1 Vorgeschichte
Die Entsendung von Arbeitnehmern gehört zu den bekannten Modalitäten grenzüberschreitender Beschäftigung. Entsendung ist dadurch gekennzeichnet, dass ein ausländischer Arbeitgeber, der in der Regel einen Werkvertrag, mit einem Besteller im Inland abgeschlossen hat, seine ausländischen Beschäftigten in das Beschäftigungsland entsendet. Daher gelten vertragsrechtlich zunächst die ausländischen Vorschriften über diese Arbeitsverträge weiter. Daneben gibt es noch andere Modalitäten der grenzüberschreitenden Beschäftigung. In der Landwirtschaft ist es zum Beispiel üblich, dass die Arbeitskräfte in das Inland kommen und mit dem dortigen Landwirt einen Arbeitsvertrag nach dem deutschen Arbeitsrecht schließen, so dass zum Beispiel auch das deutsche Mindestlohngesetz für die Erntehelfer in der Landwirtschaft gilt. Die sich dabei stellenden sozialrechtlichen Probleme sollen in diesem Aufsatz nicht erörtert werden. Ebenso werden nicht vertieft die Probleme von Scheinwerkverträgen, wenn ausländische Personen in einem deutschen Betrieb als angeblich Selbstständige mit Werkverträgen beschäftigt werden, die sich aber rechtlich als Arbeitsverträge darstellen (Kohte 2013).
Seit vielen Jahren ist bekannt, dass bei grenzüberschreitender Beschäftigung besondere Schutzvorschriften erforderlich sind. Im deutschen Recht war in Art. 34 EGBGB (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch) normiert, dass zwingende Schutzvorschriften des Beschäftigungsstaates auch für ausländische Beschäftigte gelten. Inzwischen ist dieser Grundsatz in Art. 9 der Verordnung (EG) 593/2008 – auch als Rom-I-Verordnung bezeichnet – normiert. Von Anfang an war klar, dass zentrale Vorschriften des Arbeitsschutzes zu diesen zwingenden Vorschriften gehören, die bei grenzüberschreitender Beschäftigung anzuwenden sind1.
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Bereits vor 1990 hatte sich eine breitere sozialpolitische Debatte entwickelt, weil gerade bei Großbaustellen Beschäftigte aus verschiedenen Staaten in den Kernbereich der 1986 um die iberischen Staaten erweiterten Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entsandt wurden. Die entsendenden Unternehmen, zum Beispiel mit Sitz in Portugal, blieben Arbeitgeber, so dass auch für die Arbeit in Frankreich oder Deutschland die portugiesischen Arbeitsbedingungen und Tarife gelten sollten. Daraus ergab sich ein Dumpingproblem, so dass verschiedene Staaten, vor allem Frankreich, versuchten, diese Beschäftigungsform generell zu unterbinden. In einem ersten Grundsatzurteil entschied der Europäische Gerichtshof im Jahr 1990, 2dass ein pauschales Verbot der Arbeitnehmerentsendung mit der Dienstleistungsfreiheit der Arbeitgeber in der Europäischen Gemeinschaft nicht vereinbar sei. Die Mitgliedsstaaten könnten jedoch aus sozialpolitischen Gründen Arbeitnehmerentsendung begrenzen und die Geltung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften sichern. Im Mittelpunkt der Debatte stand damals die Bauwirtschaft. In Deutschland wird das Entgeltniveau in der Bauwirtschaft seit vielen Jahren durch allgemeinverbindliche Tarifverträge stabilisiert, so dass deren Sicherung in Fällen der Entsendung im Zentrum der deutschen Diskussion stand (Däubler 1995).
