3. Rechtsgrundlagen für die Interne Revision und für die Compliance

Der juristische Mitverfasser dieses Buches erlaubt sich, für diesen Begriff eine Art von Erfindungsrecht zu proklamieren. Er hat die Differenzierung Innenrecht/Außenrecht erstmals 2008 gebraucht, vgl. Berwanger, J./Kullmann, S. (2008). Soweit richtig bekannt, war dies damals, zumindest für diesen Zusammenhang, neu. In nachfolgenden Werken anderer Verfasser hat diese Begriffswahl Eingang gefunden, vgl. etwa bei Hucke, A./Münzenberg, T. (2015, S. 60).

Vgl. – auszugsweise – die These 5 „Geschäftsordnung der Internen Revision“ des Arbeitskreises „Externe und Interne Überwachung“ der Schmalenbach-Gesellschaft, (2011, S. 225, 226): Die organisatorische Ausgestaltung der Internen Revision soll in einer Geschäftsordnung festgelegt werden. Die Geschäftsordnung der Internen Revision ist die Grundlage für die Zusammenarbeit zwischen Unternehmensleitung, Interner Revision und anderen Einheiten des Unternehmens. Sie wird von der Unternehmensleitung erlassen und dem Überwachungsgremium zur Kenntnis gebracht.

Vgl. hierzu etwa These 9 „Handbuch der Internen Revision“ des Arbeitskreises „Externe und Interne Überwachung“ der Schmalenbach-Gesellschaft, (2011, S. 225, 227).

So wörtlich Wicher, B. (2007, S. 58, 60).

Die Schrittmacherfunktion und Übertragbarkeit von einschlägigen Regeln des AktG auf die Situation von anderen juristischen Personen als der AG, insbesondere der GmbH, ist rechtlich anerkannt, vgl. etwa bei Spindler-MüKOAktG (2019, § 91 Rn. 87) bezüglich § 91 Abs. 2 AktG im Hinblick auf die Etablierung eines Risikoüberwachungssystems. Immerhin kann eine unbesehene Komplettübernahme auf alle Einzelfälle problematisch sein, denn GmbH-Gesellschafter sind gegenüber den Geschäftsführern weisungsbefugt (vgl. § 37 Abs. 1 GmbHG), das gilt auch für Compliancethemen. Demgegenüber kann die Leitungsfunktion eines Vorstands einer AG wegen § 76 Abs. 1 AktG nicht in entsprechender Weise angetastet werden.

Manche Befürworter einer umfassenden Compliance-Pflicht stützen sich nicht auf eine konkrete Vorschrift, sondern gehen davon aus, dass sich eine Vielzahl von Einzelregelungen und von ungeschriebenen Organisationspflichten zu einer so verstandenen CMS-Einrichtungspflicht verdichtet haben; kritisch dazu, mit Nachweisen, Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 13 f.).

Vgl. etwa vgl. Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 14), Spindler-MüKOAktG (2019, § 91 Rn. 70 ff.), Böttcher, L. (2011, S. 1054, m. w. N.), Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 402) und Schäfer, H./Baumann, D. (2011, S. 3601, 3604), für die Compliance. Anders Velte, P. (2011, S. 1401, 1404) zur Internen Revision, der ohne Begründung annimmt, § 91 Abs. 2 AktG begründe eine Rechtspflicht zur Einrichtung einer Internen Revision. Anderer Meinung als hier bzgl. der Compliance z. B. Sonnenberg (2017, S. 917): „Das Bestehen einer Pflicht zur Vorhaltung einer angemessenen Compliance-Organisation ist mittlerweile weitestgehend anerkannt. Für nicht regulierte Unternehmen ist die gesetzliche Grundlage hierfür mangels ausdrücklicher gesetzlicher Normierung nicht völlig eindeutig.“ Ähnlich apodiktisch Veit, V. (2018, S. 71 Rn. 169): Spätestens seit dem Neubürger-Urteil des LG München I bestehe „kein Ermessensspielraum mehr bei der Frage, ob ein CMS einzuführen“ sei (Hervorhebung auch bei Veit).

Explizit zur Situation bei der GmbH, vgl. Zöllner, U./Noack, U./Baumbach-Hueck, U. (2017, § 35 Rn. 67; auch § 43 Rn. 17): „Eine Compliance-Organisation ist nur einzurichten, wenn sie erforderlich und zumutbar ist.“

Es findet sich in der Regierungsbegründung zu § 91 Abs. 2 AktG (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 15) die Aussage: „In das GmbHG soll keine entsprechende Regelung aufgenommen werden. Es ist davon auszugehen, dass für Gesellschaften mit beschränkter Haftung je nach ihrer Größe, Komplexität ihrer Struktur usw. nichts anderes gilt und die Neuregelung Ausstrahlungswirkung auf den Pflichtenrahmen der Geschäftsführer auch anderer Gesellschaftsformen hat.“

Vereinzelte Entscheidungen befassen sich mit speziellen Aspekten, so etwa das OLG Jena (NZG 2010, 226) zur Einrichtung eines Kontrollsystems in der Buchhaltung und zur gegenseitigen Überwachungspflicht bei Geschäftsführern und das OLG Brandenburg (ZIP 2009, 866) – mangelnder Informationsfluss in der Gesellschaft und die Verletzung der Aufsichtsratspflicht, die Geschäftsführung nicht zur Stellung eines Insolvenzantrags angehalten zu haben. Vgl. auch LG München I, Urt. vom 10.12.2013, 5 HKO 1387/10, zum Siemenskomplex, „Neubürger“, bei Juris.

Einen guten Überblick über alle einschlägigen IDW-Standards bietet Spindler-MüKOAktG (2019, § 91 Rn. 33 ff.).

Zu Basel, IDW-Standards und zu MaRisk vgl. die Zusammenfassungen bei Spindler-MüKOAktG (2019, § 91 Rn. 39 ff.).

Beim Fall „Neubürger“ (LG München I, Urt. vom 10.12.2013, 5 HKO 1387/10, Juris) war der beklagte ehemalige Vorstand, Heinz-Joachim Neubürger, zur Zahlung von 15 Mio. € verurteilt worden. Die Rechtssache Neuburger endete später beim OLG München mit einem Vergleich, bei dem er – mit Feststellung fehlender persönlicher Schuld – noch 2,5 Mio. € bezahlen musste. Der „Fall“ insgesamt endete mit einer menschlichen Tragödie, Heinz-Joachim Neubürger nahm sich am 5. Februar 2015 das Leben.

Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 8),

Leitung als untrennbarer und unverzichtbarer Teil der organschaftlichen Vorstandsverantwortung, vgl. Spindler-MüKOAktG (2019, § 76 Rn. 14 f.).

Hüffer U./Koch J. (2018, § 93, Rn. 6); z. B. auch bei Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 402 ff.), Spießhofer, B. (2018, S. 441, 442) und bei Baur, A., Holle, P.M. (2018, S. 14, 18).

Zur Vorfassung des DCGK kritisch, auch weil durch sie das Trennungsprinzip partiell überspielt werde, indem die Vorstandsverantwortung auf Konzernunternehmen ausgedehnt wurde: Spießhofer, B. (2018, S. 441, 442).

Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 402 ff., m. w. N.).

Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 402) sprechen von einem Teilaspekt.

Auch wenn per klarer und eindeutiger Abgrenzung, im Übrigen nicht zwingend schriftlich, eine Ressortaufteilung zulässig ist, ändert das nichts an der Zuständigkeit des Gesamtorgans für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung; so mit Bezug auf die GmbH-Geschäftsführung vom BGH (Urteil v. 06.11.2018 – II ZR 11/17, Juris) ausdrücklich herausgestellt, vgl. dazu auch Linden von der, K. (2019, S. 1067).

Ausführlicher Berwanger J./Kullmann S. (2012, S. 114 f.).

Habersack-MüKOAktG (2019, § 107 Rn. 1).

Das zuweilen in der Literatur verwandte Diktum, dass das „Ob“ der Einrichtung einer angemessenen Compliance Organisation nicht zur Disposition des Vorstands stehe (vgl. Hoffmann, A./Schieffer, A., 2017, S. 401, 403) widerspricht der hier vertretenen Annahme aufgrund des „… angemessenen …“ nur scheinbar. Etwas unklar Schockenhoff, M.: „Über das Ob der Compliance-Pflicht besteht kein Dissens.“ (2019, S. 281, 283).

