Vergaberecht und Rechtsschutz

“Der Staat kauft ein.„¹ Hiermit läßt sich kurz und prägnant ausdrücken, was auch Gegenstand dieser Abhandlung sein soll. Mit dem staatlichen Beschaffungswesen wird ein Entscheidungskomplex angesprochen, der aus der Sicht der öffentlichen Auftraggeber diverse Entscheidungen umfaßt. Hierzu gehört u.a., ob Bedarf an bestimmten Leistungen besteht, wie das Leistungsangebot ermittelt werden soll, welche Auswahlkriterien die Anbieter erfüllen müssen, wie eine sachgerechte Auswertung der Angebote sichergestellt werden kann und welchen Kriterien die Entscheidung über den Zuschlag folgen soll.

Zum Abschluß der Uruguay-Runde am 15. April 1994 in Marrakesch (Marokko) wurde das Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (World Trade Organization - WTO) einschließlich der Schlußakte über die Ergebnisse der multilateralen Handelsverhandlungen unterzeichnet. Hiermit wurde über ein umfangreiches Vertragswerk mit 26 völkerrechtlichen Abkommen und 22 “Gemeinsamen Erklärungen„⁹ eine rechtlich bindende Ordnung des Welthandels angestrebt¹⁰. Die Verträge und Übereinkommen wurden zwischen der Ministererklärung von Punta del Este (Uruguay) am 20. September 1986 und dem Abschluß der Verhandlungen in Marrakesch am 15. April 1994 ausgehandelt¹¹. Hierzu gehören u.a. der Gründungsvertrag der Welthandelsorganisation (WTO), das neugefaßte Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen (General Agreement an Tariffs and Trade - GATT 1994), das Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (General Agreement an Trade in Services - GATS) und das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Agreement an Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights - TRIPS)¹². Das WTO-Abkommen mit seinen Anhängen (GATS, TRIPS, etc.) bindet als multilaterales Abkommen alle Mitgliedstaaten der WT0¹³. Dies gilt nicht für die parallel ausgehandelten plurilateralen Übereinkünfte, auf die sich nur ein Teil der WTO-Mitglieder verständigen konnten.

Die Europäische Gemeinschaft hat mit den EFTA-Staaten am 2. Mai 1992 das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) geschlossen. Das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen)⁸¹ erfaßt neben den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft die der EFTA (European Free Trade Association) angehörenden Staaten Norwegen, Island⁸² und das Fürstentum Liechtenstein⁸³. Die Schweiz ist dem EWR nicht beigetreten. Die genannten EFTA-Staaten und die Europäische Gemeinschaft⁸⁴ sind im Rahmen des EWR-Abkommens u. a. übereingekommen, das EG-Vergaberecht einheitlich im Europäischen Wirtschaftsraum anzuwenden⁸⁵ und entsprechende Umsetzungsakte zu erlassen. Die Vertragsparteien verfolgen das Ziel, gleiche Marktzugangsbedingungen zu schaffen⁸⁶, in dem sie den gemeinschaftsrechtlichen Besitzstand (acquis communautaire)⁸⁷ übernommen haben. Zu diesem Zweck haben sich die EFTA-Staaten (ohne die Schweiz) verpflichtet, die bestehenden Vergaberichtlinien in ihre nationalen Rechtsordnungen einzufügen⁸⁸, so daß sich das gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht auf den gesamten Europäischen Wirtschaftsraum erstreckt. Hierdurch ist ein Wirtschaftsraum entstanden, der u.a. darauf ausgerichtet ist, zu einer Angleichung der nationalen Rahmenbedingungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge beizutragen⁸⁹.

Die Europäische Gemeinschaft hat diverse Abkommen abgeschlossen, die auf die Gründung von Assoziationen mit den jeweiligen Vertragspartnern gerichtet sind. Im folgenden sollen zunächst die Europa-Abkommen mit den mittel- und osteuropäischen Staaten umrissen werden, soweit sie Bezug zum öffentlichen Beschaffungswesen haben.