2 Der unionsrechtliche Rahmen
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs wurde auf der europäischen Ebene 1996 eine verbindliche Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen als RL 96/71/EG3 beschlossen. Mit der Richtlinie sollte einerseits ein Rahmen für grenzüberschreitende Erbringung von Arbeitsleistungen gesetzt werden; dadurch sollte aber auch ein fairer Wettbewerb (kein Dumping) und eine Sicherung des Arbeitnehmerschutzes gewährleistet werden. Im Erwägungsgrund Nr. 14 der Richtlinien hieß es daher: „Ein „harter Kern“ klar definierter Schutzbestimmungen ist vom Dienstleistungserbringer unabhängig von der Dauer der Entsendung des Arbeitnehmers einzuhalten.“
Dieser „harte Kern“ wurde in Art. 3 der Richtlinie normiert. Danach sind vor allem zu gewährleisten die durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, bezahlter Mindestjahresurlaub sowie Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz. Diese Aufgabe wurde auch als eine Pflicht der Mitgliedsstaaten normiert. Damit war eine doppelte rechtliche Regulierung geboten. Zunächst war aufgrund des Internationalen Privatrechts bereits normiert, dass der jeweilige entsendende Arbeitgeber, zum Beispiel der portugiesische Arbeitgeber, diese zwingenden Vorschriften einzuhalten hatte (Deinert 1996, S. 339, 343). Durch Art. 3 der Richtlinie wurde aber weiter vorgeschrieben, dass auch die Mitgliedsstaaten dafür zu sorgen haben („shall ensure“), dass diese zwingenden Vorschriften eingehalten werden.
3 Die anfängliche Umsetzung in Deutschland
Die erste Kodifikation des Entsenderechts im Jahr 1996 stand in Deutschland im Schatten der Diskussion über Lohndumping in der Baubranche und der Sicherung der Bautarifverträge. Eine intensivere Umsetzung erfolgte im Jahr 19984. Hier wurden die Vorgaben in Art. 3 der Richtlinie wörtlich in § 7 – jetzt § 2 – AEntG (Arbeitnehmerentsendegesetz) übernommen. Dies ist ein sachwidriges Verfahren, weil eine EU-Richtlinie regelmäßig nur die großen Linien formuliert, so dass eine nähere Konkretisierung durch das innerstaatliche Gesetzgebungsverfahren erfolgen muss (zur Kritik: Velikova 2012, S. 247 ff.). Dies zeigte sich zügig im Arbeitszeitrecht. Nach § 2 Nr. 1 AEntG gelten für entsandte Beschäftigte die Höchstarbeitszeiten und Ruhezeiten. Diese sind in §§ 3, 5 ArbZG normiert; offen war damit, ob auch die Regelungen zu Pausenzeiten nach § 4 ArbZG gelten, die auch in der Arbeitszeitrichtlinie vorgeschrieben sind. In einem Verfahren gegen Luxemburg hat der Europäische Gerichtshof diese Geltung der Pausenvorschriften für entsandte Beschäftigte klargestellt.5 Damit ist diese Frage auch für das deutsche Recht entschieden, doch ist bis heute im deutschen Gesetz keine weitere Klarstellung erfolgt.
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Die Vorschriften über Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz sind ebenfalls nicht näher konkretisiert worden. In der deutschen Kommentarliteratur besteht Einigkeit, dass das Arbeitsschutzgesetz und seine Verordnungen auch für entsandte Beschäftigte gelten (Kohte et al. 2018; § 1 ArbSchG Rn. 16). Auch insoweit ist die deutsche Rechtslage wenig transparent. Eine praktisch wichtige Verordnung ist die 1998 erlassene Baustellenverordnung, die auf der Richtlinie 92/57/EWG beruht. Gerade auf den Großbaustellen arbeiten viele entsandte Beschäftigte, für die diese Verordnung ebenfalls gilt. Diese Verordnung richtet sich nicht nur an die Arbeitgeber, sondern auch an die in der Regel deutschen Bauherren und Organisatoren, die für die Aufsicht einfacher erreichbar sind. Nach den bisherigen Berichten hat die Baustellenverordnung zu einer Verringerung von Arbeitsunfällen auf dem Bau beigetragen (Bremer 2007).
Zum Arbeitsschutzrecht gehört auch das präventive Unfallversicherungsrecht. Nach § 16 Abs. 2 SGB VII gelten Unfallverhütungsvorschriften auch für ausländische Unternehmer und entsandte Beschäftigte; die jeweiligen Berufsgenossenschaften sind in § 19 Abs. 1 S. 3 SGB VII ermächtigt worden, auch Anordnungen gegen die ausländischen Unternehmer vorzunehmen. Diese sind in § 130 SGB VII verpflichtet worden, wesentliche Informationen an die deutschen Unfallversicherungsträger weiterzuleiten, so dass auch im Inland Anordnungen effektiv zugestellt sowie Bußgelder verhängt und vollstreckt werden können (Kohte 2015, S. 314, 317).
