten Dritter.
Ausgangspunkt einer Mediationsverfügung ist die Mediationsanordnung, die das Pendant zur Mediationsabrede einer Mediationsvereinbarung darstellt. Die Formulierung der Mediationsanordnung kann noch umfassend, und damit unabhängig von der Frage der materiell-rechtlichen Mediationsfähigkeit einzelner Streitigkeiten, erfolgen.
Auftretende Streitigkeiten werden die Parteien nach Möglichkeit außergerichtlich und einvernehmlich lösen. Wenn bilaterale Verhandlungen scheitern, wird ein Mediationsverfahren durchgeführt. Eine Streitigkeit ist dabei jede Auseinandersetzung über und aus dieser letztwilligen Verfügung und darüber hinaus über die hier geregelte Erbfolge einschließlich der Abwicklung oder Auseinandersetzung des Nachlasses sowie etwaiger Rechte und Ansprüche, die mit dem Pflichtteil zusammenhängen.
Im Vergleich zu einer Mediationsvereinbarung treten hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Rahmens und der Mediatorauswahl bei der Ausgestaltung einer Mediationsverfügung keine Besonderheiten auf.66
Abweichungen von einer Mediationsvereinbarung können sich jedoch bei der Gestaltung der Wirkung der Mediationsanordnung ergeben, da nun die Frage der materiell-rechtlichen Mediationsfähigkeit einzelner Streitigkeiten zu beachten ist. Im Falle der Mediationsverfügung entscheiden sich die Parteien nämlich gerade nicht eigenverantwortlich und als Ausdruck ihrer Vertragsfreiheit für einen bestimmten Konfliktlösungsmechanismus. Da eine zu weit gefasste Mediationsverfügung aber rechtlich folgenlos bleibt und gleichzeitig eine durchaus positive Auswirkung auf die Konfliktbearbeitung zeitigen kann, spricht einiges für eine auch hier umfassende Formulierung.
Klauselbeispiel
Anordnung durch die Erblasserin
Die Erhebung einer Klage wegen einer Streitigkeit ist erst zulässig, wenn eine Partei gegenüber allen anderen Parteien oder der Mediator gegenüber allen Parteien die Mediation schriftlich für gescheitert erklärt hat. Das Scheitern kann nur erklärt werden, wenn
Ein gerichtliches Eilverfahren oder gerichtliche Beweisverfahren bleiben in jedem Fall zulässig.
a.
mindestens eine Mediationssitzung abgehalten wurde oder
b.
seit dem schriftlich an alle anderen Parteien gerichteten Antrag einer Partei auf Durchführung einer Mediation („Mediationsantrag“) sechzig Kalendertage vergangen sind, ohne dass es zu einer gemeinsamen Mediationssitzung aller Parteien oder der Terminierung einer Mediationssitzung mit allen Parteien gekommen ist;
c.
eine Partei, die keinen Mediationsantrag gestellt hat, schriftlich gegenüber allen anderen Parteien erklärt hat, an einer Mediationssitzung nicht teilzunehmen.
Sofern die Mediationsanordnung auf die Streitigkeiten beschränkt werden soll, denen materiell-rechtliche Mediationsfähigkeit zukommt, lässt sich die Anordnung mit einem Mediationswunsch im Übrigen verbinden. Hier sind dann die Mediationsfähigkeit der konkreten Streitigkeit in der Mediationsanordnung einerseits und der Mediationswunsch der Erblasserin andererseits sauber zu trennen.
Klauselbeispiel
Berücksichtigung der Mediationsfähigkeit
I. Sofern die konkrete Streitigkeit materiell-rechtlich mediationsfähig ist, ist die Erhebung einer Klage wegen einer solchen Streitigkeit erst zulässig, wenn eine Partei gegenüber allen anderen Parteien oder der Mediator gegenüber allen Parteien die Mediation schriftlich für gescheitert erklärt hat. Das Scheitern kann nur erklärt werden, wenn
II. Fehlt es der konkreten Streitigkeit an der materiell-rechtlichen Mediationsfähigkeit, so verpflichtet vorstehende Klausel zwar niemanden zur Teilnahme an einer Mediation. ich vertraue jedoch darauf, dass mein ausdrücklicher Wunsch in einem solchen Fall freiwillig respektiert wird. Mein Tod und mein Nachlass sollen nicht Ausgangspunkt gerichtlicher Auseinandersetzungen werden.
a.
mindestens eine Mediationssitzung abgehalten wurde; oder
b.
wenn seit dem schriftlich an alle anderen Parteien gerichteten Antrag einer Partei auf Durchführung einer Mediation („Mediationsantrag“) sechzig Kalendertage vergangen sind, ohne dass es zu einer gemeinsamen Mediationssitzung aller Parteien oder der Terminierung einer Mediationssitzung mit allen Parteien gekommen ist;
c.
eine Partei, die keinen Mediationsantrag gestellt hat, schriftlich gegenüber allen anderen Parteien erklärt hat, an einer Mediationssitzung nicht teilzunehmen.