Vgl. Berwanger, J., im elektronischen Gablerwirtschaftslexikon zu dem Stichwort „Business Judgement Rule“, abzurufen unter https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​.; auch Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 404). Zu Enthaftungsfragen von Leitungsorganen durch Einholung von Rechtsrat bei unklarer Rechtslage und zu den Grenzen der Legalitätspflicht bei unsicherer Rechtslage, anhand von zwei einschlägigen BGH-Entscheidungen (vom 20.09.2011 – II ZR 234/09 und vom 28.04.2015 – II ZR 63/14), vgl. bei Graewe, G./von Harder, S. (2017, S. 707).

Spindler-MüKOAktG (2019, § 92 Rn. 19).

Nicht akzeptabel ist daher die Rechtsprechung des VG Frankfurt, Urteil vom 08.07.2004, VersR 2005, 57, bei der mit Bezug auf ein Versicherungsunternehmen § 25a Abs. 1 KWG zur Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG herangezogen wurde, weil sich beide Normen „in ihrer rechtlichen Bedeutung entsprechen“ und das vom Gesetzgeber so gewollt sei – so das Gericht.

Ob sich der Gesetzgeber wegen des um die Compliance gemachten Hypes künftig auch weiter verschließen wird, bleibt abzuwarten. Er hat dem immerhin schon einige Jahre hartnäckig widerstanden, so wie es zum Redaktionsschluss dieses Buches aussah, auch beim VerSanG. Aus hier vertretener Sicht wäre es verfehlt, eine relativ kleine Zahl von Aufsehen erregenden, wirklich gravierenden Compliancefällen in einigen Großunternehmen zum Anlass und Maßstab für eine allgemeine Regelung zu nehmen – nur weil diese Unternehmen hinterher mit großem Aufwand ihr Heil im Aufbau eines CMS gesucht haben.

https://​www.​bafin.​de/​SharedDocs/​Veroeffentlichun​gen/​DE/​Rundschreiben/​2018/​rs_​18_​05_​wa3_​macomp.​html. Zugegriffen am 08.03.2019.

So Fett T./Schwark-Zimmer (2010a, § 33 WpHG Rn. 2). Auch Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 14) meint „Namentlich aufsichtsrechtliche Sondervorschriften sind bewusst auf spezielle Bereiche beschränkt und nicht ins allgemeine AktG übernommen worden.“

BGH, NJW 2009, 3173, 3175 nimmt mit Bezug auf eine Literaturmeinung an, dass das regelmäßig der Fall sei. MaComp BT 1.1.1 Nr. 4 verbietet „grundsätzlich“ die Anbindung der Compliancefunktion an die Interne Revision, eröffnet aber andererseits die grundsätzliche Möglichkeit der Anbindung der Compliance an andere Kontrollbereiche („Compliance im weiteren Sinne“) wie mit dem des Controllings oder mit der Rechtsabteilung.

Salvenmoser, S./Hauschka, C. (2010, S. 331, 334) sprechen von einer „positiven Präventionsstrategie“ der Compliance.

Insgesamt sehr lesenswert Wolf, M. (2011, S. 1353). Er warnt auch vor der Vergabe einer „Universalzuständigkeit“ an den Compliance Officer, weil es zweifelhaft sei, dass dieser sich die beträchtlichen Detailkenntnisse der jeweiligen Fachbereiche aneignen könne. Zudem ergeben sich nach seiner Meinung „signifikante Abgrenzungsschwierigkeiten“ zu den Kompetenzen der Bereichsführungskräfte, vgl. Wolf, M., ebd., S. 1358.

Vgl. Böttcher, L. (2011, S. 1054, 1058). Er arbeitet auch die mangelnde rechtliche Legitimation anschaulich heraus.

Vgl. Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 14, § 91 Rn. 8 ff.). Anders wohl Klindt, T./Pelz, C./Theusinger, I. (2010, S. 2385) – ohne Abstellen auf Rechtsnormen und ohne eine sonstige rechtliche Begründung: Sie betonen den „integrierten Ansatz“ der modernen Compliance in Unternehmen, das sei ein „erstmaliger systematischer Ansatz“, wonach die Einhaltung des gültigen Rechts nicht mehr dem Zufall, dem individuellen Engagement oder dem partiellen Abteilungsinteresse zu verdanken sei, sondern als „Compliance-Architektur 24/7“ mit dem gesamten internen wie externen Unternehmensauftritt verbunden sei; ausgeübt werde dies durch den Chief Compliance Officer, einem „eigenständig gewachsenen Berufsbild“, Klindt, T./Pelz, C./Theusinger, I., ebd.

Vgl. Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 12).

Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 19).

Hüffer U./Koch J., ebd.

Bestätigt wird dies durch § 2 Nr. 1 Buchst. b GeschGehG (vom 26.04.2019) für die Spezialmaterie von Geschäftsgeheimnissen. Hierfür müssen „angemessene“ Geheimhaltungsmaßnahmen getroffen werden. Das bietet individuelle Freiräume, Dann, M./Markgraf, J.W. (2019, S. 1774, 1775), auch mit Hinweis auf die Freiräume der ISO 19600.

Wie hier z. B. Dieners (2007, S. 189 Rn. 7): „Das Ob und Wie der erforderlichen Maßnahmen hängt hierbei von einer Reihe unterschiedlicher Faktoren im Einzelfall ab, wie etwa von der Größe des Unternehmens, der Vielfalt und Bedeutung der vom Unternehmen zu betrachtenden Vorschriften, der Gefahrgeneigtheit bestimmter Unternehmenstätigkeiten sowie früheren Missständen und Unregelmäßigkeiten.“

Fett, T./Theusinger, I, (2010b, S. 6, 8). Ähnlich Schockenhoff, M. (2019, S. 281, 282): „… Dennoch besteht in der Rechtsprechung und Literatur zum Kapitalgesellschaftsrecht Einigkeit, dass die Leitungsorgane zur Compliance verpflichtet sind.“

„… Man sieht: Im Grunde alles Selbstverständlichkeiten. Neu ist nur der Begriff und ggf. die Absicherung der Rechtstreue durch spezielle Organisationsmaßnahmen“, so Zöllner, U./Noack, U./Baumbach-Hueck, U., (2017, § 35 Rn. 67).

Mangels etablierter Strukturen, mit Ausbildungsordnung etc., muss das, trotz Lehrgangsschwemme, auch noch im Jahr 2019 bezweifelt werden. Das behaupteten aber – ohne Beleg – Klindt, T./Pelz, C./Theusinger, I (2010, S. 2385). Der Hinweis auf das „gewachsene Berufsbild“ des Compliance Officer wurde schon in der Vorauflage ohne Beleg geführt von Göhler-Gürtler, aktuell noch immer (2017, § 9 Rn. 23). Dezidiert anders Wolf, M. (2011, S. 1353, 1358): Es gebe keine allgemeinen Standards zur Aufgabenbreite und -tiefe; vgl. auch Brettel, H. (2018, S. 108 Rn. 106): „kein feststehendes Berufsbild“.

Heck, zitiert bei Engisch, K. (2010, S.316 f.).

Fett, T./Theusinger, I. (2010b, S. 6, 7): „Eine gesetzliche Definition von Compliance gibt es in Deutschland nicht.“ Sie meinen, in Deutschland habe sich die in Ziff. 4.1.3 DCGK verwendete Definition durchgesetzt.

Fett, T.-Schwark/Zimmer (2010a, § 33 WpHG, Rn. 15) listet und erläutert die drei gängigen Bedeutungen auf: Vorhandensein einer entsprechenden Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Existenz geeigneter Kontrollverfahren; umfassende Unternehmensphilosophie; „Handeln in Übereinstimmung mit den geltenden Regeln“.

„Vorbeugen, Erkennen, Reagieren“ als Säulen eines geeigneten CMS, so Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 403); ähnlich auch Baur, A., Holle, P.M. (2018, S. 14, 16): „Aufklären, Abstellen, Ahnden“; auch LG München I, Urt. vom 10.12.2013, 5 HKO 1387/10, „Neubürger“, bei Juris.