Zum Abschluß des internationalen Teils soll auf das von der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (United Nations Commission an International Trade Law, UNCITRAL) ausgearbeitete Modellgesetz zum öffentlichen Auftragswesen hingewiesen werden. Auch hiermit wird den internationalen und regionalen Harmonisierungsbemühungen auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten Rechnung getragen. Im Verhältnis zu dem, von einigen Mitgliedstaaten der WTO, abgeschlossenen Agreement an Government Procurement (GPA) ist festzuhalten, daß die WTO keine Sonderorganisation der Vereinten Nationen (UN) ist. Im Gegensatz zum Internationalen Währungsfonds (IWF) und zur Weltbank bildet die WTO eine eigenständige Organisation, die in Anlehnung an das “alte„ GATT 1947, keine direkte Anbindung an die Vereinten Nationen gefunden hat¹⁴⁵.

Mit dem nunmehr geltenden Recht des öffentlichen Auftragswesens wird das bereits mit der Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft verfolgte Ziel der Schaffung eines einheitlichen Wirtschaftsraums weiter verfolgt.

In Ausübung der zur Durchsetzung primärrechtlicher Gewährleistungen auf die Organe der Europäischen Gemeinschaft übertragenen Kompetenzen wurden die speziellen Vergabekoordinierungsrichtlinien überarbeitet bzw. erlassen⁴⁰. Die Richtlinien dienen der Ausgestaltung und Verwirklichung der Grundfreiheiten⁴¹ im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Die maßgeblichen Richtlinien zur Angleichung der Vergabeverfahren lassen sich wie folgt zusammenfassen⁴²: Richtlinien zum Vergabeverfahren, (Stand 31. August 1998): Sämtliche Vergaberichtlinien verfolgen das Ziel, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, alle öffentlichen Auftraggeber bei der Auftragsvergabe zur Beachtung der Vergabeverfahrensregeln durch entsprechende Umsetzungsmaßnahmen⁴⁷ der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu verpflichten.

Zur Ermittlung des Umfangs der verfolgten Marktöffnungsstrategie im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe ist entscheidend, welche staatlichen Einrichtungen von dem Richtlinienrecht erfaßt werden sollen.

In den Vergabekoordinierungsrichtlinien ist der Begriff öffentlicher Auftrag weit gefaßt¹²⁸. Auch das bereits dargestellte Beschaffungsübereinkommen GPA (Agreement an Government Procurement)¹²⁹ “… findet Anwendung auf Beschaffungsaufträge jeder vertraglichen Form einschließlich Beschaffungsaufträgen im Wege des Kaufs oder des Leasing, der Miete oder des Mietkaufs mit oder ohne Kaufoption einschließlich jeder Kombination von Waren und Dienstleistungen.„ ¹³⁰

Die BKR, DKR, LKR und SKR sehen bestimmte Mindestauftragswerte (Schwellenwerte) vor, die erreicht werden müssen, um die Auftragsvergabe zum Gegenstand, eines von den Richtlinien vorgesehenen Vergabeverfahrens, machen zu können. Die Schwellenwerte wurden im Hinblick auf die für den grenzüberschreitenden Wettbewerb relevanten Aufträge festgelegt. Die Kosten bei Durchführung eines Vergabeverfahrens auf der Seite des Auftraggebers und die Kosten für die Abgabe eines Angebots oder einer Bewerbung auf Seiten der Bieter und Bewerber müssen von den (Kosten-) Vorteilen eines Vergabeverfahrens i.S.d. Richtlinien aufgefangen werden können. Aufträge von grenzüberschreitender Relevanz setzen daher eine gewisse Größenordnung voraus, um nachhaltige Kostenvorteile erzielen zu können und auch bei den Unternehmen auf Interesse zu stoßen.