Für die Aufsicht im Arbeitsschutzrecht fehlen dagegen konkrete Normen. In § 16 AEntG sind zur Überwachung die Zollbehörden verpflichtet; diese sind jedoch ausschließlich für die entgeltrelevanten tariflichen Fragen zuständig, so dass sie Arbeitsschutzprobleme nicht erfassen. In den Berichten der Bundesregierung, in denen die Erkenntnisse der Zollbehörden über die Beschäftigung bei Entsendung dokumentiert sind, fehlt jegliche Information zum Arbeitsschutz6. Daher sind die Arbeitsschutzbehörden im Rahmen der Überwachung nach § 21 ArbSchG auch für die Arbeitsbedingungen der entsandten Beschäftigten zuständig, doch fehlen in den Jahresberichten jegliche Informationen (Kollmer et al. 2021; § 1 ArbSchG Rn. 64b).
Eine intensive Inspektion durch den Ausschuss höherer Aufsichtsbeamter in der Europäischen Union (SLIC) monierte 2018, dass den deutschen Arbeitsschutzbehörden in aller Regel belastbare Informationen über Arbeitsunfälle entsandter Beschäftigter fehlen. Dies wurde in diesem Bericht als ein deutliches Defizit der deutschen Arbeitsschutzpolitik konstatiert. Die erhöhte Unfallzahl ergibt sich jedoch aus gesonderten Untersuchungen, die vor allem in der Fleischwirtschaft durchgeführt worden sind (Kohte und Rabe-Rosendahl 2020).
4 Wege zur Nachbesserung
Auf europäischer Ebene ist bereits zehn Jahre nach Erlass der Richtlinie intensiv über Defizite bei der Umsetzung diskutiert worden. Die Kommission vergab mehrere Forschungsaufträge, die zum Ergebnis hatten, dass in der Mehrzahl der Staaten zwar die Rechtsnormen angepasst, die Rechtsdurchsetzung und -überwachung aber defizitär waren (Houwerzijl und van Hoek 2011). Diese Defizite betrafen nicht nur die unzureichende Aufsicht, sondern auch Mängel in der Kooperation zwischen inländischen Betriebsinhabern und entsendenden ausländischen Arbeitgebern. Die in § 8 ArbSchG vorgeschriebene Kooperation betrifft auch entsandte Beschäftigte7, ist aber bisher wenig erfolgreich (Bremer 2007).
Nach kontroversen Diskussionen ist im Jahr 2014 die Durchsetzungsrichtlinie RL 2014/67/EU8 als eigenständige Richtlinie erlassen worden, mit der die Durchsetzung der bereits 1996 vereinbarten Pflichten realisiert werden sollen. Diese Richtlinie verlangt sowohl eine Verbesserung der Information der entsandten Beschäftigten sowie ihrer Arbeitgeber als auch eine Verbesserung der Überwachungs- und Anordnungsvorschriften. Art. 5 der Richtlinie schreibt eine Information der Beschäftigten in ihrer eigenen Sprache vor. Art. 10 verpflichtet die Mitgliedsstaaten, geeignete und wirksame Kontroll- und Überwachungsmechanismen einzusetzen (Houwerzijl 2013).
In Deutschland wurde diese Richtlinie weder öffentlich diskutiert noch im Parlament erörtert. Eine gesonderte Umsetzung der Richtlinie fand nicht statt. Dies war verfehlt, denn die in der Richtlinie verlangten Maßnahmen fehlen auf allen Ebenen. Weder die Träger der Unfallversicherung noch die Arbeitsschutzbehörden sowie die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin informieren explizit zu Fragen der Entsendung und in den typischen Sprachen dieser Staaten. Nur eine zivilgesellschaftliche Organisation, die geförderten Beratungsstellen www.fairemobilität.de, informieren auch in polnischer, rumänischer und bulgarischer Sprache.
Auf der europäischen Ebene ist die Entsende-Richtlinie im Jahr 2018 – wiederum nach kontroverser Diskussion – durch die RL 2018/9579 deutlich nachgebessert worden. Im Zentrum standen allerdings im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Maßnahmen zur Gleichbehandlung bei der Entlohnung, mit denen diese Form des Sozialdumpings korrigiert werden sollte.