Vgl. Berwanger, J./Kullmann, S. (2012 S. 131 f.); auch Habersack-MüKOAktG (2019, § 107 Rn. 3): „Die Vorschrift hebt den Prüfungsausschuss und dessen Aufgaben besonders hervor, stellt aber die Einrichtung dieses Ausschusses in das Ermessen des Aufsichtsratsplenums und regelt schon gar nicht die Pflichten des Vorstands im Zusammenhang mit den diversen Kontrollsystemen.“

Hüffer U./Koch J. (2018, § 107 Rn. 22) mit Hinweis auf die Reg.Begr. und mit der Anmerkung, dass sich wegen Ziff. 5.3.2 DCGK insbesondere bei börsennotierten Gesellschaften die Einrichtung dringend empfehle.

So wörtlich das Monitum des Arbeitskreises Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft (2011, S. 2101).

So Hüffer U./Koch J. (2018, § 107 Rn. 24c), allerdings mit dem etwas unklaren Zusatzhinweis, die Pflicht aus § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG, ein Risikomanagementsystems einzurichten, entfalle wegen des nur fakultativen Charakters der Ausschüsse. Richtig ist, dass sie auch dann nicht bestünde, wenn es sich bei den Ausschüssen des § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG um obligatorische Ausschüsse handeln würde.

Hüffer U./Koch J. (2018, § 107 Rn. 24c).

Explizit auf § 130 OWiG stellt Göhler-Gürtler ab (2017, § 130 Rn. 9): Es bestehe aus § 130 OWiG eine „mittelbare Verpflichtung zur Einrichtung eines CMS“. Vgl. ansonsten die Nachweise bei Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 13).

So nach geltendem Recht; künftig – mit eingebautem retardierenden Moment – wird das OWiG insoweit zum Teil abgelöst werden durch das neue VerSanG, das im Frühjahr 2020 verkündet werden sollte, vgl. dazu unten die Ausführungen innerhalb des Rechtsteils bei „Unternehmensstrafrecht“.

Kühl, K./Reichold, H./Ronellenfitsch, M. (2015, S. 92 Rn. 18) sprechen von einem von geschriebenem Recht dominierten modernen Rechtsstaat.

Kühl, K./Reichold, H./Ronellenfitsch, M. (ebd.).

Eine so weitreichende Rechtsfortbildung kann auch das BGH-Urteil vom 09.05.2017 (1 StR 265/16, Juris) nicht leisten. Der BGH stuft es im Rahmen des § 30 OWiG grundsätzlich als einen für die Bemessung der Geldbuße bedeutsamem Aspekt ein, wenn ein Unternehmen, vor und nach entdeckter bußgeldbewehrter Gesetzesverletzung, Compliancebemühungen gezeigt hat. Dafür sind die Ausführungen des BGH, nur bezogen auf eine Norm, zu knapp ausgefallen, vgl. zum Urteil ausführlicher Baur, A., Holle, P.M. (2018, S. 14).

Anders wohl Schockenhoff, M. (2019, S. 281, 282, 286): Er grenzt Einzelanalogie von Gesamtanalogie ab und bejaht eine Gesamtanalogie zu den §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG. Er meint, § 130 OWiG könne zudem „als Generalklausel und Zentralnorm für die bußgeld- und strafrechtliche Compliance in Betrieben und Unternehmen gelten.“ – was immer damit gesagt werden will. Klarer Kreßel, E. (2018, S. 841, 842 f.): Er leitet aus den §§ 130 OWiG, 91, 93 AktG und 43 GmbHG die „gesetzliche Obliegenheit zu einer angemessenen und geeigneten Compliance-Struktur in allen Unternehmen ab“ (Hervorhebung auch bei Kreßel).

Raisch, P. (1985, S. 29, 32). Vgl. auch Möllers, T. M.J. (2017, S. 228 Rn. 130) zum Klippklapp-Schema Induktion/Deduktion: Formellogisch erfolgt zunächst ein Induktionsschluss, aus dem ein allgemeiner Gedanke abstrahiert wird. Der wird zu einem allgemeinen Rechtssatz erklärt, um sodann auf einen im Gesetz nicht geregelten Tatbestand angewandt zu werden. Methodische Bedingung ist, dass der ungeregelte Sachverhalt wertungsmäßig ebenso auf dieses Schema zutrifft wie die gesetzlich geregelten Tatbestände. Schließlich erfolgt eine Deduktion auf den vom Gesetz nicht umfassten Fall.

Möllers, T. M.J. (2017, S. 230 Rn. 141).

Dölling, D. (2007, S. 32 Rn. 46) sieht die „Normenflut“ auch als einen Faktor, der Korruption begünstige.

Das ist die h. M., vgl. etwa Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 39) und BGH, Urteil vom 09.10.2018 (II ZR, 78/17, Juris); auch OLG Hamm, Beschluss vom 28.05.2013 (I-27 W 35/13, 27 W 35/13, Juris): Der DCGK enthält lediglich Empfehlungen gegenüber den handelnden Organen von Gesellschaften, die die Gerichte nicht binden. „creeping law“ – schleichende Kompetenzerweiterung und Ausweitung und „Erhärtung“ der normativen Steuerung, insoweit kritisch zum DCGK Spießhofer, B. (2018, S. 441, 443).

„Halbstaatliche Regelung, die nicht von staatlicher Stelle im Wege parlamentarischer Gesetzgebung erlassen wird und die über den Transmissionsriemen der Erklärungspflicht nach § 161 AktG aber doch Befolgungsdruck ausübt, vgl. Hüffer U./Koch J. (2018, § 76 Rn. 39).

Ausführlich Berwanger J./Kullmann S. (2012, S. 154 ff.) mit allgemeinen Erörterungen, z. B. zur in der Vergangenheit diskutierten möglichen Verfassungswidrigkeit von § 161 AktG („Rechtsgeltung ohne staatliche Rechtssetzung“) und zu Haftungsfragen, die bei fehlerhaften Entsprechungserklärungen nach § 161 Abs. 1 S. 1 AktG folgen können.

„Ausdruck juristischer Verlegenheit“, so Spießhofer, B. (2018, S. 441, 446, m.N.).

Vgl. Spindler-MüKOAktG (2019, § 91 Rn. 66). Anders Lorenz, M. (2006, S. 1, 8). Er untersucht die „Ausstrahlungswirkung“ u. a. des DCGK auf § 91 Abs. 2 AktG. Trotz Betonung, dass die Anforderungen an ein Risikomanagementsystem grundsätzlich unternehmensspezifisch (u. a. Größe und Zahl der Risiken) sind, kommt er so letztlich zur Annahme einer Rechtspflicht zur Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems.

BGH, Urteil vom 09.10.2018 (II ZR, 78/17, Juris), mit Erläuterungen zur rechtlichen Bedeutung der Entsprechenserklärung im Zusammenhang mit § 161 AktG; vgl. dazu Vetter, E. (2019, S. 379).

Horváth, P. (2010, S. 790).

„… most far-reaching reform of American business practices since the time of Franklin Delano Roosevelt.“ (George W. Bush), vgl. Lenz, H. (2002, S. 2270).

Vgl. deren Fassung vom 29.01.2019, https://​pcaobus.​org/​Rules/​Documents/​PCAOB-Rules.​pdf. Zugegriffen am 03.03.2019.

Ausführlicher zum SOX und einiger seiner Einzelregelungen Berwanger J./Kullmann S. (2012, S. 162 ff.).

Vgl. z. B. PCAOB AS 2201: An Audit of Internal Control Over Financial Reporting That Is Integrated with An Audit of Financial Statements und PCAOB AS 2401: Consideration of Fraud in a Financial Statement Audit.

Company Listings NYSE, vgl. http://​www.​advfn.​com/​nyse/​newyorkstockexch​ange.​asp?​companies=​D. Zugegriffen am 03.03.2019.

Vgl. näher zum UK Bribery Act, Fett, T./Theusinger, I. (2010b, S. 6, 7) und Wittig, P. (2014, 110 f., Rn. 12 f.).

Eingehender z. B. Bergmoser, U. (2010, S. 2) und Fett, T./Theusinger, I., (2010b, S. 11 f.), auch Wiederholt, N./Walter, A. (2011, S. 968, 970 f., zum Compliance-Manual) und Gößwein, G./Hohmann, O. (2011, S. 963, zu Organisationsfragen).

http://​www.​volkswagenag.​com/​de/​group/​compliance-and-risk-management.​html. Zugegriffen am 05.03.2019.