Für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte sind die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht gehalten, ein den Vergabekoordinierungsrichtlinien entsprechendes Vergabeverfahren in ihre nationalen Rechtsordnungen einzuführen. Gleichwohl bleibt das nationale Vergaberecht nicht von europarechtlichen Anforderungen unberührt. Namentlich sind die primärrechtlichen Regelungen des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) zu beachten¹⁹⁷. Nach Abschluß der Ratifizierungsverfahren durch die fünfzehn Mitgliedstaaten der EU sind die neuen Nummern der Vertragsartikel des EGV zu beachten. Damit der abschließenden Ratifizierung durch alle Mitgliedstaaten noch im Laufe des Jahres 1999 zu rechnen ist, wurden die neuen Numerierungen ebenfalls aufgenommen. Neben den Grundfreiheiten ist insbesondere das allgemeine Diskriminierungsverbot gegenüber Bewerbern und Bietern aus anderen Mitgliedstaaten zu beachten. Gemeinsam liegt sowohl den Grundfreiheiten als auch den Vergaberichtlinien das Bemühen zugrunde, die traditionelle Abgrenzung der einzelstaatlichen Märkte durch diskriminierende Regelungen bzw. Praktiken zu unterbinden. Ausländische Waren, Arbeitnehmer, Selbständige, Dienstleistungen und Kapital sollen nicht anders behandelt werden als inländische¹⁹⁸. Bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel durch die Vergabe von Aufträgen kann dennoch die Tendenz beobachtet werden, die Finanzmittel innerhalb der nationalen Grenzen zu halten¹⁹⁹, so daß es zur Diskriminierung gebietsfremder Anbieter kommt.

Dem Recht der öffentlichen Auftragsvergabe liegt die Absicht zugrunde, zur Öff-nung der Märkte und zur Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs durch ein trans-parentes Vergabeverfahren beizutragen. Die Information über eine beabsichtigte Vergabe von Aufträgen ist essentiell notwendig, um den Unternehme den gle-chen Marktzugang zu ermöglichen. Gemeinschaftsweite Bekanntmachungspflich-ten sollen zur Öffnung der Beschaffungsmärkte beitragen. Die Vergaberichtlinien verfolgen dieses Zie1²⁷⁷, indem die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, die Be-kanntmachungspflichten ins nationale Recht umzusetzen²⁷⁸. Sie werden von den öffentlichen Auftraggebern häufig nicht beachtet²⁷⁹. Verstöße gegen die Publizi-tätsregeln haben daher wiederholt den EuGH²⁸⁰ beschäftigt. Neben der Unterlassung der Bekanntmachung haben fehlerhafte oder unvollständige Bekanntmachungen Anlaß zu Beanstandungen gegeben.

Die Ausgestaltung von Verfahren kann in erheblichem Ausmaß das voraussichtliche Ergebnis beeinflussen. Vergabeverfahren sind in besonderem Maße der Offenheit, Transparenz und dem Grundsatz der Fairness verpflichtet, wenn sie ihre marktöffnende Wirkung nicht verfehlen wollen. Beschränkungen und fehlende Transparenz sind geeignet, der Willkür und Beeinflussung Vorschub zu leisten.

Anforderungen an die subjektive Eignung der Bewerber und Bieter können den Marktzugang für bestimmte Unternehmen erschweren. Zugleich dienen sie dazu, die ordnungsgemäße Durchführung eines Vertrages zu gewährleisten. Die Festlegung von Eignungskriterien muß daher sachlich gerechtfertigt sein. Sie dürfen weder zur ungerechtfertigten Verengung des Kreises potentieller Auftragnehmer führen, noch dürfen sie die zuverlässige Realisierung eines Vorhabens außer acht lassen.