Diese Richtlinie ist in Deutschland im Jahr 202010 umgesetzt worden. Wiederum hat man sich weitgehend am Text der Richtlinie orientiert und die bisherige Fixierung auf die Bauwirtschaft deutlicher als bisher korrigiert, nachdem bereits seit 2015 schrittweise andere Branchen von der Pflege bis zu den Briefdienstleistungen in den Entgeltschutz einbezogen worden waren. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar auch die Verbesserung des Arbeitsschutzes bei der Entsendung angesprochen worden, doch wurden keine gesetzlichen Korrekturen vorgenommen. Solche Maßnahmen waren jedoch erforderlich, denn bis heute fehlt eine verlässliche Information der Arbeitsschutzbehörden über Arbeitsunfälle der entsandten Beschäftigten. Auch Meldepflichten der ausländischen Arbeitgeber nach dem Vorbild des § 130 SGB VII an die Arbeitsschutzbehörden sind bis heute nicht normiert.
Eine gewisse Verbesserung der Situation der entsandten Beschäftigten kann allerdings durch das Arbeitsschutzkontrollgesetz erfolgen, das zum 01.01.2021 in Kraft getreten ist11. Mit diesem Gesetz soll bis 2026 die Überwachung verbessert und durch geplante Schwerpunktsetzung effektiviert werden. Im Gesetz fehlt allerdings jeglicher Hinweis, dass die Entsendung ein Schwerpunktbereich sein muss (Kohte 2021). Weiter ist der Datenaustausch zwischen Arbeitsschutzbehörden und Unfallversicherung in §§ 20 SGB VII, 21 ArbSchG verbessert worden. Angesichts der rechtlich stärkeren Zugriffsmöglichkeiten der Unfallversicherung bei der Entsendung kann auf diese Weise schrittweise eine Verbesserung des Arbeitsschutzes bei der Entsendung erfolgen. Weiter sollen die Kooperationspflichten nach § 8 ArbSchG besser überwacht werden. Dies zeigt als Perspektive die stärkere Verpflichtung der deutschen Auftraggeber, wie sie im Baustellenrecht, in der Neuregelung der Fleischwirtschaft und den Bestimmungen zu Gemeinschaftsunterkünften in der ArbStättV12 erfolgt sind.
Insgesamt ist die Bilanz der deutschen Umsetzung des Arbeitsschutzes für entsandte Beschäftigte weiterhin defizitär. Daher können aktuell Verbesserungen in erster Linie auf zivilgesellschaftlichem Weg erfolgen. Die staatlichen Mittel zur Unterstützung der Beratungsstellen Faire Mobilität sind aufgestockt worden, so dass auf diese Weise die Betroffenen besser beraten und bei der Rechtsdurchsetzung begleitet werden. In der Rechtsprechung des BAG ist 2019 anerkannt worden, dass Betriebsräte nach § 80, 89 BetrVG Informationen über Arbeitsschutzprobleme bei der Entsendung vom Arbeitgeber verlangen können, wenn dies auch Auswirkungen auf die Stammbelegschaft haben kann13.
5 Zusammenfassung
Entsendung führt zu Problemen im Arbeits- und Gesundheitsschutz, weil die Bildung betrieblicher Sonderwelten, die oft sprachlich und kulturell abgeschieden sind, Defizite gegenüber der allgemeinen betrieblichen Arbeitsschutzpolitik hervorrufen kann. Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass sich dadurch verstärkt Unfälle und Gesundheitsprobleme bei entsandten Beschäftigten ergeben können.
Die Europäische Union hat bereits mit Art. 3 der RL 96/71/EWG die Mitgliedsstaaten in für Pflicht genommen, dass sie für entsandte Beschäftigte die Sicherung der Arbeitszeit- und Arbeitsschutzvorschriften gewährleisten. Diese Pflicht ist in Deutschland in § 2 AEntG normiert worden, jedoch fehlt bis heute die gebotene Umsetzung. Die Arbeitsschutzbehörden erhalten nicht die erforderlichen Informationen, so dass auch eine gezielte Überwachung bisher nicht stattfindet. Die Information der entsandten Beschäftigten in ihrer eigenen Sprache ist weiterhin unzureichend. Angesichts dieser Situation liegt ein erster Schwerpunkt der Arbeitsschutzpolitik in einer besseren Verpflichtung der deutschen Auftraggeber, die bereits im Baustellenrecht verwirklicht worden ist. Die neuen Regeln zur Fleischwirtschaft folgen ebenfalls diesem Prinzip, das auch durch eine effektive Umsetzung von § 8 ArbSchG verbessert werden kann. Weitere Verbesserungen können auf dem zivilgesellschaftlichen Weg durch Beratungsstellen und die Arbeit der Betriebsräte und Gewerkschaften erfolgen.
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