Siehe auch den wabenförmig gestalteten Risikokatalog des Deutschen Instituts für Compliance, https://​www.​dico-ev.​de/​?​s=​Risikokatalog. Zugegriffen am 21.07.2019

Mit der Differenzierung in organisationale und individuelle Devianz. Erste meint die Anwendung von regelwidrigen oder illegalen Mitteln in und von Organisationen, begangen durch Gruppen. Individuelle Devianz bezieht sich auf Einzeltaten, mit denen Akteure versehentlich, fahrlässig oder gezielt von den internen Regeln der Organisation oder von externen Regeln wie Gesetzen abweichen, vgl. bei Hillmann, K.-H. (1994, S. 4 f.).

Unter den verschiedenen Abweichler-Typen, das sind: Innovatoren, Ritualisten, Weltflüchtige/Apathische und Rebellen, geht es hier um den Innovator. Der hält sich an die Ziele, lehnt aber die Beschränkung auf die vorgegebenen Mittel ab. Im Bereich des gewöhnlichen Strafrechts geht es z. B. um Diebe, Betrüger und Fälscher, vgl. Hillmann, K.-H. (ebd.).

Vgl. dazu Siller, H. im Gabler Wirtschaftslexikon, https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​fraud-53400/​version-276493. Zugegriffen am 16.03.2019.

Wegen des Dieselskandals waren 2018 gegen Volkswagen und gegen Audi Bußgelder von 1 Mrd. Euro bzw. 800 Mio. Euro verhängt worden. Gegen Porsche und Daimler wurden im Mai 2019 bzw. September 2019 Bußgelder in Höhe von 535 Mio. Euro bzw. 870 Mio. Euro verhängt. Gegen den Zulieferer Bosch gab es Ende Mai 2019 ein Bußgeld von 90 Mio. Euro. Der seinerzeit amtierende CEO von Audi, Stadler, saß 2018 zeitweise in Untersuchungshaft. Mitte April 2019 hatte die Staatsanwaltschaft Braunschweig Anklagen gegen fünf leitende VW-Manager, darunter gegen Prof. Dr. Martin Winterkorn, wegen schweren Betrugs, Untreue und Verstoß gegen das UWG erhoben. Im September 2019 wurden weitere Anklagen wegen Marktmanipulation gegen zum Teil amtierende Manager aus der Führungsetage von VW, darunter den amtierenden Vorstands- und den Aufsichtsratsvorsitzenden, Diess und Pötsch, von der Staatsanwaltschaft Braunschweig vorbereitet. Gegen Diess und Pötsch wurden die Verfahren beim LG Braunschweig mit Beschlüssen vom 20. Mai 2020 (§ 153a Abs. 2 StPO) gegen Zahlung von jeweils 4,5 Mio. € eingestellt.

Es geht bei Bußgeldern im Kartellbereich nicht selten um Millionen-Euro Beträge, wenn nicht sogar um Milliarden; beim sog. Zement-Kartell wurde 2003 gegen HeidelbergCement ein Bußgeld in Höhe von 251,5 Mio. € verhängt. Beim LKW-Kartell wurde 2016 von der EU Kommission Daimler mit einem Bußgeld von mehr als 1 Mrd. € belegt, wegen verschiedenen Kartellverstößen wurden gegen Google gleich mehrere Milliardenbußgelder verhängt, zuletzt 1,49 Mrd. € im März 2019. Die exorbitanten Höhen bei den EU-Bußgeldern ergeben sich aus der Abhängigkeit von den Unternehmensumsätzen, vgl. näher in Art. 23 EG KartellVO 1/2003 (ABl. Nr. L 001, vom 04.01.2003, 1).

Bei Redaktionsschluss nicht ausdiskutiert waren die Folgen der Skanska-Entscheidung des EuGH (Urteil v. 14.03.2019, C-724-17). Es war vom EuGH entschieden worden, dass der weite Unternehmensbegriff des Art. 101 AEUV für Kartellbußgeldverfahren auch auf den Ersatzpflichtigen im Kartellschadensersatzrecht durchschlägt. Damit konnte im entschiedenen Fall ein Rechtsnachfolger des Schädigers für verursachte Kartellschäden des nicht mehr existenten und vom Rechtsnachfolger übernommenen Schädigers herangezogen werden. Im Nachgang zum Urteil zum Teil angestellte Mutmaßungen, wonach dem Urteil eine Art „Sippenhaft“ für Mutter/Tochter/Schwester/Schwester-Verhältnisse entnommen werden könne, werden vom jur. Mitverfasser dieses Buches nicht gesehen. Das erinnert zwar an Regelungsmechanismen des UK Bribery Acts, der gezeigt hat, dass nichts unmöglich ist. Das kann indes der Skanska-Entscheidung nicht entnommen werden.

Zu internationalem Recht vgl. den Überblick oben, zu Skanska soeben. Neben dem skizzierten UK Bribery Act ist mit Bezug auf Korruption zusätzlich auf den amerikanischen Foreign Corruption Practices Act (FCPA) hinzuweisen.

So Brettel, H. (2018, S. 92 Rn. 61). Er geht daher davon aus, dass ein Unternehmen „zumeist“ auf Basis des Rechts arbeitet und sich auch die Belegschaft „nicht vom Recht gelöst“ hat.

Vgl. Berwanger, J. (2016, S. 56). Aus Sicht der Verfasser sehr weitgehend Samson, E., Langrock, M. (2007, S. 1684), wenn sie sagen: Wirtschaftskriminalität in Unternehmen ist „geradezu ubiquitär“.

Ein Beispiel einer solchen staatlichen Reaktion ist die im Jahr 2018 eingeführte sog. Musterfeststellungsklage. Diese wurde mit Bezug auf das Inkrafttreten am 01.11.2018 zeitlich gezielt so platziert, dass VW-Kunden noch die Chance hatten, kaufgewährleistungsrechtliche Ansprüche wegen des Dieselskandals ohne Verjährungsprobleme gerichtlich geltend machen zu können, vgl. Berwanger, J., unter dem Stichwort Musterfeststellungsklage, https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​musterfeststellu​ngsklage-99490/​version-367743. Zugegriffen am 16.03.2019.

Thomas Fischer, Fischer im Recht, Beitrag vom 06.12.2016, vgl. https://​www.​zeit.​de/​gesellschaft/​2016-12/​recht-und-wirtschaft-zum-glueck-gibt-es-compliance-fischer-im-recht. Zugegriffen am 13.04.2019.

Berwanger, J./Kullmann, S. (2012).

Vgl. zu dem „umstrittenen Nutzen“ von compliance programs in den USA und in Europa Tiedemann, K. (2017, S. 7, Rn. 14). Wegen Großfällen von Unternehmenskriminalität sei Skepsis angebracht, „Enron und WorldCom verfügten über detaillierte und gut installierte Compliance-Programme, welche die folgenschweren Bilanzfälschungen nicht verhindert haben.“; zu „kosmetischen“ Verschönerungsmaßnahmen der Unternehmen durch Compliance als Window-Dressing, vgl. schon Nell, M. (2008, S. 149).

Mitarbeiter der Fa. Bosch lieferten die Software für die manipulierte Abgasreinigung, im Mai 2019 wurde deshalb ein von Bosch akzeptiertes Bußgeld von 90 Mio. Euro gegen Bosch verhängt. Es waren in Deutschland auch Gerichtsverfahren bzw. Ermittlungsverfahren u. a. gegen acht Beschäftigte von Bosch, u. a. wegen Beihilfe zum Betrug, anhängig, vgl. den Beitrag von Tatje, C.: „Er warnte früh vor dem Dieselbetrug. Später wurde ihm gekündigt. Ein Bericht vom Kulturkampf bei Bosch“, in: Die Zeit, vom 04.04.2019, Wirtschaft S. 19 f. In den USA lief ein Sammelverfahren gegen Bosch und Daimler, vgl. Meldung vom 05.02.2019 bei https://​rsw.​beck.​de/​aktuell/​meldung/​usa-gericht-laesst-sammelklage-von-autobesitzern-gegen-daimler-und-bosch-zu. Zugegriffen am 08.04.2019.