Der Zuschlag auf ein Angebot beendet ein Vergabeverfahren und ist im Grunde die wesentlichste Entscheidung im Vergabeverfahren. Die für den Zuschlag entscheidenden Kriterien bringen zum Ausdruck, auf welche Merkmale und Eigenschaften der Auftraggeber besonderen Wert legt. Für die potentiellen Auftragnehmer ist es daher von besonderer Bedeutung, über die entscheidungserheblichen Kriterien informiert zu sein, um ein erfolgreiches Angebot abgeben zu können.

Die Vergaberichtlinien sehen eine Bekanntmachung des Ergebnisses der Auftragsvergabe vor⁴⁴⁹. Die Bekanntmachung über vergebene Aufträge dient dazu, den Auftraggeber, das von ihm gewählte Vergabeverfahren, die Zuschlagskriterien, die Anzahl der eingegangenen Angebote sowie den erfolgreichen Auftragnehmer zu benennen. Weitere Angaben sind in Anlehnung an die zu den einzelnen Vergabeverfahren erforderlichen Bekanntmachungen ausgestaltet worden⁴⁵⁰. Die Bekanntmachung der Auftragsvergabe ist spätestens innerhalb von 48 Tagen an die veröffentlichende Einrichtung zu übermitteln⁴⁵¹.

Im Laufe der 90er Jahre unterlag das deutsche Vergabeverfahrensrecht wiederholt dem gesetzgeberischen Bemühen, dem inter- und supranationalen Rechtsrahmen Rechnung zu tragen. Zunächst wurde in Anlehnung an das traditionelle Vergaberecht Deutschlands der Versuch unternommen, die öffentlichen Auftraggeber über das Haushaltsrecht zur Anwendung des gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Rechtsrahmens zu verpflichten. Dieser Ansatz erwies sich als in sich nicht konsi-stent, da hiermit der Schritt hinaus aus den rein innerbehördlich verbindlichen Regelungen zu außenverbindlichen Vorgaberegelungen nicht wirklich gelungen ist. Teile der Privatwirtschaft, d. h. vor allem die privaten Sektorenauftraggeber, wurden zu öffentlichen Auftraggebern, die sich in einzelnen Tätigkeitsbereichen dem öffentlichen Haushaltsrecht unterworfen sahen. Subjektive Rechte der Bewerber und Bieter im Vergabeverfahren sollten vermieden werden. Befürchtungen vor endlosen Vergabeverfahren, die zu Investitionshemmnissen werden könnten, trugen dazu bei, an dem “altbewährten Ansatz„ festzuhalten. Wie die weitere Darstellung verdeutlichen wird, bleibt das Haushaltsrecht trotz der zum 1.1.1999 in Kraft getretenen Änderungen der rechtlichen Grundlagen von Bedeutung. Unterhalb der Schwellenwerte folgt die Verwendung öffentlicher Mittel durch die Vergabe von Aufträgen weiterhin dem Haushaltsrecht von Bund, Ländern und Gemeinden.

Zunächst ist die verfassungsrechtliche Zuordnung des öffentlichen Auftragswesens zu den Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Länder zu behandeln. Sowohl der Bund, als auch die Länder haben Bestimmungen erlassen, um die Verwendung öffentlicher Finanzen zu regeln. Materielles Verfassungsrecht bietet Anhaltspunkte für die Zulässigkeit und Grenzen bei der Steuerung des Vergabeverhaltens öffentlicher Auftraggeber.

Zu den Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie den privatrechtlichen Unternehmen, die als sog. öffentliche Auftraggeber erfaßt werden, gehören alle mit der Vergabe von “Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen„ sowie mit der Durchführung von Wettbewerben befaßten Einrichtungen, die in §98 Nr. 1–6 GWB (§ 57a Abs. 1 Nr. 1–8 HGrG bis 31.12.98) aufgeführt sind. In Anlehnung an die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft kommen als öffentliche Auftraggeber sowohl juristische Personen des öffentlichen als auch juristische und natürliche Personen des privaten Rechts in Betracht.