III. Ein gerichtliches Eilverfahren oder gerichtliche Beweisverfahren bleiben in jedem Fall zulässig.
6.3.3 Gestaltung eines Mediationswunsches
Gleichsam das Gegenstück zu einer verbindlichen multilateralen Mediationsabrede stellt der unilaterale Mediationswunsch des Erblassers dar. Anders als im Fall einer Mediationsvereinbarung wird hier die Klage einer Partei nicht als temporär unzulässig abgewiesen. Dennoch ist anzunehmen, dass ein solcher Wunsch auf zweierlei Art und Weise positiv auf die Konfliktdynamik einwirken kann.
Zum einen strahlt der Erblasser in vielen Fällen auch posthum noch eine gewisse Autorität aus. Gelegentlich ist sogar festzustellen, dass dieser Effekt nach dem Tod des Erblassers stärker zu Tage tritt als zu Lebzeiten. Dem gerade erst Verstorbenen wird der Wunsch oder der Appell67 daher häufig nicht abgeschlagen. Keine Partei möchte diejenige sein, die den insoweit klaren Erblasserwunsch als erste in den Wind schlägt.
Daneben tritt ein weiterer mediationsfördernder Umstand: Viele Konfliktparteien denken von sich aus wenig über die möglichen Verfahren zur Konfliktlösung nach bzw. unterziehen die erkannten Verfahren selten einem qualitativen Vergleich im Hinblick auf die Geeignetheit zur Lösung des konkreten Konfliktes. Ein „fitting the forum to the fuss“,68 also die passgenaue Auswahl und optimale Gestaltung des Konfliktlösungsmechanismus im Hinblick auf eine aktuelle Auseinandersetzung, findet auf Seiten der Parteien selten statt. Vielmehr delegieren die Parteien die Auswahl des Verfahrens regelmäßig an die beratenden Rechtsanwälte. Diese sind zwar berufsrechtlich verpflichtet, auch konfliktvermeidend und streitschlichtend zu beraten69 – worunter auch die Auswahl des geeigneten Konfliktlösungsmechanismus zählt – dies geschieht in der Praxis aber häufig nur unzureichend. Wird nun in einer letztwilligen Verfügung Mediation thematisiert, sei es auch nur als rechtlich unverbindlicher Wunsch, kommt das Thema Auswahl des passenden Konfliktlösungsmechanismus zumindest auf das Tableau und führt zu Nachfragen bei der beratenden Rechtsanwältin führen. Damit steigt die Wahrscheinlichkeit der Durchführung einer Mediation. Der Erblasserwunsch fungiert gleichsam als „Stolperstein“ auf dem rituellen Weg zu den staatlichen Gerichten.70
Weiterhin kann sich eine mediationsaffine Partei bei der Anregung einer Mediation auf den expliziten Wunsch des Erblassers berufen, so dass die immer noch vorhandenen psychologischen Vorbehalte gegen den Vorschlag einer Mediation teilweise wegfallen.71 Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Sorge der Wahrnehmung durch die Gegenseite, im Sinne eines Zeichens der Schwäche, aber auch im Hinblick auf die etwaige Sorge der Rechtsanwälte, selbst als „zu weich“ wahrgenommen zu werden, sollten sie ihrer Mandantschaft einen einvernehmlichen Weg zur Konfliktlösung vorschlagen. Steht der Mediationswunsch in der Tradition konkret gelebter Familienwerte, können diese durchaus benannt und betont werden. Das erhöht noch einmal die Wahrscheinlichkeit, dass die Nachfahren den Wunsch auch befolgen.72
Es spricht insofern bei einer Gesamtschau vieles dafür, auch einen rechtlich nicht durchsetzbaren Mediationswunsch in eine letztwillige Verfügung aufzunehmen.
Klauselbeispiel
Mediationsappell des Erblassers
Hinsichtlich der Konfliktbearbeitung wünsche ich mir ausdrücklich, dass die Parteien auftretende Streitigkeiten außergerichtlich und einvernehmlich lösen. Mein Tod und mein Nachlass sollen nicht Ausgangspunkt gerichtlicher Auseinandersetzungen werden. Ich wünsche mir daher, dass im Konfliktfall ein Mediationsverfahren durchgeführt wird.
Unter Streitigkeit in diesem Sinne fallen alle Auseinandersetzungen über und aus dieser letztwilligen Verfügung und darüber hinaus über die Erbfolge nach mir einschließlich der Abwicklung oder Auseinandersetzung des Nachlasses sowie etwaiger Rechte und Ansprüche, die mit dem Pflichtteil zusammenhängen.
Da der Mediationswunsch nicht die Zulässigkeit der Klage ausschließt, kann im Einzelfall ein Mediationsappell aufgenommen werden:
Ich weiß, dass die vorstehende Klausel rechtlich niemanden zur Teilnahme an einer Mediation verpflichtet und dass daher auch die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ohne vorherige Mediation zulässig bleibt. Ich vertraue jedoch darauf, dass meine Nachfahren meinen ausdrücklichen Wunsch, eine Klage erst als letztes Mittel zu erwägen, freiwillig respektieren.
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