„Wir sind ein Teil der Lösung“, so Dieter Zetsche im August 2017 auf die wegen des Dieselskandals an der Automobilindustrie geäußerte Kritik, vgl. https://​twitter.​com/​Daimler/​status/​8928143665879244​81. Zugegriffen am 22.04.2019. Man mag es sich aussuchen, Chuzpe oder unbedarftes Wording des seinerzeitigen CEO von Daimler? Und – es grüßte ab den Jahren 2016 beim Dieselskandal des Öfteren das Murmeltier: Mitte April 2019 wurden der wiederum ins Staunen versetzten Öffentlichkeit Vorwürfe wegen einer angeblich neuen Schummelsoftware von Daimler bekannt; zum Anhörungsverfahren des Kraftfahrt-Bundesamtes gegen das Unternehmen war bis zum Redaktionsschluss nichts mehr weiter bekannt geworden, vgl. https://​www.​zdf.​de/​nachrichten/​heute/​kraftfahrt-bundesamt-neuer-schummelverdacht​-bei-daimler-100.​html. Zugegriffen am 15.04.2019.

Peter Eigen, der deutsche Gründer von Transparency International, im Interview „Wir sitzen im Glashaus“, in: Die Zeit, vom 24.05.2007, Wirtschaft S. 33: „ … Das war für mich eine Riesenenttäuschung. Siemens hat seit Jahren eng mit uns zusammengearbeitet. Viele haben uns gewarnt, das sei alles nur window dressing. Wir haben immer gesagt, man müsse Vertrauen haben. Am Ende wurde unser Vertrauen missbraucht.“

Hefendehl, R. (2006, S. 119, 122, 124 f.) betonte schon 2006, dass – entsprechend dem Vorbild der US-amerikanischen Sentencing Guidelines – die Einrichtung von Normbefolgungsprogrammen nach den Strafzumessungsrichtlinien auch in Deutschland wie ein Schutzschild gegen die Bestrafung des Unternehmens, mindestens aber eine wesentliche Strafmilderung bewirke. Das sei „ganz nüchtern“ auch ein Grund zur Einführung von Compliance-Programmen. Der BGH hat dies in seiner Entscheidung vom 09.05.2017 (1 StR 265/16, Juris) justizamtlich nachvollzogen.

Schneider, H. (2018, S. 304 ff. Rn. 4 ff., m. w. N.). In diesem Sinne gleichermaßen stringent, jedoch ohne Begründung Göhler-Gürtler (2017, § 130 Rn. 9): Window-Dressing mag „im Einzelfall vielleicht ursprünglich zugetroffen haben, heute ist jedenfalls Compliance … nach § 130 OWiG … nicht mehr wegzudenken“; dass Unternehmen alles Mögliche an Kontrollen, Organisation etc. aufbauten und dennoch korruptives Verhalten zumindest dulden würden, das würde heute „einen Ausnahmefall darstellen, der zudem gut nachweisbar sei“. Dem ist von Seiten der Autoren zu entgegnen: „Enron lässt schön grüßen.“

Schneider, H. (2018, S. 305 f. Rn. 7), u. a. mit Hinweis auf Erkenntnisse amerikanischer Studien: „It’s a good idea to look at what you’re encouraging employees to do. A sales goal of $ 147 an hour led auto mechanics to „repair“ things that weren’t broken.“ Zu irrealen Zielinhalten bei entgeltlichen Zielvereinbarungen in Deutschland vgl. Berwanger, J. (2005, S. 224 ff.).

Die besondere Dimension der „Kultur“ von Compliance betont auch Kreßel, E. (2018, S. 841, 843, 844 f.).

Schneider, H. (2018, S. 306, Rn. 8) mit dem Beispiel des Unternehmens „The Body Shop“.

Aus Sicht der befragten Wirtschaftschefs hatte Korruption und Bestechung in Wirtschaft und öffentlichen Institutionen in Deutschland zugenommen, vgl. https://​www.​transparency.​de/​cpi/​. Zugegriffen am 05.04.2019.

Das galt im Frühjahr 2019 auch für den Zulieferer, die Fa. Bosch; im Übrigen bot die Fa. Bosch anhand des nachfolgenden Artikels in der ZEIT ein sehr anschauliches Beispiel von Compliance 1.0 – und das vor dem Hintergrund des historischen Vermächtnisses von Robert Bosch aus dem Jahr 1921: „Eine anständige Art der Geschäftsführung ist auf Dauer das Einträglichste.“, vgl. Tatje, C.: Die Zeit, vom 04.04.2019, Wirtschaft S. 19.

So ein ehemaliger Siemens-Manager über die damalige Losung in seinem Unternehmensteil, vgl. dazu den Artikel „Mach es, und lass dich nicht erwischen.“, von Gehrmann, W., in: Die Zeit, vom 04.04.2007, Wirtschaft S. 27.

Wirtschaftsdelikte können eine Sog- bzw. Ansteckungswirkung haben. Gemeint ist damit die Nachahmung durch Mitbewerber, um konkurrenzfähig zu bleiben, vgl. Wittig, P. (2014, S. 8 Rn. 17).

Hefendehl, R. (2006, S. 123, 125) konstatierte allgemein: „… Und so stehen wir nahezu vor einem Trümmerhaufen, was die Versuche anbelangt, Wirtschaftsdelinquenz zu verhindern. Doch besser ein Trümmerhaufen als eine Scheinwelt von Business Ethics und Corporate Governance, in der angeblich von innen geläuterte Unternehmen und deren Spitzen auf unlautere Praktiken verzichten.“

Es würden „Zyniker unter den Ökonomen … weder die Erbitterung der Kulturpessimisten, noch das entsetzte Erstaunen des Durchschnittsverbrauchers über Art und Ausmaß von Lug und Trug im Wirtschaftsleben überhaupt nur verstehen, sagen doch ihre Modelle für eine breite Skala von Umständen exakt dieses Verhalten voraus …“, Tietzel, zitiert bei Benz, J./Heißner, S./John, D. (2007, S. 46 Rn. 9). Es ergebe sich daraus eine Tendenz einer Grenzmoral mit Verfall gesellschaftlicher Werte, so Benz, J./Heißner, S./John, D. (ebd.).

Dieser Punkt war beim Dieselskandal von VW bei Redaktionsschluss noch nicht restlos aufgeklärt. Allerdings kommt es womöglich rechtlich darauf nicht an. Denn das OLG Braunschweig erklärte im März 2019, dass nach seiner „vorläufigen Auffassung“ auch das Wissen leitender Angestellter (Bereichsleiter) der AG zurechenbar und demzufolge für sog. Ad-hoc-Mitteilungen (nach neuerem Recht geregelt in § 26 WpHG) relevant sein könnten, vgl. https://​www.​oberlandesgerich​t-braunschweig.​niedersachsen.​de/​startseite/​aktuelles/​presseinformatio​nen/​5-verhandlungstag-im-kapitalanleger-musterverfahren-gegen-vw-und-porsche-vor-dem-oberlandesgerich​t-braunschweig-175317.​html. Zugegriffen am 26.03.2019. Mit Urteil vom 12.06.2019 (5 U 1318/18, Juris) entschied das OLG Koblenz, dass der Käufer eines vom VW-Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs von Volkswagen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung Schadensersatz in Form der Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich des erlangten Nutzungsvorteils gegen Rückgabe des Fahrzeugs, verlangen kann. Der BGH hat das mit Urteil vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) bestätigt. In diesem Sinn auch vorher schon OLG Karlsruhe mit Urteil vom 18.07.2019 (17 U 160/18): Der Schaden liege bereits im Abschluss des Kaufvertrages an sich.

Manche/r Fachkollege/-kollegin, der/die in solchen Skandalunternehmen früher tätig war, schreibt Complianceaufsätze – ein Ventil zur Aufarbeitung von Versagens- oder Ohnmachtstraumata? Völlig unglaubwürdig, wenn in solchen Unternehmen aktuell tätige Kollegen andern die Welt erklären wollen – so die Wahrnehmung des juristischen Mitautors anlässlich einer Einladung zu einem Managementlehrgang für Aufsichtsräte im Mai 2019, mit einem Group Chief Compliance Officer von Volkswagen als einem der Referenten – ein entscheidendes Argument für den Nichtbesuch dieser Veranstaltung.