Das von den öffentlichen Auftraggebern zu beachtende Vergabeverfahrensrecht hat eine gesonderte Regelung erfahren. Das Vergabeverfahrensrecht sichert die Grundlage für ein offenes, dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewidmetes Vergabeverhalten der öffentlichen Auftraggeber. Der hiermit angestrebte Wettbewerb soll zum bestmöglichen Vertragsabschluß führen und den Bewerbern und Bietern die Möglichkeit geben, unter gleichen Bedingungen an diesem Wettbewerb teilzunehmen.

Die drei Verdingungsordnungen sind auf transparente, den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit verpflichtete Vergabeverfahren angelegt. Das Vergabeverfahrensrecht unterstellt die erfaßten Auftraggeber umfangreichen Rechten und Pflichten, die das Vergabeverhalten entscheidend beeinflussen.

Der Rat der Europäischen Gemeinschaft hat zwei Rechtsmittelrichtlinien erlassen, wonach Vergabeentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfung unterliegen¹¹ müssen.

Die Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien muß, im Unterschied zu den Vergaberichtlinien zur Koordinierung der Vergabeverfahren, vor dem Hintergrund gesehen werden, daß ihnen im wesentlichen das Bemühen um Sicherstellung von effektivem Rechtsschutz³¹ zugrunde liegt. Hiermit einhergehende Verpflichtungen zur Einrichtung bzw. Sicherstellung einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch eine gerichtliche Instanz i. S. d. Rechtsmittelrichtlinien bedürfen zu ihrer Umsetzung der Heranziehung einschlägiger Gesetzgebungskompetenzen.

Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der beiden Überwachungs-bzw. Rechtsmittelrichtlinien eröffnen den Mitgliedstaaten eine ihren nationalen Besonderheiten gerecht werdende Umsetzung der Richtlinien zur effektiven Kontrolle der Vergabeentscheidungen und -verfahren oberhalb der Schwellenwerte. Unterhalb der Schwellenwerte sind sie nicht verpflichtet, ihre nationalen Rechtsordnungen anzupassen. Insoweit kann es bei bereits bestehenden Rechtsschutzgewährleistungen verbleiben, soweit dies im Rahmen des nationalen Ausgestaltungsspielraums möglich ist.

Mit der Einleitung eines Vergabeüberwachungsverfahrens können von den Bewerbern und Bietern verschiedene Ziele verfolgt werden. Den Vergabeüberwachungseinrichtungen standen, im Rahmen der haushaltsrechtlichen Lösung, bestimmte Befugnisse zur Verfügung, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens sicherzustellen. Im folgenden sollen die von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bis zum Abschluß eines Vergabeverfahrens vorgesehenen Möglichkeiten zur Erlangung von Rechtsschutz behandelt werden⁶⁷. Im Vordergrund steht zunächst das Richtlinienrecht, um im Anschluß daran die Ausfüllung dieses Rahmens durch die Umsetzung ins nationale Recht darzustellen. Die Behandlung der zum 1.1.1999 wirksamen Änderungen des deutschen Rechtsschutzes, soll schließlich die Möglichkeit bieten, den problematischen Fragen zum Umfang des Vergaberechtsschutzes näher zu kommen.

Die Novellierung des deutschen Vergaberechts basierte im wesentlichen auf Zweifeln an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Rechtsschutzes auf der Grundlage der haushaltsrechtlichen Lösung.

1. durch internationale Abkommen, d. h. insbesondere durch das am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Beschaffungsübereinkommen (Agreement on Government Procurement, GPA) mit einigen Mitgliedstaaten der Welthandelsorganisation, im Rahmen des EWR-Abkomens sowie diverser Europa-Abkommen haben sich die Mitgliedstaaten zur verstärkten Öffnung der Märkte für das öffentliche Auftragswesen verflichtet. Neben der Erschlieβung neuer Märkte für die Unternehmensoll hierdurch für die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit geschaffen werden, das internationale Waren- und Dienstleistungsangebot in Anspruch zu nehmen