Vgl. z. B. bei Tiedemann, K. (2017, S. 27 ff. Rn. 72 ff.).

So im Ansatz auch Siller, H. zu Fraud, vgl. https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​fraud-53400/​version-276493. Zugegriffen am 20.03.2019. Das Bundeskriminalamt verweist in seinem Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität 2017 auf die fehlende Legaldefinition und orientiert sich am Katalog des § 74c Abs. 1 Nr. 1 bis 6 b GVG. Es hat im Übrigen einen „starken Fallanstieg“ („Höchster Stand der letzten fünf Jahre“) mit „starkem Schadensanstieg“ festgestellt.

In der Literatur wird mit Bezug auf Compliance auf historisch-rechtspolitische Entwicklungen in den letzten Dekaden hingewiesen: In den 90iger-Jahren standen Bestechung/Bestechlichkeit im Vordergrund, gefolgt von Kartellverstößen (z. B. Schienen- und LKW-Kartell). Aktuell seien Fragen der technischen Compliance (Dieselskandal) en vogue. Ein nächstes „Hochrisikofeld“ könnte in der Umsetzung der 2018 eingeführten Datenschutzgrundverordnung liegen, vgl. Kreßel, E. (2018, S. 841, 843 f.).

Schneider, H. (2018, S. 47 ff. Rn. 69 ff.; S. 53 Rn. 86).

Einen relativ breiten Überblick für den Praktiker bietet zu verschiedensten Facetten von Korruption das nach wie vor in 1. Auflage bestehende Handbuch der Korruptionsprävention für Wirtschaftsunternehmen und öffentliche Verwaltung, herausgegeben von Dölling, D. (2007).

Hellmann, U. (2018, S. 258 Rn. 784).

Dölling, D. (2007, S. 3 Rn. 2).

Vgl. dazu und zu dem Folgenden: Pritzl, R. F.J. (1999, S. 1 ff.; Seitenangaben aus Ausdruck Internet).

Pritzl, R. F.J. (ebd., S. 3.). Immerhin wird aus wohlfahrtstheoretischer Sicht darauf hingewiesen, dass Korruption unter bestimmten Bedingungen auch zu effizienteren Allokationen führen kann.

Wells, J.T.: (2004). In Teilen der Literatur wird die Erfindung des Dreiecks Donald R. Cressey zugeschrieben, vgl. z. B. Siller, H. https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​fraud-triangle-53393. Zugegriffen am 23.03.2019. Die Verfasser beteiligen sich nicht an einer diesbezüglichen Recherche nach dem wahren Urheber, denn es kann jedenfalls als gesichert angenommen werden, dass beide Dreiecke, sowohl das von Wells und auch das von Cressey, je drei Ecken haben.

Schneider, H. (2018, S. 56 Rn. 96) verweist auch auf die Verlangsamung der Geschäftsprozesse mit verursachten Sekundärkosten, wegen Angst und Zögerlichkeit der Mitarbeiter, hervorgerufen durch „unklares Wirtschaftsstrafrecht“.

Schneider, H. (2018, S. 56 Rn. 95 u. S. 59 Rn. 102).

Brettel, H. (2018, S. 118 ff. Rn. 131 ff.). Brettel, H. (2018, S. 69 ff. Rn. 3 ff.) verweist auf zudem gegebene Risiken aus strafrechtlichen Blankettnormen, Generalklauseln und abstrakten Gefährdungsdelikten, letztere u. a. mit der Tendenz der Vorverlagerung der Strafdrohung in das Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutverletzung bzw. mit Bezug auf konturlose Allgemeininteressen.

Schruff, W. (2003, S. 901, 906).

Hefendehl, R.: (2006, S. 119, 124, m. w. N.).

Vgl. zu dieser begrifflichen Differenzierung Veit, V. (2018, S. 76, Rn. 182). In einigen Bekenntnissen zu seinen Moralvorstellungen durchaus glaubhaft wirkend Josef Ackermann im Interview, in: Zeit magazin Leben, Nr. 22, v. 25.05.2007, S. 44, 47: „ … Aber wenn es um Geschäfte geht, bei denen man sich in kriminellen Grauzonen bewegt, gibt es einen ganz hohen moralischen Anspruch. Ich erinnere mich nicht, dass wir je gesagt hätten: ‚Das ist unmoralisch, aber profitabel.‘ Das habe ich noch nie gehört, und es würde auch niemand wagen, das zu sagen.“

Samson, E./Langrock, M. (2007, S. 1684, 1686).

Vgl. Samson, E./Langrock, M. (2007, S. 1684, 1686) und Krause, R. (2007, S. 2).

Und zwar als Untergruppen von „White Collar Crime“ in solchen Staaten, die ein besonderes Unternehmensstrafrecht haben, vgl. dazu Schneider, H. (2018, S. 34 Rn. 15 f.). Zur Einführung von Unternehmensstrafrecht in Deutschland siehe die Ausführungen sogleich.

Eine detaillierte tabellarische Übersicht mit alphabetischer Aufzählung von 67 Gruppen an Gesetzen/Rechtsgebieten (Strafrecht und OWi), von AEUV bis Wucher, die für die Annahme eines wirtschaftsstrafrechtlichen Charakters grundsätzlich in Betracht kommen, mit dem Stand Anfang 2017, bietet Tiedemann, K. (2017, S. 243 ff. Rn. 585 ff.).

Brettel, H. (2018, S. 71 Rn. 7) mit Hinweis auf eine diesbezügliche Äußerung des BGH (BGH St. 20, 177).

Im März 2019 wurde bekannt, dass die EU Kommission wegen angeblich EU-kartellrechtswidriger Absprachen bei der Technologie der Abgasreinigungstechnik (Nichteinbau von Partikelfiltern gegen Feinstaub in Ottomotoren) Milliardenbußgelder gegen VW, BMW und Daimler verhängen wollte; der Stand der Dinge war bei Redaktionsschluss offen. Just gegen diese drei Unternehmen verhängte das Bundeskartellamt im November 2019 Bußgelder über insgesamt rund 100 Mio. Euro wegen unzulässiger Preisabsprachen beim Stahleinkauf.

So Fischer, T. (2019, Vorbem. zu § 298 Rn. 6).

Fischer, T. (2019, § 299 Rn. 3, 22).

Fischer, T. (2019, § 299 Rn. 17, 18).

Vgl. die Hinweise von Tiedemann, K. (2017, S. 176 Rn. 439, FN 1) auf BGHSt. 5, 28 = NJW 1953, 1838.

Vgl. erste Besprechungen zu Entwurfsinhalten, etwa bei Baur, A./Holle, M. (2019, S. 186).

Etwa bei unlauterem Verhalten, z. B., wenn die juristische Person von den Gesellschaftern zur Schmiergelderlangung vorgeschoben wird, vgl. Palandt/Ellenberger (2019, Einf v § 21 Rn. 13).

Unentschieden kann bleiben, welcher Theorie zu juristischen Personen, Fiktionstheorie, Theorie der realen Verbandspersönlichkeit oder Theorie des Zweckvermögens, gefolgt werden soll. Der Streit ist ohnedies für die Praxis nicht weiterführend, vgl. Palandt/Ellenberger (2019, Einf v § 21 Rn. 1).

BVerfGE 20, 323, 335 f.; Beschluss vom 25.10.1966; Brettel, H. (2018, S. 76 Rn. 20).

BGHSt 3, 130, 132, Beschluss vom 11.07.1952.

Zum Thema „Abschreckung vs. Entdeckungsrisiko, vgl. Berwanger, J. bei https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​fahrverbot-33215; zum Sinn des Strafens allgemein vgl. Berwanger, J. bei https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​straftheorien-118933; auf beide zugegriffen am 10.04.2019.

In diesem Sinne die Rechtsprechung des BVerfG, vgl. sinngemäß etwa bei BVerfGE 51, 324, 343, Beschluss vom 19.06.1979.

So wörtlich das BVerfG, Beschluss vom 27.06.2018, Az. 2 BvR 1405/17, Tz. 68, Juris.

Fischer, T. (2019, § 14 Rn. 1c).

Becker, zitiert bei Benz, J./Heißner, S./John, D. (2007, 49 Rn. 20, FN 25).

Die Notwendigkeit einer vorab durchzuführenden Risikoanalyse ist essenziell. Das betonen z. B. auch Sonnenberg (2017, S. 917, 918 f.) und Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017,S. 402, 404 f.).

Vgl. zu COSO ausführlicher Otremba, S. (2016, S. 110 ff.). Zur Aufklärung allgemein vgl. Rudkowski, L., Schreiber, A. (2018).

Insofern ist zu konstatieren, dass durch das Aufkommen der Compliance diesbezügliche früheren Pflänzchen, die auf dem Feld der Internen Revision schon sprossen, verkümmert sind.

Veit, V. (2018, S. 106 ff. Rn. 248 ff.) listet etliche Red Flags sowohl im Korruptions- als auch im Kartellbereich auf.

Schneider, H. (2018, S. 312 Rn. 28).

Kritisch dazu Dann, M./Markgraf, J.W. (2019, S. 1774, 1777).

Vgl. Tiedemann, K. (2017, S. 154 f. Rn. 399). Zu der nach Edward Snowden und WikiLeaks aufgekommenen kontroversen öffentlichen Diskussion „Nestbeschmutzer/Straftäter vs. Held“ vgl. auch die am 07.10.2019 vom EU-Rat angenommenen Richtlinienregelungen zum Schutz von Whisteblowern, die von den Mitgliedstaaten innerhalb von zwei Jahren in nationales Recht umgesetzt werden müssen, https://​data.​consilium.​europa.​eu/​doc/​document/​PE-78-2019-INIT/​de/​pdf. Zugegriffen am 27.10.2019; dazu Dilling, J. (2019, S. 214).

BAG, NZA 1997, 41.

Erfk2019/Preis BGB § 611a Rn. 736.

LAG Hamm, Urteil vom 03.03.2009, 14 Sa 1689/08, Juris.

In einem Kündigungsschutzprozess bemühte die Klägerin das ArbG Berlin (Urt. v. 18.02.2010, 38 Ca 12879/09, Juris). Sie war als Compliance Officer tätig gewesen. Eine Kündigung wegen von ihr initiierter Überwachungsmaßnahmen (Abgleich personenbezogener Daten von Arbeitnehmern) sei nur zulässig, wenn sie objektiv rechtswidrig gehandelt und subjektiv um die Rechtswidrigkeit seiner Maßnahme gewusst habe, so das Gericht. Im Streitfall obsiegte die Klägerin.

Vgl. schon Dölling, D. (2007) und Stierle, J. (2006, S. 109); siehe auch Stark, C. (2017), Sonnenberg, T. (2017, S. 917), Kreßel, E. (2018, S. 841) und Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 402).

In der neueren Literatur eingehend hierzu Kreßel, E. (2018, S. 841).

Eingehender zu den mit internen Ermittlungen der Unternehmen, ohne Polizei und Staatsanwaltschaft, zusammenhängenden rechtlichen und sonstigen Problematiken Veit, V. (2018, 102 ff. Rn. 237 ff.). Siehe auch das BVerfG (u. a. die beiden Nichtannahmebeschlüsse vom 27.06.2018, Az. 2 BvR 1287/17 und Az. 2 BvR 1405/17, Juris) zu abgelehnten Verfassungsbeschwerden von VW und seinen Anwälten gegen die im März 2017 im Zusammenhang mit dem Dieselskandal erfolgten Beschlagnahmen von internen Ermittlungsakten bei den VW-Anwälten (Jones Day). Tenor der Entscheidung gegen VW: Es war im entschiedenen Fall nicht unverhältnismäßig, dass sich der Staat im Rahmen einer Strafverfolgung mit Zwang Zugang zu maßgeblichen Informationen verschafft hatte.

Schichold, zitiert bei Velte, P. (2011, 1401 FN 2).

Anders Habersack-MüKOAktG (2019, § 111, Rn. 80 f.): Ein solches Zugriffsrecht diene der Effektuierung der Kontrolle von Vorstandshandeln durch den Aufsichtsrat, es bedürfe hierfür auch keines konkreten Verdachts. Ähnlich auch schon Kropff, B. (2003, 346) und Velte, P. (2011, 1401, 1403). Wie hier z. B. Hüffer U./Koch J. (2018, § 11 Rn. 21, § 90 Rn. 11): Nur ausnahmsweise, bei Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung, „eine eigenständige Befragung der Internen Revision ist abzulehnen.“

Benz, J./Heißner, S./John, D. (2007, S. 60 Rn. 83, m.N.).

Habersack-MüKOAktG (2019, § 111 Rn. 80 f.).

So wörtlich Spindler-MüKOAktG (2019, § 76 Rn. 13).

Vgl. Palandt/Grüneberg (2019, Einf v § 241 Rn. 10 f.).

Vgl. allgemein Berwanger, J., zu dem Stichwort „Schuldverhältnis“, https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​schuldverhaeltni​s-42058. Zugegriffen am 07.11.2019.

Im Privatrecht z. B. in Form einer Pflichtverletzung, vgl. dazu Berwanger, J., https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​pflichtverletzun​g-42279/​version-347794. Zugegriffen am 07.11.2019.

Hier nur eine rechtliche Schnellbesohlung: Es gibt im deutschen Rechtssystem eine grundsätzliche Entweder/Oder Zweiteilung des Rechts, in Öffentliches Recht und in Privatrecht. Öffentliches Recht sind die hoheitlichen Rechtsbeziehungen, bei dem die Parteien ein Über-/Unterordnungsverhältnis aufweisen. Typisch ist das Strafrecht, bei dem der Staat den überführten Straftäter einseitig mit Zwangsmitteln zur Strecke bringt. Beim Privatrecht herrscht gleiche Augenhöhe, etwa zwischen den beiden Parteien eines Kaufvertrages.

Veit, V. (2018, S. 3 Rn. 8).

Vgl. dazu auch bei Berwanger, J., zu dem Stichwort „Aufsichtsrat“, https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​aufsichtsrat-31617. Zugegriffen am 07.11.2019.

Manche Rockbands pflegen das zweifelhafte Image, auf Tourneen ihre Hotelzimmer zu zerlegen. Versuche, sich mit der Aura ikonischer Verdichtungen ähnlich der von Popstars zu versehen, soll es auch heute noch bei manchem Management von Unternehmen geben. Dennoch dürfte die Schar der Fans überschaubar sein, denn der „one and only great man“ als Leitbild hat ausgedient. Das Aufkommen von Groupies in Unternehmen stagniert stetig.

Tiedemann, K. (2017, S. 230 Rn. 562; S. 446 ff. Rn. 1080 ff.).

Zweifelnd, ob eine Untreuestrafbarkeit wegen des Unterlassens angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 Buchst. b GeschGehG vorliegt, Dann, M./Markgraf, J.W. (2019, S. 1774, 1775).

Vgl. dazu etwa das BGH-Urteil vom 06.09.2016, 1 StR 104/15, Juris (Siemens): Nicht jedes Unterhalten einer schwarzen Kasse oder deren mangelnde Auflösung stellt eine Untreue im Sinne § 266 StGB dar. Untreue liegt nur dann vor, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu einem Vermögensnachteil bei der Treugeberin kommt.

Vgl. etwa das VW-Urteil des BGH (BGHSt 54, 148; Gebauer/Volkert): Scheinagenturvertrag mit der brasilianischen Geliebten zu deren Finanzierung; der im Aufsichtsrat tätige Gesamt- und Weltkonzernvorsitzende erhielt von der AG 10 Mio. € „Sonderboni“ und es wurden ihm die Kosten einer Wohnung, auch Bordellrechnungen und Kaufpreise für Maßanzüge und Schmuck, verdeckt als „Ausgaben im Geschäftsinteresse des Gesamtbetriebsrats“ von der AG bezahlt, vgl. dazu Tiedemann, K. (2017, S. 235 Rn. 567).

„Provisionsschneiderei“, auch „Provisionsschinderei“; vgl. Schönke-Schröder-Perron (2019, § 266 Rn. 19a f., 35a), mit der beispielhaften Aufzählung von weiteren Fällen.

Vgl. dazu etwas eingehender Berwanger, J./Kullmann, S. (2012, S. 174).

Siehe die Hinweise von Hellmann, U. (2018, S. 353 Rn. 1057, FN 113, m. w. N.) und Kühl, K. (2017, S. 721 Rn. 118b).

Tiedemann, K. (2017, S. 137 Rn. 359). Vgl. allgemein zur Garantenstellung Berwanger, J., https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​definition/​garantenstellung​-32061. Zugegriffen am 07.11.2019.

Speziell zur Situation bei Aufsichtsräten vgl. Habersack-MüKOAktG (2019, § 116 Rn. 82 ff.) und das OLG Braunschweig (Beschluss vom 14.06.2012, Ws 44/12 und Ws 45/12, Juris): Leitsatz 3: „Aufsichtsratsmitglieder haben eine Garantenstellung im Sinne des auf den Untreuetatbestand anwendbaren § 13 StGB“.

Vgl. Wessels, J./Beulke, W./Satzger, S. (2018, S. 299 Rn. 852) mit Hinweis auf eine „gefestigte Rechtsprechung“ des BGH, u. a. BGHSt 49, 147, 163 (Bremer Vulkan).

Fischer, T. (2019 § 14 Rn. 1b).

Vgl. Kühl, K. (2017, 840 f. Rn. 165c) zur Thematik Interessentheorie vs. Funktionstheorie. Der Rechtsprechung reichte es bislang zur Bejahung der Zurechnung aus, wenn der Vertreter zumindest auch im (wirtschaftlichen) Interesse des Vertretenen gehandelt hatte. Zuletzt favorisierte der BGH die Ansicht, dass es ausreicht, wenn der Vertreter im Geschäftskreis des Vertretenen tätig war und in dessen Namen auftrat oder wenn jedenfalls der Vertretene aufgrund der bestehenden Vertretungsmacht des Vertreters im Außenverhältnis gebunden werde konnte (Funktionentheorie).

Tiedemann, K. (2017, S. 172 Rn. 436).

Tiedemann, K. (2017, S. 170 Rn. 430).

Tiedemann, K. (2017, S. 145 Rn. 375).

Tiedemann, K. (2017, S. 170 Rn. 431), mit dem Hinweis, dass die Wahrscheinlichkeit von Mittäterschaft abnimmt, je weiter man sich der untersten Stufe der Betriebshierarchie nähert; und dem Hinweis auf Rechtsprechungstendenzen der Ausdehnung der mittelbaren Täterschaft durch die Gerichte (ebd. Rn. 432).

So BGHSt. 56, 213 (=NJW 2016, 3256), kritisch dazu Schönke-Schröder-Perron (2019, § 266 Rn. 19b).

Vgl. Hucke, A./Münzenberg, T. (2015, S. 110, FN 209) mit dem Beispiel einer fehlenden Geschäftsordnung als Ursache für nicht ordnungsgemäß durchgeführte Prüfungshandlungen und einen so hervorgerufenen Schaden für das Unternehmensvermögen, mit Hinweis auf die Bedeutung der Geschäftsordnung nach DIIR-Leitfaden zur Durchführung eines Quality Assessments, auch zu den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB.

Vgl. Hucke, A./Münzenberg, T. (2015, S. 112) mit dem Beispielsfall eines geschönten Revisionsberichts auf Veranlassung des Revisionsleiters, wobei der Prüfer sich einverstanden erklärt, sein finding aus dem Bericht herauszustreichen, wodurch es beim Unternehmen kausal zu einem Vermögensnachteil kommt.

Vom 17.07.2009 (5 StR 394/08; NJW 2009, S. 3173).

Vgl. etwa Berwanger, J./Kullmann, S. (2012, S. 176 f., m. w. N.).

Fischer, T. (2019, § 13 Rn. 39), Hellmann, U. (2018, S. 355 Rn. 1062), Brettel, H. (2018, S. 106 ff. Rn. 99 ff.).

Ausführlich zu (a) und (b) Berwanger, J./Kullmann, S. (2012, S. 173 ff.).

Berwanger, J./Kullmann, S. (2012, S. 176 f.).

Hellmann, U. (2018, S. 357 Rn. 1065).

Vgl. Wittig, P. (2014, S. 129 ff. Rn. 1 ff.).

Wittig, P. (2014, S. 132 Rn. 9).

Im Kartellbereich ist besonders an § 81 Abs. 3 Ziff. 3a GWB zu denken. Er ordnet eine konzernweite Haftung an, die bei Kartellverstößen durch ein Unternehmen die Festsetzung einer Geldbuße auch gegen deren Obergesellschaft und gegen deren Leitungsperson erlaubt, sofern sie mittelbar oder unmittelbar einen bestimmenden Einfluss auf die Konzerngesellschaft ausgeübt haben, vgl. dazu Schockenhoff, M. (2019, S. 281, 289).

Tiedemann, K. (2017, S. 183 Rn. 453) mit Hinweis auf eine einschlägige BGH-Rechtsprechung. Zweifelnd, ob eine Haftung nach § 130 OWiG bei fehlenden „angemessenen“ Geheimhaltungsmaßnahmen nach § 2 Nr. 1 Buchst. b GeschGehG in Betracht kommt: Dann, M./Markgraf, J.W. (2019, S. 1774, 1775).

Palandt/Ellenberger (2019, § 31 Rn. 7).

Palandt/Ellenberger (2019, § 31 Rn. 8).

BGH, 28.06.2011 – KZR 75/10, Juris; zum Skanska-Urteil des EuGH siehe schon die Ausführungen oben bei 3.8.1.1.

Anders das LAG Düsseldorf (NJOZ 2015, 782) zum Schienenkartell, das eine Haftung des GmbH-Geschäftsführers für gegen das Unternehmen verhängte Kartellbußen mit der Begründung der Besonderheit der Sanktionsregelung in § 81 GWB verneint hat. Diese Regelung sei darauf angelegt, gerade das Unternehmen zur Verantwortung ziehen, so das LAG.

BGHSt 37, 106 = NJW 1990, 2560 – Lederspray-Entscheidung.

LG München I, Urt. vom 10.12.2013, 5 HKO 1387/10, Juris.

Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017, S. 401, 405, m. N.).

Hoffmann, A./Schieffer, A. (2017,S. 401, 405, m. w. N.).

Vgl. Berwanger, J., im elektronischen Gablerwirtschaftslexikon zu dem Stichwort „Business Judgement Rule“, abzurufen unter https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​.

Complianceverstöße können auch zu Abberufung und Kündigung führen, vgl. OLG Hamm, 29.05.2019, 8 U 146/18, Juris, Leitsätze 1 und 2: „1. Gibt ein GmbH-Geschäftsführer eine Zahlung auf eine – wie er weiß – fingierte Forderung frei, um damit eine Provisionsabrede zu honorieren, die gegen die unternehmensinternen Compliance-Vorschriften über zustimmungsbedürftige Geschäfte verstieß, kann darin eine Pflichtverletzung liegen, die einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages darstellt. Den Geschäftsführer entlastet dann nicht die Annahme, sein Mitgeschäftsführer habe das Vorgehen gebilligt. 2. Die Kündigung aus wichtigem Grund wegen gravierender Compliance-Verstöße eines Geschäftsführers setzt keine Abmahnung voraus.“

Vgl. zu Einzelfragen der Haftung, etwa im Zusammenhang mit der Verfolgung von Ansprüchen der AG gegen Vorstände, bei Berwanger, J., im elektronischen Gablerwirtschaftslexikon zu dem Stichwort „Aufsichtsrat“, abzurufen unter https://​wirtschaftslexik​on.​gabler.​de/​.

Schaub ArbR-HdB-Linck, R. (2017, § 53 Rn. 35). Zur Korruptionsbekämpfung im bestehenden Arbeitsverhältnis vgl. Maschmann, F. (2007, S. 111 ff. Rn. 43 ff.).

BAG, BB 1970, 883.

Kreßel, E. (2018, S. 841, 843, 845, m.N.).

Kreßel, E. (2018, S. 841, 843, 846).

Vgl. weitere Beispiele bei Münzenberg, T. (2008, S. 38 ff.).

BAG, NJW 2001, 3123.

Vgl. zu der Internen Revision Hucke A./Münzenberg, T. (2015, S. 107 f.) mit dem Hinweis auf den DIIR-Revisionsstandard Nr. 3 und Ziff. 1.6.1.2.2: Pflicht zur Aufrechterhaltung von Qualitätsstandards mit Selbstkontrollen.